BGH Beschluss vom 10.02.2009 – KVR 67/07

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 67/07

BESCHLUSS

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

Verkündet am: 10. Februar 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Gaslieferverträge

EG Art. 81 Abs. 1; GWB §§ 1, 32

a) Führt eine große Zahl von Gaslieferverträgen, die von einem Ferngasunter- nehmen mit Regional- und Ortsgasversorgern über lange Laufzeiten abge- schlossen werden und den Gesamtbedarf oder nahezu den Gesamtbedarf des jeweiligen Abnehmers decken, in ihrer Summe dazu, dass der Markt gegenüber Wettbewerbern abgeschottet wird, und verstoßen die entsprechenden Lieferver- träge daher gegen Art. 81 Abs. 1 EG, § 1 GWB, kann die Kartellbehörde dem Ferngasunternehmen zumindest für eine Übergangszeit Höchstlaufzeiten für den Abschluss neuer Gaslieferverträge vorschreiben, die nach dem Anteil am Gesamtbedarf des Abnehmers gestaffelt sind. In diesem Zusammenhang kön- nen mehrere Verträge, die das Ferngasunternehmen mit einem Abnehmer ge- schlossen hat, als ein Vertrag gewertet werden.

b) Hat die Kartellbehörde einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG, § 1 GWB fest- gestellt, muss sich aus der Abstellungsverfügung im Einzelnen ergeben, wel- ches zukünftige Verhalten dem betroffenen Unternehmen untersagt wird. Ein Gebot, „von Maßnahmen gleicher Zweckbestimmung und Wirkung abzusehen“, verstößt gegen das Bestimmtheitsgebot.

c) Eine kartellbehördliche Untersagung, die einem Ferngasunternehmen aufgibt, bei einer gegebenen Laufzeit der Lieferverträge einen bestimmten Prozentsatz des tatsächlichen Vertriebsbedarfs des Abnehmers nicht zu überschreiten, ist hinreichend bestimmt.

BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - KVR 67/07 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Februar 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter

Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Kartellsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Oktober 2007 wird zurückgewie-

sen.

Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ein-

schließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit

notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts zu tragen.

Die Auslagen der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5 Mio. € festge-

setzt.

Gründe:

1

I. Die Betroffene ist in Europa eines der führenden und das größte deut-

sche Ferngasunternehmen mit einem Jahresumsatz (2004) von 12,75 Mrd. Euro.

Sie gehört zum E.ON-Konzern, der jährlich Umsätze von rund 50 Mrd. Euro er-

wirtschaftet. Die Betroffene beliefert neben anderen Ferngasunternehmen insbe-

sondere regionale und lokale Gasversorgungsunternehmen, Industriebetriebe so-

wie Kraftwerke mit Gas. Bei jeder dieser Kundengruppen ist sie deutschlandweit

der nach Liefermengen mit Abstand größte Lieferant. Sie ist direkt oder über den

Konzern mit rund 200 Mehr- und Minderheitsbeteiligungen an Regional- und Orts-

gasunternehmen beteiligt.

2

Jedenfalls bis zum Gaswirtschaftsjahr 2005/06 unterhielt die Betroffene mit

den von ihr belieferten Regional- und Ortsgasunternehmen langfristige Lieferver-

träge mit Laufzeiten von mehr als vier Jahren. Teilweise waren sie bis zum Jahre

2013 und darüber hinaus abgeschlossen. Bei mehr als 70% der Verträge

entsprachen die Liefermengen dem gesamten Jahresbedarf des Kunden. Weitere

6% der Verträge hatten mehr als 80% des Kundenbedarfs zum Gegenstand.

3

Im Ministererlaubnisverfahren E.ON/Ruhrgas AG hatte sich die Betroffene im

Jahre 2003 verpflichtet, Regional- und Ortsgasunternehmen ein jährlich auszu-

übendes Sonderkündigungsrecht von 20% der vereinbarten Gasliefermengen ein-

zuräumen. Hiervon machten in der Folge nur wenige Vertragspartner der Betroffe-

nen Gebrauch. Soweit kündigungsbedingt Liefermengen neu ausgeschrieben wur-

den, gab die Betroffene in der Vergangenheit ebenfalls Angebote ab.

4

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2005 verpflichtete sich die Betroffene gegen-

über dem Bundeskartellamt, den von ihr belieferten Regional- und Ortsgasunter-

nehmen Sonderkündigungsrechte einzuräumen, mit denen diese jeweils zum

1. Oktober der Jahre 2006 und 2007 verbleibende Bezugsverpflichtungen auf 50%

ihres Gasbedarfs reduzieren konnten. Bei Ausübung des Sonderkündigungsrechts

sollten die Verträge im Jahre 2008 enden. Bezüglich neu abzuschließender Ver-

träge kündigte die Betroffene an, sich an den vom Bundeskartellamt aufgestellten

Grundsätzen zu langfristigen Lieferverträgen zu orientieren. Sie erklärte ferner,

Abnehmern für Restmengen zeitlich befristete Lieferangebote zu unterbreiten. Sie

behielt sich vor, die angekündigte Praxis im Oktober 2008 zu überprüfen.

5

Das Bundeskartellamt ist der Ansicht, die von der Betroffenen praktizierten

langfristigen Gaslieferungsverträge mit Gesamt- oder Quasi-Gesamtbedarfs-

deckung verstießen gegen Art. 81 EG und § 1 GWB. Sie bildeten – zusammen mit

gleichartigen Vereinbarungen anderer Ferngasunternehmen – ein den Markt für

die Erstbelieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen mit Gas für den Ver-

triebsbedarf abschottendes Bündel von Verträgen. Diese Verträge hätten die Wir-

kung, dass der Bedarf der betreffenden Kunden dritten Lieferanten für einen un-

vertretbar langen Zeitraum nicht zur Verfügung stehe. Darin liege zugleich der

Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 82 EG).

6

Das Bundeskartellamt hat am 13. Januar 2006 folgende Verfügung erlassen

(BKartA WuW/E DE-V 1147):

1. Die in den in Anlage 1 aufgeführten Gaslieferverträgen der Betroffenen enthalte- nen Vereinbarungen hinsichtlich langjähriger Bezugsverpflichtung und Grad der tatsächlichen Vertriebsbedarfsdeckung verstoßen in ihrer Kombination gegen Art. 81, 82 EG und § 1 GWB.

