BGH Beschluss vom 09.12.2008 – NotZ 9/07

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 9/07

vom

9. Dezember 2008

in dem Verfahren

wegen Bestellung zur Notarin

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 17. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Rich-

ter Galke und Dr. Herrmann, die Notarin Dr. Doyé und den Notar Eule am

9. Dezember 2008

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-

schluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts

Stuttgart vom 12. Januar 2007 - Not 64/06 (E) - wird zurückgewie-

sen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-

schließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und

des weiteren Beteiligten zu tragen.

Der Geschäftswert

für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb am 2. November 2005 auf seiner Internet-

seite 25 Notarstellen - erstmalig zur hauptberuflichen Amtsausübung - an 15

Amtssitzen im badischen Rechtsgebiet, unter anderem in E. , aus.

Die Antragstellerin bewarb sich auf diese und eine weitere Stelle.

Die Antragstellerin wurde am 31. August 1992 zur Richterin auf Probe in

Niedersachsen ernannt. Nach ihrem Wechsel in den baden-württembergischen

Landesdienst wurde sie am 2. Februar 1998 als Notarvertreterin an das Notariat

F. und später an das Notariat W. abgeordnet. Dort wurde sie

am 2. Oktober 2000 zur Justizrätin ernannt. Seit dem 15. Juli 2003 war sie mit

der Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstvorstandes dieses Notariats beauf-

tragt, bevor sie am 1. März 2004 zur Oberjustizrätin befördert wurde.

Auf die ausgeschriebenen 25 Notarstellen gingen innerhalb der Bewer-

bungsfrist, die am 30. November 2005 endete, von 102 Interessenten insge-

samt 655 Bewerbungen ein. Mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Qualifi-

zierungen der verschiedenen Bewerbergruppen vor allem im notarspezifischen

Bereich entschied sich der Antragsgegner gegen die vorherige Aufstellung

eines abstrakten Bewertungs- und Auswahlschemas, etwa in Form eines

Punktesystems, und stattdessen für eine alle Bewerber vergleichende individu-

elle Eignungsprognose. Dazu brachte er in einem ersten Schritt das gesamte

Bewerberfeld unabhängig von einem bestimmten Amtssitz in eine Reihenfolge

unter Auswertung der für jeden Bewerber erstellten Einzelprofile, in die insbe-

sondere folgende Kriterien einflossen:

- Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen insbeson-

dere das Resultat der die juristische Ausbildung abschließen-

den Staatsprüfung,

- Beurteilungen im Rahmen der notariellen Tätigkeit,

- Umfang der berufspraktischen Erfahrung,

- quantitative Arbeitsergebnisse,

- notarspezifische Qualifikationsmerkmale (Fortbildungs-, Vor-

trags-, Dozenten- oder Veröffentlichungsaktivitäten, notarspezi-

fische Promotionen),

- Verdienste im Rahmen des beruflichen Werdegangs als Notar

im Landesdienst einschließlich des Erreichens von Beförde-

rungsstufen sowie etwaiger Zusatzqualifikationen.

Dabei vergab er aus dem Kreis der besten Bewerber der im badischen

Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst qualifikationsabstufend die ers-

ten 18 Plätze. Er berücksichtigte besonders die Note des abschließenden

Staatsexamens und das aus den Beurteilungen der Landgerichtspräsidenten

abgeleitete notarspezifische Bewährungsprofil. Die weiteren 15 Plätze, die für

die Besetzung aller Stellen infolge der von Mehrfachbewerbern angegebenen

bevorzugten Amtssitze erforderlich wurden, ermittelte er durch einen Vergleich

der übrigen Bewerber. Die so festgelegte Qualifikationsreihenfolge auf den ers-

ten 33 Plätzen legte er den einzelnen Besetzungsvorschlägen zugrunde, bei

denen sich die Bewerber um die jeweilige Stelle abschließend unmittelbar ver-

gleichend gegenübergestellt sehen.

Die Antragstellerin kam hierbei auf Platz 24. Der weitere Beteiligte, der

sich gleichfalls auf die mit dem Amtssitz in E. ausgeschriebene

Stelle beworben hatte, belegte den Platz 16.

