BGH Beschluss vom 05.02.2009 – IX ZR 216/07

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZR 216/07

vom

5. Februar 2009

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Ganter, die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp

am 5. Februar 2009

beschlossen:

Die Anhörungsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 11. Dezem-

ber 2008 wird zurückgewiesen.

Die Anhörungsrüge ist nicht begründet. Das rechtliche Gehör des Be-

klagten (Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt.

Der Beklagte hat infolge schuldhafter Nachlässigkeit (§ 531 Abs. 2 Nr. 3

ZPO) erst im Berufungsrechtszug seinen vermeintlichen wahren Auftraggeber

benannt. Von Anbeginn des Rechtsstreits war einer der zentralen Streitpunkte

der Parteien, wer Auftraggeber des Beklagten war. Mithin war der Beklagte pro-

zessual gehalten, sich nach Prüfung des Sachverhalts zu dieser Frage bereits

im ersten Rechtszug verbindlich zu erklären. Falls nicht die Schuldnerin den

Beklagten beauftragt hatte, musste die von dem Beklagten anzustellende Prü-

fung zugleich notwendigerweise ergeben, welcher andere Dritte sein Auftragge-

ber war. Dementsprechend hat der Beklagte erstinstanzlich wiederholt ausge-

führt, von der bank G. mandatiert worden zu sein und sich für die

Richtigkeit dieses Vorbringens auf das Zeugnis eines Mitarbeiters der Bank be-

rufen. Bei dieser Sachlage ist dem Beklagten Nachlässigkeit vorzuwerfen, wenn

er im Berufungsrechtszug geltend macht, nach bloßem nochmaligem Akten-

studium einen dritten Auftraggeber ermittelt zu haben.

Ganter Raebel Kayser

Gehrlein Grupp

Vorinstanzen:

LG Göttingen, Entscheidung vom 19.10.2004 - 8 O 84/04 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 15.11.2007 - 7 U 152/04 -