2. Die Betroffene wird verpflichtet, die Durchführung solcher Vereinbarungen in den in Anlage 1 aufgeführten Gaslieferverträgen bis spätestens zum 30. September 2006 abzustellen.

3. 1Der Betroffenen wird ab sofort der Abschluss von Vereinbarungen in Gaslieferver- trägen mit den an ihre in Deutschland gelegenen Versorgungsleitungen ange- schlossenen Regional- und Ortsgasunternehmen mit einem Gesamtvertriebsbedarf von mehr als 200 GWh pro Jahr insoweit untersagt, als

a) die Laufzeit von Verträgen mit einer Deckung des tatsächlichen Vertriebsbe- darfs des Abnehmers von über 50% bis einschließlich 80% vier Jahre über- schreitet oder die Laufzeit von Verträgen mit einer Deckung des tatsächlichen Vertriebsbedarfs des Abnehmers von über 80% zwei Jahre überschreitet,

b) im Falle der Belieferung des Abnehmers durch mehrere Lieferanten die Bereit- schaft der Betroffenen zur Risikoabdeckung, d.h. die auf einem prozentualen Anteil am tatsächlichen Vertriebsbedarf basierende vertragliche Lieferverpflich- tung mit einer mengenmäßig und zeitmäßig schwankenden Nachfrage in Ein- klang zu bringen, nicht mindestens der Höhe ihres Lieferanteils entspricht, es sei denn ihr Lieferanteil übersteigt nicht 50%.

2Dabei sind

a) mehrere Lieferverträge zwischen Lieferant und Kunde hinsichtlich ihrer Liefer-

anteile und Laufzeiten als ein Vertrag anzusehen,

b) Liefermengen von im Sinne der Verbund- und Mehrmütterklausel des § 36 Abs. 2 GWB zusammen zu betrachtenden Unternehmen mit demselben Kun- den zu addieren,

c) Lieferverträge, deren Laufzeit sich über einen zunächst festgelegten Zeitraum hinaus stillschweigend verlängern kann, als auf unbestimmte Zeit vereinbart anzusehen.

4. Die unter Ziffer 3 ausgesprochene Untersagung gilt bis zum Ende des Gaswirt-

schaftsjahres 2009/10 (30. September 2010).

5. Der Widerruf von Ziffer 3 und 4 dieser Verfügung bleibt vorbehalten.

7

Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte Beschwerde der Betrof-

fenen und der Beigeladenen zu 6 und 7 zurückgewiesen (OLG Düsseldorf WuW/E

DE-R 2197). Dagegen richtet sich die – vom Oberlandesgericht zugelassene –

Rechtsbeschwerde der Betroffenen, mit der sie die Aufhebung von Ziffer 3 Satz 2

lit. a der Verfügung des Bundeskartellamts begehrt. Hilfsweise beantragt sie,

den Beschluss in Ziffer 3 Satz 2 lit. a dahin einzuschränken, dass die darin angeord- nete Regelung nicht gilt, soweit Lieferverträge von 80% und 20% des Vertriebsbedarfs unter Einhaltung der Vorgaben des Satzes 1 aufgrund eines zeitgleich oder zeitver- setzt erfolgten Wettbewerbs kombiniert werden, wenn diese Kombination maximal für zwei Jahre gilt; ferner soweit Lieferverträge von 50% und 30% des Vertriebsbedarfs unter Einhaltung der Vorgaben des Satzes 1 aufgrund eines zeitgleich oder zeitver- setzt erfolgten Wettbewerbs kombiniert werden, wenn diese Kombination maximal für vier Jahre gilt und der Liefervertrag über 50% nur für maximal sechs Jahre läuft.

8

9

Das Bundeskartellamt und die Beigeladenen zu 1 bis 4 beantragen, die

Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Untersagungsverfügung

sei hinreichend bestimmt. Dies gelte auch für den Ausspruch zu Ziffer 3 Satz 1

lit. a und Satz 2 lit. a. Dass dort hinsichtlich der künftig erlaubten Bedarfsde-

ckungsquote auf den tatsächlichen Vertriebsbedarf abgestellt werde, mache die

Verfügung nicht unbestimmt und verlange von der Betroffenen auch keine unzu-

mutbaren Anstrengungen, den durch die Verfügung gesteckten Rahmen einzuhal-

ten. Es stehe der Betroffenen frei, ob sie mit ihren Abnehmern feste Liefermengen

oder einen prozentualen Anteil am Vertriebsbedarf vereinbare; in beiden Fällen

könne durch zumutbare Maßnahmen sichergestellt werden, dass der maximal zu-

lässige Lieferanteil auch bei Schwankungen des tatsächlichen Bedarfs nicht über-

schritten werde.

10

Zu Recht sei das Bundeskartellamt davon ausgegangen, dass Verträge un-

terschiedlicher Dauer, durch die infolge einer Kombination von – für sich genom-

men nach Ziffer 3 Satz 1 lit. a zulässigen – Laufzeiten oder Teilmengen eine voll-

ständige oder nahezu vollständige Deckung des Bedarfs eines Regional- und

Ortsgasunternehmens über einen mehr als zwei- oder vierjährigen Zeitraum er-

reicht werde, unzulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen i.S. des

Art. 81 EG darstellten. Solche Verträge seien geeignet, den zwischen der Betrof-

fenen und den Regional- und Ortsgasunternehmen aktuell oder potentiell beste-

henden Wettbewerb zu beschränken (Horizontalverhältnis); ferner würden durch

die überlange Vertragsdauer Drittlieferanten von der Belieferung der Regional-

und Ortsgasunternehmen ausgeschlossen (Vertikalverhältnis). Der hiervon sach-

lich betroffene Markt sei der Markt für die Belieferung von Regional- und Ortsgas-

unternehmen mit Erdgas zum Zweck der Versorgung von Endverbrauchern. In

räumlicher Hinsicht werde der relevante Markt durch das Gasversorgungsnetz der

mit der Betroffenen konzernverbundenen E.ON Ruhrgas Transport AG & Co. KG

bestimmt.