Mit Bescheid vom 1. Juni 2006 teilte der Antragsgegner der Antragstelle-

rin unter auszugsweiser Beifügung der Auswahlentscheidung mit, dass ihrer

Bewerbung auf die Stelle in E. die der besser platzierten Bewerber

vorgingen. Er beabsichtige, diese Stelle mit dem weiteren Beteiligten P. zu

besetzen; die übrigen im Rang vorgehenden Interessenten erhielten andere

Stellen.

Die Antragstellerin sieht sich durch die getroffene Auswahlentscheidung

in ihren Rechten verletzt. Sie beanstandet das Auswahlverfahren insgesamt. Im

Übrigen meint sie, die Einzelabwägung der sie betreffenden Auswahlkriterien

sei unzureichend.

Die Antragstellerin hat gegen den Bescheid des Antragsgegners Antrag

auf gerichtliche Entscheidung gestellt, mit dem sie in der Hauptsache die Auf-

hebung des angefochtenen Verwaltungsakts und die Verpflichtung des An-

tragsgegners zur Neubescheidung in dem Verfahren über die Besetzung der

Notarstelle in E. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-

richtes verfolgt hat.

Das Oberlandesgericht hat ihren Antrag zurückgewiesen. Hiergegen rich-

tet sich die sofortige Beschwerde, mit der die Antragstellerin ihr Begehren wei-

terverfolgt. Sie nimmt auf ihre Rechtsausführungen in der Vorinstanz Bezug.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO in Verbin-

dung mit § 42 Abs. 4 BRAO), jedoch in der Sache unbegründet. Die von dem

Antragsgegner getroffene Auswahl erweist sich unter Berücksichtigung ihrer

eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Gerichte (vgl. z.B.: Senatsbeschlüs-

se BGHZ 124, 327, 330 f und vom 14. März 2005 - NotZ 27/04 - NJW-RR 2006,

55, 56) nicht als rechtswidrig.

1.

Der Antragsgegner war nicht gehindert, sich bei der Auswahl für einen

individuellen Eignungsvergleich sämtlicher Bewerber zu entscheiden. Die dar-

auf bezogenen Rügen, diese nicht ausreichend durchschaubare Auswahl-

methode lege - anders als feste Bewertungsschemata - die Gewichtung der

Auswahlkriterien mangels eindeutig definierter Grundlagen des Eignungsver-

gleichs nicht offen und bedinge eine höchst uneinheitliche, kaum nachvollzieh-

bare und nicht hinreichend verifizierbare Anwendung der Bewertungskriterien,

greifen ebenso wenig durch wie der Vorwurf, eine auf den Einzelfall bezogene

Würdigung der persönlichen und fachlichen Eignung, die in eine Prognose ein-

münden müsse, sei nicht zu erkennen.

Der Senat hat die erstmalige Bestellung von Notaren zur hauptberufli-

chen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet und das vom Antragsgegner

im Besetzungsverfahren für diese neu geschaffenen Nurnotarstellen in Baden

erstellte Auswahlkonzept und seine Umsetzung insgesamt einschließlich der

Anwendung des Regelvorrangs aus § 115 Abs. 2 BNotO in Verbindung mit § 7

Abs. 1 BNotO gebilligt (vgl. nur Beschlüsse vom 23. Juli 2007 - NotZ 42/07 -

BGHZ 173, 297; NotZ 50/06 - DNotZ 2008, 231 = ZNotP 2007, 423; NotZ 51/06

- juris; NotZ 52/06 - ZNotP 2007, 471; NotZ 54/06 - BGHZ 173, 307; NotZ 2/07

- juris; NotZ 3/07 - juris; NotZ 4/07 - juris).

Dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerden hat das Bundesverfas-

sungsgericht sämtlich nicht zur Entscheidung angenommen und dabei aus-

drücklich die Errichtung dieser Notarstellen, die angewandte Auswahlmethode

und das konkrete Vorgehen bei der Besetzungsentscheidung für verfassungs-

rechtlich unbedenklich erklärt (vgl. nur Beschlüsse vom 16. Oktober 2007

- 2 BvR 1825/07 - [zu Senat NotZ 42/07]; 20. September 2007 - 1 BvR

2312/07 - [zu Senat NotZ 2/07]; 21. September 2007 - 1 BvR 2311/07 - [zu Se-

nat NotZ 50/06]; 24. September 2007 - 1 BvR 2319/07 - juris [zu Senat NotZ

54/06]; 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2203/07 - [zu Senat NotZ 51/06]; 18. De-

zember 2007 - 1 BvR 2241/07 - [zu Senat NotZ 3/07]; 18. Dezember 2007

- 1 BvR 2177/07 - [zu Senat NotZ 4/07]).