11

Dieser Markt drohe durch eine Vielzahl von Stapel- und Kettenverträgen

– ebenso wie durch die bisherigen langfristigen Gaslieferungsverträge – abge-

schottet zu werden, weil auf diese Weise erhebliche Gasmengen über einen län-

geren Zeitraum der Nachfrage entzogen würden. Könne die Betroffene auf Teil-

mengen mitbieten, die infolge der Einhaltung des Zeit-Mengen-Gerüsts nach Zif-

fer 3 Satz 1 lit. a zu vergeben seien, und bleibe ihre Stellung als Lieferantin von

Haupt- und Grundmengen hiervon unberührt, sei eine tatsächliche und wirtschaft-

liche Sogwirkung zu erwarten, die dazu führen werde, dass diese Mengen größ-

tenteils erneut an die Betroffene vergeben würden. Dies bestätigten insbesondere

die Erfahrungen mit dem im Jahre 2003 eingeräumten Sonderkündigungsrecht

über 20% der Liefermenge. Damals habe die Betroffene aufgrund struktureller

Vorteile hinsichtlich der ausgeschriebenen Restmenge jeweils das günstigste An-

gebot abgeben können. Für die kartellrechtliche Beurteilung sei daher nicht von

Bedeutung, ob die Verträge über noch zu vergebende Restmengen aufgrund ei-

nes Wettbewerbsprozesses zustande kämen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen

Gesamtbetrachtung seien diese Verträge vielmehr als Instrument zur Aufrechter-

haltung der bestehenden Marktzutrittsschranken anzusehen.

12

Die angegriffene Verfügung des Bundeskartellamts sei in vollem Umfang

rechtmäßig. Ziffer 3 Satz 2 lit. a der Verfügung enthalte eine Auslegungsregel, die

die zeitliche oder mengenmäßige Kombination von Verträgen dem in Ziffer 3

Satz 1 lit. a ausgesprochenen Verbot unterstelle. Dies sei zum Schutz vor Umge-

hungen unerlässlich. Im Wege der Auslegung sei der Verfügung in Ziffer 3 Satz 1

lit. a i.V. mit Ziffer 3 Satz 2 lit. a unter Berücksichtigung der Gründe und der darin

enthaltenen Bezugnahme auf die vom Bundeskartellamt zuvor veröffentlichten

kartellrechtlichen Beurteilungsgrundsätze zu langfristigen Gaslieferungsverträgen

das Verbot zu entnehmen, die zugelassenen Mengen-Laufzeit-Varianten zu kom-

binieren, also z.B. einen ersten Vertrag mit einer Bedarfsdeckung von 80% über

vier Jahre und einen zeitlich überschneidenden Zweijahresvertrag über weitere

20% des Bedarfs zu schließen.

13

Die Verbotsverfügung finde mit diesem Inhalt in § 32 GWB eine ausreichen-

de Rechtsgrundlage. Danach sei das Bundeskartellamt zum Erlass aller Maßnah-

men berechtigt, die einen – auch nur drohenden – Verstoß gegen kartellrechtliche

Bestimmungen verhinderten oder abstellten. Der Regelungsmechanismus der

Verfügung schließe die Betroffene auch keineswegs völlig vom Wettbewerb um

freiwerdende Teilmengen aus. Sie müsse nur sicherstellen, dass die zulässigen

Lieferquoten bzw. Zeiträume insgesamt nicht überschritten würden, was z.B.

durch eine Verkürzung der Laufzeit bestehender Verträge erreicht werden könne.

14

Die für den Ausspruch der Verbote in Ziffern 2 und 3 erforderliche Bege-

hungsgefahr sei durch die Selbstverpflichtungserklärung der Betroffenen vom

17. Oktober 2005 nicht entfallen, weil sie sich darin vorbehalten habe, den Fortbe-

stand der Selbstverpflichtung im Oktober 2008 zu überprüfen. Außerdem habe die

Betroffene für sich in Anspruch genommen, auf freigewordene Teilmengen mitzu-

bieten und in bestimmten Fällen Ketten- und Stapelverträge mit in mengenmäßi-

ger und zeitlicher Hinsicht kumulativer Wirkung abzuschließen.

15

16

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde

haben keinen Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wendet sich allein gegen die in

Ziffer 3 der Abstellungsverfügung enthaltenen Vorgaben hinsichtlich Laufzeit und

Bedarfdeckungsquote künftiger Gaslieferverträge. Diese Beschränkung des

Rechtsmittels ist zulässig. Unwirksam ist dagegen die Beschränkung der (Rechts-)

Beschwerde auf die Regelung in Ziffer 3 Satz 2 lit. a der kartellamtlichen Verfü-

gung.

17

a) Unbedenklich ist, dass die Rechtsbeschwerde die in Ziffer 1 der kartell-

amtlichen Verfügung getroffene Feststellung, wonach die in den früher geschlos-

senen Gaslieferverträgen der Betroffenen enthaltenen Vereinbarungen langjähri-

ger Bezugsverpflichtungen im Hinblick auf den Umfang der tatsächlichen Ver-

triebsbedarfsdeckung gegen Art. 81, 82 EG und § 1 GWB verstoßen, sowie die in

Ziffer 2 enthaltene Anordnung, die Durchführung solcher Vereinbarungen abzu-

stellen, unangefochten lässt. Bei den Anordnungen, in denen es um den Ab-

schluss künftiger Gaslieferverträge geht, handelt es sich um einen rechtlich und

tatsächlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs, auf den der Rechtsmittelfüh-

rer das Rechtsmittel beschränken kann (vgl. BGHZ 166, 165 Tz. 10 – DB Regio/

Üstra).

18

b) Dagegen ist die „Einheitsvertragsfiktion“ in Ziffer 3 Satz 2 lit. a der Verfü-

gung nicht isoliert anfechtbar. Wie sich jedenfalls aus der Begründung der ange-

fochtenen Entscheidung des Amtes mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, soll sich

das Verbot in Ziffer 3 Satz 1 lit. a auch auf die Stapelung von Verträgen beziehen;

es soll also beispielsweise auch auf zwei gleichzeitig abgeschlossene Verträge mit

einer Laufzeit von vier Jahren und einer Liefermenge von jeweils 50% anwendbar

sein. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass ein Vertrag, durch den der Gesamt-

bedarf oder quasi der Gesamtbedarf gedeckt wird, kartellrechtlich nur hingenom-

men werden kann, wenn er auf zwei Jahre begrenzt ist und zu Beginn und am En-

de der Laufzeit der gesamte Bedarf des Abnehmers dem Wettbewerb zur Verfü-

gung steht. Bei dieser Auslegung kommt dem Stapelverbot in Ziffer 3 Satz 2 lit. a

nur eine deklaratorische Bedeutung zu. Mit Recht hat sich das Beschwerdegericht

auf den Standpunkt gestellt, dass das Regelungsgefüge in Ziffer 3 nur insgesamt

zur Überprüfung gestellt werden kann; eine Herauslösung einzelner Aspekte

kommt nicht in Betracht. Andernfalls könnte eine Änderung oder Aufhebung des

einen Teils der Verfügung in Widerspruch zu dem nicht angefochtenen Teil gera-

ten. Hätte die Rechtsbeschwerde etwa mit ihrem Angriff Erfolg, die Verfügung des

Bundeskartellamts sei wegen der Anknüpfung an den tatsächlichen Vertriebsbe-

darf nicht hinreichend bestimmt, wäre hiervon auch die Untersagung nach Ziffer 3

Satz 1 lit. a betroffen. Gleiches gilt für das Argument der Rechtsbeschwerde, es

dürfe nicht der Abschluss einzelner Gaslieferverträge, sondern nur die Wiederer-

richtung eines Netzes marktabschottender Verträge untersagt werden.

19

2. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Verfügung sei

nicht hinreichend bestimmt, weil zur Berechnung der zulässigen Lieferquote auf

den im Vorhinein nicht feststellbaren tatsächlichen Vertriebsbedarf abgestellt wer-

de.

20

Die Rechtsbeschwerde meint: Hierdurch werde der Betroffenen ein unnöti-

ges Risiko aufgebürdet, bei einer Unterschreitung der erwarteten Jahresliefer-

menge unabsichtlich und unvermeidbar gegen die Abstellungsverfügung zu ver-

stoßen, weil der Vertriebsbedarf erheblichen Schwankungen ausgesetzt sei. Dies

wäre – so die Rechtsbeschwerde – leicht zu vermeiden gewesen, wenn auf den

Vertriebsbedarf des jeweiligen Vorjahres abgestellt worden wäre. Steige der Kun-

denbedarf infolge eines kalten Winters an, sei die Betroffene durch die Verfügung

daran gehindert, den entsprechenden Mehrbedarf zu bedienen, was zu Versor-

gungsengpässen führen könne, wenn andere Lieferanten nicht oder nicht zu

marktgerechten Konditionen einspringen könnten. Da der Tenor für diesen Fall

keine klare Regelung enthalte, sei das Laufzeit-Mengen-Gerüst auch aus diesem

Grunde nicht hinreichend bestimmt.

21

Dem kann nicht gefolgt werden. Der angegriffene Beschluss genügt den An-

forderungen an die inhaltliche Bestimmtheit von Verwaltungsakten, die auch für

Abstellungsverfügungen nach § 32 GWB gelten (§ 37 VwVfG; BGHZ 128, 17, 24

– Gasdurchleitung; BGHZ 129, 37, 40 – Weiterverteiler; BGH, Beschl. v.

29.9.1998 – KVR 17/97, WuW/E DE-R 195, 196 – Beanstandung durch Apothe-

kerkammer; BGHZ 176, 1 Tz. 47 – Soda-Club II). Danach muss der Adressat einer

kartellbehördlichen Verfügung erkennen können, wie er sich zu verhalten hat.

22

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde sind diese Voraussetzungen

auch insoweit erfüllt, als die prozentualen Schwellenwerte in Ziffer 3 der Verfü-

gung auf den tatsächlichen Vertriebsbedarf bezogen sind. Der tatsächliche Ver-

triebsbedarf ist eine eindeutig bestimmbare Größe. Die Verfügung lässt keinen

Raum für Zweifel am Regelungsgehalt und gibt der Betroffenen die Möglichkeit, ihr

Verhalten auf das ausgesprochene Verbot einzurichten. Nicht ausreichend ist es

allerdings, die Betroffene darauf zu verweisen, dass es ihr freistehe, nur Verträge

abzuschließen, die das Zeit-Mengen-Gerüst der Abstellungsverfügung nicht be-

rühren, weil entweder ihre Laufzeit auf zwei Jahre begrenzt oder die Liefermenge

von vornherein so bemessen ist, dass die Grenze von 50% auch dann nicht über-

schritten wird, wenn die tatsächliche Nachfrage deutlich hinter den Erwartungen

zurückbleibt. Die Betroffene kann jedoch in Fällen, in denen im Hinblick auf die

vereinbarte Liefermenge die Gefahr besteht, dass die 50- oder 80%-Grenze im

Falle eines Niedrigbedarfs überschritten wird, den Gesamtbedarf des Abnehmers

in regelmäßigen Abständen abfragen und anhand dessen ermitteln, ob und gege-

benenfalls in welchem Umfang sie ohne Überschreitung der fraglichen Prozent-

grenze weiterhin liefern kann. Die Liefermenge kann dann entsprechend nach

oben oder unten angepasst werden.

23

Dass der Betroffenen dabei eine regelmäßige Überwachung und Anpassung

der Liefermenge zugemutet wird, wenn sie die zulässigen Liefermengen innerhalb

des Zeit-Mengen-Gerüsts möglichst vollständig nutzen möchte, begegnet auch im

Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keinen Bedenken. Insbesondere

kann die Kartellbehörde nicht darauf verwiesen werden, dass auf den Vorjahres-

bedarf hätte abgestellt werden können und damit ein einfach zu ermittelnder Maß-

stab zur Verfügung gestanden hätte. Eine Bemessung nach dem Vertriebsbedarf

des Vorjahres oder dem Durchschnittswert mehrerer Vorjahre hätte erhebliche

Nachteile zur Folge. Der Bedarf an Erdgas kann infolge von Witterungseinflüssen

und konjunkturellen Veränderungen erheblichen Schwankungen ausgesetzt sein.