Danach ist allen auf Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2

und Abs. 5 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie § 4 BNotO, § 6 Abs. 3 BNotO und § 115

Abs. 2 BNotO in Verbindung mit § 7 Abs. 1 BNotO bezogenen generellen Wirk-

samkeitsbedenken der Bewerber gegen die jeweiligen Auswahlentscheidungen

die Grundlage entzogen. Denn das Bundesverfassungsgericht hat damit

zugleich die in den zuvor genannten Beschlüssen des Senats näher dargelegte

Auffassung zur Rechtmäßigkeit des gesamten Besetzungsverfahrens - so wie

vom Antragsgegner praktiziert - von der Stelleneinrichtung über die Ausschrei-

bung und das Auswahlverfahren bis hin zur vom Antragsgegner gewählten Aus-

richtung der Auswahlentscheidung mit den berücksichtigten Kriterien für die

persönliche und fachliche Eignung der Bewerber bestätigt.

Zur näheren Begründung kann - auch um unnötige bloße Wiederholun-

gen zu vermeiden - auf die vorgenannten Beschlüsse des Bundesverfassungs-

gerichts und des Senats verwiesen werden.

2.

Zumindest im Ergebnis unbegründet ist die Rüge der Antragstellerin, der

Antragsgegner habe ihr den Regelvorrang des § 115 Abs. 2 BNotO nicht zuge-

billigt, obgleich auch sie als badische Amtsnotarin dem durch diese Vorschrift

begünstigten Personenkreis angehöre. Dies ist jedenfalls nicht ursächlich für

die Auswahlentscheidung. Der Antragstellerin ist bei der Besetzung der Stelle in

E. kein Mitbewerber vorgezogen worden, der nicht badischer

Amtsnotar ist. Überdies hat der Antragsgegner in seinem dem angefochtenen

Bescheid beigefügten Auswahlvermerk und nochmals in seiner Antragserwide-

rung vom 8. November 2006 - ungeachtet des möglicherweise seiner Ansicht

nach nur zugunsten der ersten 18 Platzierten eingreifenden § 115 Abs. 2

BNotO - einen "Vollvergleich" zwischen der Antragstellerin und ihren Mitbewer-

bern vorgenommen, wie er notwendig ist, wenn sämtlichen Beteiligten der Re-

gelvorrang des § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO zugute kommt. Der Antragsgegner

hat damit, wie er auf Seite sieben des Auswahlvermerks und auf Seite neun der

Antragserwiderung ausdrücklich betont, seine Entscheidung im Ergebnis nicht

auf den Regelvorrang gestützt.

3.

Ebenfalls fehlt es an einer Beschwer der Antragstellerin, soweit sie be-

anstandet, der Antragsgegner habe bei der Auswahlentscheidung der jeweils

erreichten Beförderungsstufe ein zu hohes Gewicht beigemessen. Die Antrag-

steller ist selbst Oberjustizrätin. Ihr ist kein Mitbewerber vorgezogen worden,

der ein höheres Beförderungsamt erreicht hat.

4.

Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung auch die dienst-

lichen Beurteilungen der Antragstellerin und ihrer konkurrierenden Mitbewerber,

insbesondere die aus Anlass der Bewerbung um die ausgeschriebenen Notar-

stellen erstellten, berücksichtigt. Für die Auswahlentscheidung zugunsten des

weiteren Beteiligten P. hat der Antragsgegner als ausschlaggebend angese-

hen, dass dieser bei der dienstlichen Beurteilung aus Anlass seiner Bewerbung

den in ganz besonderer Weise herausgehobenen und im gesamten Bewerber-

feld nur vereinzelt erreichten Wert von 7,5 Punkten erlangt habe, während die

Antragstellerin bei der Anlassbeurteilung insgesamt mit sieben Punkten bewer-

tet worden sei. Dies ist zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Der Senat hat aufgrund einer in dem den Amtssitz in E.

betreffenden Verfahren NotZ 24/07 erhobenen Rüge des dortigen Beschwerde-

führers eine dienstliche Äußerung des Präsidenten des Landgerichts F.