Schwierigkeiten ergäben sich insbesondere, wenn sich der Bedarf – etwa infolge

eines kalten Winters – deutlich gegenüber dem Vorjahr erhöhen sollte. Wäre die

Betroffene in einem solchen Fall auf die Lieferung eines Bruchteils der Vorjahres-

menge beschränkt, wäre es ihr von vornherein verwehrt, den unvorhergesehenen

Mehrbedarf anteilig zu decken. Im Falle eines im Verhältnis zum Vorjahr geringe-

ren Verbrauchs wäre die Betroffene berechtigt, die angepeilte Prozentgrenze für

das laufende Jahr mehr oder weniger kräftig zu überschreiten. Mit Recht hat das

Bundeskartellamt darauf hingewiesen, dass es in diesem Fall für den Zweitliefe-

ranten wenig attraktiv wäre, wenn er mit einem relativ geringen Anteil an der Ge-

samtliefermenge das gesamte Risiko eines witterungs- oder konjunkturbedingten

Minder- und Mehrbedarfs abdecken müsste. Das von der Rechtsbeschwerde auf-

geworfene Problem der Versorgungssicherheit im Fall eines unerwarteten Mehr-

bedarfs in kalten Wintern wird daher durch die Anknüpfung an den tatsächlichen

Vertriebsbedarf entschärft. Denn dadurch wird es der Betroffenen ohne weiteres

ermöglicht, den Mehrbedarf solange zu decken, bis der unter Berücksichtigung der

Vertragslaufzeit höchstzulässige Prozentsatz am tatsächlichen Vertriebsbedarf er-

reicht ist. Auch der Zweitlieferant trägt in diesem Fall das Risiko eines Minder-

oder Mehrbedarfs nur anteilsmäßig.

24

3. Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Vor-

gaben hinsichtlich des Abschlusses langfristiger Gaslieferungsverträge in Ziffer 3

der Abstellungsverfügung auf § 32 GWB gestützt werden können.

25

§ 32 Abs. 2 GWB berechtigt die Kartellbehörde, Unternehmen oder Unter-

nehmensvereinigungen, die gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbe-

werbsbeschränkungen oder Art. 81 oder 82 EG verstoßen, alle Maßnahmen auf-

zugeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und

im Hinblick auf den festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind. Die Abstellungs-

verfügung hält sich in diesem Rahmen.

26

a) Nach der von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Beurteilung des

Beschwerdegerichts haben die bisherigen Gaslieferverträge der Betroffenen hin-

sichtlich der darin enthaltenen Kombination von langjähriger Bezugsverpflichtung

und weitgehender Deckung des tatsächlichen Vertriebsbedarfs gegen Art. 81

Abs. 1 EG und § 1 GWB verstoßen, weil dadurch ein Bündel gleichartiger Verträge

geschaffen wurde, das in seiner Gesamtheit den Markt gegenüber Wettbewerbern

abgeschottet hat. Das Beschwerdegericht hat auch die Voraussetzungen einer

Legalausnahme nach Art. 81 Abs. 3 EG und § 2 Abs. 1 GWB verneint. Diese Be-

urteilung ist nach der entsprechenden Beschränkung des Rechtsmittels nicht mehr

Gegenstand der rechtlichen Überprüfung durch den Senat.

27

b) Das Beschwerdegericht hat die Entscheidung des Bundeskartellamts

auch insoweit bestätigt, als der Betroffenen nach Ziffer 3 Satz 1 lit. a und Ziffer 4

der Verfügung für eine Übergangszeit von viereinhalb Jahren Grenzen für neu ab-

zuschließende Lieferverträge gesetzt worden sind und dabei die zulässige Laufzeit

zukünftiger Lieferverträge von der Liefermenge – genauer gesagt: vom Anteil der

Liefermenge am gesamten Jahresbedarf des jeweiligen Abnehmers – abhängig

gemacht worden ist. Die Rechtsbeschwerde, die ihre Angriffe – wie dargestellt –

auf die Einheitsvertragsfiktion der Ziffer 3 Satz 2 lit. a beschränken wollte (s. oben

unter III 1 b) – erhebt gegen diese Beurteilung ebenfalls keine Rügen. Sie begeg-

net keinen rechtlichen Bedenken.

28

aa) Zur Beseitigung des festgestellten Verstoßes gegen Art. 81 EG war es

nicht ausreichend, die Altverträge zum 30. September 2006 zu beenden (so aber

Dreher/Thomas, NJW 2008, 1557, 1559). Mit der Beendigung der bisherigen lang-

fristigen Lieferverträge wurde zwar das bisherige Netz paralleler langfristiger Ver-

träge beseitigt. Die Abstellungsverfügung musste aber auch eine Verhaltensvor-

gabe für die Zukunft geben, um zu gewährleisten, dass die Betroffene nicht durch

den Neuabschluss von Lieferverträgen erneut gegen Art. 81 EG verstößt. Wäre

dies unterblieben, wäre angesichts der festgestellten Verhältnisse auf dem rele-

vanten Markt nicht auszuschließen gewesen, dass die Betroffene die beendeten

Verträge zu Bedingungen fortsetzt, die keine wesentliche Öffnung des Marktes für

Wettbewerber bewirken.

29

Die Verhältnisse auf dem Markt für die Belieferung von Regional- und Orts-

gasunternehmen werden davon bestimmt, dass die Gasversorgungsunternehmen

in ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten über ein natürliches Monopol an der

Netzstruktur verfügen, solange nicht ein rechtlich abgesichertes und praktisch

handhabbares Durchleitungssystem besteht, das anderen Weiterverteilern die

Möglichkeit einräumt, Nachfrager in dem in Rede stehenden Gebiet zu Wettbe-

werbsbedingungen zu beliefern (BGH, Beschl. v. 13.12.2005 – KVR 13/05,

WuW/E DE-R 1726 Tz. 16 – Stadtwerke Dachau). Das Bundeskartellamt hat in

dem angegriffenen Beschluss hierzu festgestellt, dass der Prozess der Gasmarkt-

öffnung bisher äußerst schleppend verlaufen sei und neue Unternehmen nur

schwer Fuß fassen könnten, weil die etablierten Unternehmen die Gaseinfuhren

kontrollierten und die Rohrleitungskapazitäten langfristig gebunden seien.

30

Die Betroffene hat auf dem netzbezogenen Markt mit einem Marktanteil von

rund 75% eine überragende Stellung. Sie ist anderen Marktteilnehmern, insbe-

sondere Ferngasunternehmen, die als Wettbewerber in Frage kommen, auch bei

anderen die Marktmacht bestimmenden Faktoren weit überlegen. Sie besitzt als

Einzige Zugang zu allen für die Belieferung Deutschlands in Frage kommenden

Gasförderländern (Norwegen, Russland, Niederlande, Großbritannien, Dänemark,

einheimische Quellen). Konzernverbundene Unternehmen verfügen über ein aus-

gedehntes Hochdruckleitungsnetz, das ihr Zugang zu den Lieferanten und Ab-

nehmern verschafft. Sie verfügt über die höchsten Speicherkapazitäten, die für

den Ausgleich von Absatzschwankungen bedeutend sind. Ferner besteht ein

strukturelles Hindernis für zusätzlichen Wettbewerb in der vertikalen Integration

der Betroffenen, die direkt oder mittelbar über den E.ON-Konzern rund 200 Mehr-

oder Minderheitsbeteiligungen an Gasversorgern hält. Dies entspricht etwa 30%

aller in Deutschland tätigen Regional- und Ortsgasunternehmen.

31

Dass allein eine Beendigung der bisherigen langfristigen Lieferverträge nicht

hinreichend wirksam ist, zeigen auch die Erfahrungen mit früheren Freimengenre-

gelungen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts

hat das im Jahre 2003 anlässlich des Zusammenschlusses von E.ON und Ruhr-

gas eingeräumte Sonderkündigungsrecht von 20% des Vertriebsbedarfs keinen

unverfälschten Wettbewerb um die freien Teilmengen ermöglicht, weil die Betrof-

fene im Hinblick auf ihre Stellung als Lieferantin der Hauptmenge und aufgrund

der genannten strukturellen Vorteile

in der Lage war, den Abnehmern

preisgünstigere Angebote zu unterbreiten als die Wettbewerber. Auch im vorlie-

genden Verfahren hat die Betroffene in ihrer Selbstverpflichtungserklärung vom

17. Oktober 2005 für sich das Recht in Anspruch genommen, künftig erneut lang-

fristige Verträge abzuschließen, durch die der gesamte oder nahezu der gesamte

Bedarf des Abnehmers gedeckt wird.

32

Unter diesen Umständen ist es nicht ausreichend, die bisherigen Verträge zu

beenden. Vielmehr ist es erforderlich, für eine Übergangszeit praktisch handhab-

bare Regeln für den Abschluss langfristiger Gaslieferverträge aufzustellen. Allein

mit einer Beendigung der bisherigen Lieferverträge wird die Betroffene nicht daran

gehindert, erneut langfristige Verträge zur Gesamtbedarfdeckung abzuschließen

und durch eine Vielzahl solcher Verträge den Markt erneut gegenüber Wettbewer-

bern abzuschotten.

33

bb) Die

im Rahmen des Mengen-Zeit-Gerüsts aufgestellten Grenzen

– Laufzeit von höchstens zwei Jahren bei einer Liefermenge von über 80%, Lauf-

zeit von höchstens vier Jahren bei einer Liefermenge von über 50 bis 80% und

keine zeitliche Grenze bei einer Liefermenge bis einschließlich 50% des Gesamt-

bedarfs – begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Auch die Rechtsbeschwerde

hat gegen diese Eckdaten des Laufzeit-Mengen-Gerüsts nichts erinnert.

34

(1) Die Regelungen der Abstellungsverfügung hinsichtlich des Abschlusses

künftiger langfristiger Gaslieferverträge sind nach den vom Gerichtshof der Euro-

päischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätzen zu beurteilen (EuGH, Urt. v.

28.2.1991 – C-234/89, Slg. 1991, I-935 = WuW/E EWG/MUV 911 Tz. 24 u. 27

– Delimitis; Urt. v. 27.4.1994 – C-393/92, Slg. 1994, I-1447 = EuZW 1994, 408

Tz. 37 – Almelo; Urt. v. 1.10.1998 – C-279/95, Slg. 1998, I-5609 = EuZW 1998,

754 Tz. 61 – Langnese-Iglo; Urt. v. 7.12.2000 – C-214/99, Slg. 2000, I-11121 =

WuW/E EU-R 381 Tz. 36 – Neste Markkinointi). Dabei liegt es in der Natur der

Sache, dass die künftige Marktentwicklung – insbesondere die von den Marktbe-

teiligten nach Beendigung der Altverträge bevorzugten Vertragsmodelle, die ver-

einbarten Mengen und Laufzeiten und die sich ergebenden Marktanteile – nur

vorausschauend im Wege einer Prognose ermittelt werden kann. Selbst wenn es

nicht vollständig ausgeschlossen erscheint, dass auch ohne ein kartellbehördli-

ches Einschreiten nicht erneut ein gleichartiges Bündel marktabschottender Ver-

träge entstehen wird, wie es für die bisherige Marktsituation typisch war, steht dies

einer praktisch wirksamen, die Entstehung eines erneuten Bündels marktabschot-

tender Verträge verhindernden Anordnung nicht entgegen, wenn – wie im Streitfall

– ein erhebliches, durch die Strukturen des Marktes und der beteiligten Unterneh-

men bedingtes Risiko erneuter marktabschottender Vertragsgestaltungen besteht.

In diesem Fall gestattet es § 32 GWB, für eine begrenzte Übergangszeit den Ab-

schluss von Gaslieferverträgen zu untersagen, die geeignet sind, eine Marktab-

schottung zu bewirken.