über das Zustandekommen der Anlassbeurteilungen eingeholt. Die dienstliche

Äußerung, zu der auch die Antragstellerin, der Antragsgegner und die weiteren

Beteiligten Stellung nehmen konnten, hat zwar ergeben, dass der vom Präsi-

denten des Landgerichts mit der Vorbereitung dieser Beurteilungen betraute

"FG-Referent" aufgrund des Zeitdrucks und seiner gesundheitlichen Beeinträch-

tigungen keine Dienstprüfungen (mehr) vorgenommen, sondern sich darauf be-

schränkt hat, die Anzahl der von den Bewerbern bearbeiteten UR- und GRG-

Nummern der letzten zwei oder drei Jahre abzufragen und die Amtsnotare zu

bitten, ihre Nebentätigkeiten sowie persönliche Umstände, die ihrer Meinung

nach beurteilungsrelevant waren, mitzuteilen. Dies allein gibt jedoch dem Senat

keine Veranlassung, die Richtigkeit der Beurteilung in Frage zu stellen, zumal

niemand, der an den die Amtssitze F. und E. betreffenden

gerichtlichen Verfahren beteiligt ist, mit Substanz geltend gemacht hat, dass

sich etwaige Defizite im Beurteilungsverfahren auf Inhalt und Ergebnis der Be-

urteilung nachteilig ausgewirkt hätten. So hat insbesondere die Antragstellerin

in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, keine inhaltlichen Ein-

wendungen gegen ihre Beurteilung zu haben. Dabei ist weiter zu beachten,

dass die in den Anlassbeurteilungen und kurz davor vielfach vorgenommenen

Notenverbesserungen ersichtlich nicht auf eine festgestellte erhebliche Leis-

tungssteigerung (in teilweise kurzen Zeitabständen) zurückzuführen sind. Die

Notenanhebungen dienten vielmehr erkennbar in erster Linie dem Zweck, die

bei einer früheren Beurteilung zum Erreichen einer landesweit besseren Ver-

gleichbarkeit der Notengebung vorgenommene Absenkung der Note (siehe da-

zu sogleich b) wieder nach oben zu korrigieren. Dies machen gerade die hin-

sichtlich der Antragstellerin erstellten Beurteilungen deutlich (7 Punkte Anlass-

beurteilung Juni 2000; 6 Punkte Regelbeurteilung Oktober 2002 und bei der

Anlassbeurteilung im April 2003, sowie 7 Punkte bei der Regelbeurteilung im

Juli 2005 und der Anlassbeurteilung im Dezember 2005).

b) Ein Beurteilungsdefizit besteht auch nicht darin, dass der Antragsgeg-

ner die Umstände, die zu der Absenkung der Gesamtnote, mit der die Antrag-

stellerin beurteilt wurde, in den Jahren 2002 und 2003 (s.o.) führten, nicht aus-

drücklich berücksichtigt hat. Die Notensenkung ist zwar nicht auf ein zwischen-

zeitliches Nachlassen der Leistungen zurückzuführen. Wie die seinerzeitige

Präsidentin des Landgerichts F. im Text der Beurteilung vom 2. Oktober

2002 ausdrücklich ausgeführt hat, lag der Notenabsenkung lediglich die Absicht

zugrunde, die landesweiten Bewertungsmaßstäbe anzugleichen. Es gibt aber

bereits keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Antragstellerin hierdurch gegenüber

Bewerbern aus anderen Landgerichtsbezirken benachteiligt wurde. Im Übrigen

stammt der weitere Beteiligte P. , an den der Antragsgegner die umstrittene

Stelle in E. zu vergeben beabsichtigt, gleichfalls aus dem Landge-

richtsbezirk F. . Auch er hat in seiner Regelbeurteilung vom 2. Oktober

2002 trotz zumindest gleich bleibender Leistungen eine Herabstufung der Ge-

samtbewertung von sieben auf 6,5 Punkte hinnehmen müssen. Die Präsidentin

des Landgerichts F. hat auch in dieser Beurteilung klargestellt, dass die

Notenabsenkung lediglich auf die beabsichtigte bezirksübergreifende Harmoni-

sierung der Beurteilungsmaßstäbe zurückzuführen sei. Jedenfalls im Verhältnis

zu dem mit seiner Bewerbung erfolgreichen Beteiligten P. unterlagen die un-

ter dem 2. Oktober 2002 erstellten Beurteilungen damit denselben Kriterien, so

dass diese Bewertungen im Besetzungsverfahren untereinander unmittelbar

vergleichbar sind.