35

Ob Verträge mit langfristigen Bezugsbindungen vom Verbot des Art. 81 EG

erfasst werden, hängt davon ab, ob sich aus der Gesamtheit aller auf dem rele-

vanten Markt bestehenden gleichartigen Vereinbarungen und aus den übrigen

wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumständen der fraglichen Verträge ergibt,

dass diese in ihrer Gesamtheit geeignet sind, neuen inländischen und ausländi-

schen Wettbewerbern den Zugang zu diesem Markt zu verschließen. Ist dies nicht

der Fall, können die einzelnen Verträge, aus denen das Bündel der Vereinbarun-

gen besteht, den Wettbewerb nicht im Sinne von Art. 81 EG oder § 1 GWB be-

schränken. Erweist sich hingegen, dass der Markt schwer zugänglich ist, so fallen

die Verträge derjenigen Lieferanten, die nicht nur unerheblich zur Marktabschot-

tungswirkung beitragen, unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG (EuGH WuW/E

EWG/MUV 911 Tz. 24 u. 27 – Delimitis; EuZW 1994, 408 Tz. 37 – Almelo; EuZW

1998, 754 Tz. 61 – Langnese-Iglo; WuW/E EU-R 381 Tz. 36 – Neste Markkinointi).

Dies steht in Einklang mit der zu § 1 GWB a.F. und zu § 1 GWB n.F. ergangenen

Rechtsprechung des Senats, nach der die jedem Austauschvertrag immanente,

vom Kartellrecht grundsätzlich hinzunehmende Wirkung, dass der Bedarf des Ab-

nehmers für eine gewisse Zeit gedeckt und damit dem Wettbewerb entzogen wird,

in eine Wettbewerbsbeschränkung umschlagen kann, wenn die einem Vertragsbe-

teiligten im Geschäftsverkehr mit Dritten auferlegten Beschränkungen über das mit

dem Absatz der Waren oder gewerblichen Leistungen notwendig verbundene Maß

hinausgehen und dadurch der Markt für Wettbewerber verschlossen wird (BGHZ

110, 371, 385 – Sportübertragungen, zu § 18 GWB a.F.; BGH, Urt. v. 6.5.1997

– KZR 43/95, WuW/E 3137 – Solelieferung, zu § 1 GWB a.F.; vgl. auch BGH, Urt.

v. 10.12.2008 – KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554 Tz. 15 – Subunternehmerver-

trag II, zu § 1 GWB n.F.).

36

Einen Maßstab dafür, wann ein über mehrere Jahre laufender Liefervertrag

unter Art. 81 Abs. 1 EG und § 1 GWB fallen kann, lässt sich der Gruppenfreistel-

lungsverordnung für Vertikalverträge Nr. 2790/99 vom 22. Dezember 1999 (Verti-

kal-GVO) entnehmen. Zwar sagt die Verordnung an sich nur etwas darüber aus,

ob eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 3 EG freige-

stellt ist oder nicht. Ihr Anwendungsbereich gibt aber auch einen Anhaltspunkt da-

für, unter welchen Voraussetzungen über mehrere Jahre laufende Lieferverträge

vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG erfasst sein können. Sie geht beispielsweise

– ohne dass es dabei auf ein Bündel gleichartiger Verträge ankommt – davon aus,

dass einzelne (Austausch-)Verträge von Lieferanten, die lediglich über einen

Marktanteil von bis zu 30% verfügen und daher erheblichem Wettbewerb ausge-

setzt sind, in den Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EG fallen und nicht ge-

nerell nach Art. 81 Abs. 3 EG freigestellt sind, wenn durch sie mehr als 80% des

Gesamtbedarfs des jeweiligen Abnehmers gedeckt werden und die Laufzeit fünf

Jahre übersteigt (Art. 3 und 5 i.V. mit Art. 1 lit. b Vertikal-GVO).

37

Ob langfristige Bezugsverträge eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken,

kann danach nicht ohne Blick auf die Laufzeit der Verträge und den Grad der Be-

darfsdeckung beurteilt werden. Zwischen diesen Faktoren besteht ein untrennba-

rer wirtschaftlicher Zusammenhang, der es verbietet, beide isoliert voneinander zu

betrachten (Ehricke/Pellmann, WuW 2005, 1104, 1105; Säcker/Jaecks, Langfristi-

ge Energielieferverträge und Wettbewerbsrecht, 2002, S. 22; Laumann, Langfristi-

ge Bezugsbindungen in Gaslieferverträgen nach dem europäischen Kartellrecht,

2007, S. 56). Die mit dem Abschluss des Liefervertrags einhergehende Aus-

schlusswirkung ist umso größer, je länger der Vertrag läuft und je größer der Anteil

des Bedarfs ist, der durch den Vertrag erfasst wird. Verträge über die Deckung

des Gesamtbedarfs der Abnehmer sind kartellrechtlich unbedenklich, wenn sie

wegen ihrer kurzen Laufzeit den Wettbewerb nicht zum Erliegen bringen; ebenso

sind langfristige Verträge unbedenklich, die wegen des geringen Anteils an der

Bedarfsdeckung ausreichende Liefermengen für Wettbewerber belassen. Dem-

entsprechend hat das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften

einem Vertrag, mit dem der gesamte oder nahezu der gesamte Bedarf eines Ab-

nehmers gedeckt wird, eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung zugeschrieben,

wenn bei einer Vertragsdauer von zwei Jahren der Bindungsgrad zusammen mit

gleichartigen Bindungen anderer Lieferanten 30% beträgt und erhebliche zusätzli-

che Marktzutrittsschranken bestehen (vgl. EuG EuZW 1996, 49 Tz. 102 bis 119

– Langnese-Iglo; EuGH EuZW 1998, 754 Tz. 32 bis 41 – Langnese-Iglo).

38

(2) Nach diesen Maßstäben sind die Mengen- und Laufzeitgrenzen der an-

gegriffenen Verfügung nicht zu beanstanden. Verträge, die über die dort genann-

ten Grenzen hinausgehen, sind geeignet, zu einer spürbaren Wettbewerbsbe-

schränkung beizutragen.