c) Im Ergebnis nicht zum Nachteil der Antragstellerin hat sich ferner aus-

gewirkt, dass der Antragsgegner in dem "Portrait" des weiteren Beteiligten P. ,

das er in dem dem Bescheid vom 1. Juni 2006 beigefügten Auswahlvermerk

erstellt hat, unzutreffend ausgeführt hat, dieser Bewerber sei unter dem 2. Ok-

tober 2002 dienstlich mit insgesamt sieben Punkten beurteilt worden (siehe

S. 59 des Vermerks). Hierbei handelt es sich, wie der Antragsgegner im Schrift-

satz vom 10. Juli 2007 klargestellt hat, um einen bloßen Schreibfehler, der für

die Entscheidung nicht ursächlich war. Dem Antragsgegner ist auch nicht etwa

ein Abwägungsfehler dergestalt unterlaufen, dass er zum Nachteil der Antrag-

stellerin unzutreffend berücksichtigt hätte, diese habe im Gegensatz zum weite-

ren Beteiligten P. bei ihrer Beurteilung vom 2. Oktober 2002 einen "Rückset-

zer" hinnehmen müssen. Eine solche Erwägung hat der Antragsgegner nicht

angestellt.

5.

Unbegründet ist die Beanstandung der Beschwerde, der Antragsgegner

habe das Engagement, das die Antragstellerin bei der Fortbildung von Justiz-

angestellten gezeigt habe, in seine Abwägung nicht einbezogen.

Zwar steht, anders als der Antragsgegner meint, § 6b Abs. 4 BNotO der

Berücksichtigung dieses Umstandes nicht entgegen. Die Beteiligung der An-

tragstellerin an den Fortbildungsveranstaltungen ist in Nummer II 2 der Regel-

beurteilung vom 27. Juli 2005 und der Anlassbeurteilung vom 5. Dezember

2005 festgehalten und damit personalaktenkundig. Die Einbeziehung dieses

Umstandes hätte der Antragstellerin bei der Auswahlentscheidung aber keinen

zusätzlichen Vorteil verschafft, der eine günstigere Anlassbeurteilung und eine

längere berufliche Erfahrung aufgewogen hätte. So ist die Beteiligung an der

Ausbildung anderer Dienstkräfte bei der Auswahlentscheidung nur ein Hilfskrite-

rium, das grundsätzlich nur dann von ausschlaggebender Bedeutung sein kann,

wenn der auf aktuellen Beurteilungen beruhende Leistungsvergleich mehrerer

Bewerber keinen wesentlichen Unterschied ergibt (vgl. BVerwGE 124, 99,

102 f).

6.

Gleiches gilt für das Engagement der Antragstellerin bei der Bewältigung

des Umzugs des Notariats W. .

7.

Soweit die Antragstellerin über ihre allgemeine Beanstandung, der An-

tragsgegner habe die Auswahlkriterien willkürlich angewandt, hinaus rügen

möchte, sie sei gegenüber Mitbewerbern mit Promotion ohne sachlichen Grund

benachteiligt worden, ist dies jedenfalls für die Auswahlentscheidung betreffend

den Amtssitz in E. nicht erheblich. Der erfolgreiche Mitbewerber

P. ist ebenfalls nicht promoviert und hat dementsprechend insoweit von dem

Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin keinen Vorteil zugebilligt erhalten.

8. Weiter ist die Beanstandung der Antragstellerin unbegründet, der Ver-

gleich der Urkundszahlen sei nicht aussagekräftig. Der Antragsgegner hat bei

seiner Auswahlentscheidung bereits in Rechnung gestellt, dass die reinen Ur-

kundszahlen nur in eingeschränktem Maß Rückschlüsse auf die Eignung für

das Notaramt zulassen (z.B.: Schriftsatz vom 8. November 2006 S. 19 f). Gänz-

lich unberücksichtigt lassen musste der Antragsgegner die Urkundszahlen je-

doch nicht, da ihnen eine gewisse, wenn auch beschränkte Aussagekraft zu-

kommt (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2006 - NotZ 15/06 - ZNotP

2007, 70, 73 Rn. 29).

Schlick

Galke

Herrmann

Doyé

Eule

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 12.01.2007 - 22 Not 64/06 (E) -