39

Es begegnet zunächst keinen Bedenken, dass das Bundeskartellamt unter

den besonderen Bedingungen, die auf dem hier relevanten Markt bestehen, die

Höchstlaufzeit von Verträgen, mit denen der Gesamtbedarf oder nahezu der Ge-

samtbedarf eines Abnehmers gedeckt wird, auf zwei Jahre begrenzt hat. Mit Recht

hat das Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt dar-

über hinaus angenommen, dass im Hinblick auf diese besonderen Bedingungen

auch von Verträgen unterhalb der Deckungsquote von 80% bei einer längeren

Laufzeit eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung ausgehen kann. Unter diesen

Umständen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beschwer-

degericht in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt die Laufzeit von Verträ-

gen, die zwischen 50 und 80% des Vertriebsbedarfs des Abnehmers zum Ge-

genstand haben, unter Berücksichtigung der Marktmacht der Betroffenen und der

auf dem Gasmarkt bestehenden erheblichen Marktzutrittsschranken zumindest für

eine Übergangszeit auf vier Jahre begrenzt hat. Längerfristige Verträge über eine

solche Bedarfsdeckung sind geeignet, zu einer spürbaren Wettbewerbsbeschrän-

kung beizutragen.

40

c) Die Rechtsbeschwerde macht weiter geltend: Die Einheitsvertragsfiktion

in Ziffer 3 Satz 2 lit. a der kartellamtlichen Verfügung führe zu einer nicht gerecht-

fertigten Einschränkung der Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit der Betroffenen,

weil es ihr unter bestimmten Umständen verwehrt werde, auf freiwerdende Teil-

mengen mitzubieten. Habe sie etwa schon einen zulässigen Vierjahresvertrag

über 80% des Vertriebsbedarfs eines Regional- oder Ortsgasunternehmens ge-

schlossen, dürfe sie sich nicht am Wettbewerb um die in den Jahren drei und vier

der Laufzeit des Erstvertrages freie Teilmenge von 20% beteiligen. Dies sei nicht

gerechtfertigt, weil diese Teilmenge in einem gesonderten Wettbewerbsprozess

vergeben werde, der eine zusammenfassende Betrachtung der Verträge aus-

schließe. Überdies sei das „Wettbewerbsbeteiligungsverbot“ gemessen an den

Zielen der Verfügung kontraproduktiv, weil die Betroffene gehindert werde, ein

günstigeres Angebot abzugeben und somit der Wettbewerb zum Schaden der

Verbraucher beschränkt werde. Dieses Vorbringen kann der Rechtsbeschwerde

nicht zum Erfolg verhelfen.

41

aa) Zutreffend geht die Rechtsbeschwerde allerdings davon aus, dass es der

Betroffenen in der von ihr in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gerückten Fall-

gestaltung durch die Regelung in Ziffer 3 Satz 2 lit. a verwehrt wird, auf die freie

Teilmenge mitzubieten, solange die Laufzeit des Erstvertrags über die Hauptmen-

ge von 80% nicht abgekürzt wird. Dies ergibt die Auslegung der Verfügung im

Lichte der Begründung sowie der in Bezug genommenen veröffentlichten „Kartell-

rechtlichen Beurteilungsgrundsätze zu langfristigen Gaslieferverträgen“ des Bun-

deskartellamts. In diesen Beurteilungsgrundsätzen hat das Bundeskartellamt sei-

nen Standpunkt dahin präzisiert, dass bei einer Vertragslaufzeit von zwei bis vier

Jahren sofort und effektiv eine freie Gasmenge von 20% für den Wettbewerb zur

42

43

Verfügung stehen müsse. Bei einer Laufzeit von mehr als vier Jahren verlangt das

Amt eine dem Wettbewerb zur Verfügung stehende Menge von 50%. Bei einer

Bedarfsdeckung von mehr als 80% müsse nach Ablauf des Vertrags die gesamte

Liefermenge im Wettbewerb neu vergeben werden. Dementsprechend dürfe ein

Vertrag über eine Gesamt- oder Quasigesamtbedarfsdeckung oder ein Vertrag,

der einen Bedarf von mehr als 50% bis zu 80% zum Gegenstand hat, nur unter

der Bedingung gestattet sein, dass zu Beginn und am Ende der Laufzeit der ge-

samte Vertriebsbedarf des Kunden dem Wettbewerb uneingeschränkt zur Verfü-

gung stehe.

bb) Diese Anordnung ist ebenfalls für eine wirksame Abstellung der Zuwider-

handlung erforderlich und auch im Übrigen verhältnismäßig.

Wie bereits dargelegt, kann ein Vertrag, mit dem der gesamte oder nahezu

der gesamte Bedarf des Abnehmers gedeckt wird, eine spürbare Wettbewerbsbe-

schränkung bewirken, wenn die Vertragsdauer zwei Jahre beträgt, der Bindungs-

grad zusammen mit gleichartigen Bindungen anderer Lieferanten 30% beträgt und

erhebliche zusätzliche Marktzutrittsschranken bestehen (EuG EuZW 1996, 49

Tz. 102 bis 119 – Langnese-Iglo). Die mit der Gestattung von Zweijahrsverträgen

über den gesamten Vertriebsbedarf somit in Kauf genommene Gefahr einer Wett-

bewerbsbeschränkung ist – wie das Bundeskartellamt zu Recht angenommen hat

– nur hinnehmbar, wenn die Wettbewerber in der Lage sind, vor Abschluss des

Liefervertrags eigene Angebote unter fairen Bedingungen abzugeben. Das ist

nicht der Fall, wenn nur eine Teilmenge von 20% vergeben wird und der Lieferant

der Hauptmenge von 80% am Bieterverfahren teilnimmt. Wie das Beschwerdege-

richt zutreffend ausgeführt hat, kommen diesem Lieferanten aufgrund der bereits

akquirierten Hauptmenge erhebliche Kostenvorteile zugute. Davon ist umso mehr

auszugehen, als auf dem bisher extrem abgeschotteten Gasmarkt keine Gewähr

dafür besteht, dass der Preis für die Hauptmenge unter Wettbewerbsbedingungen

zustande gekommen ist (im Ergebnis ebenso Laumann aaO S. 101 f.; a.A. Schö-

ler, Langfristige Energielieferverträge, 2006, S. 121).

44

Dass aus diesem Grunde ernstliche Wettbewerbsverzerrungen zu befürchten

sind, wenn die Stellung der Betroffenen als Lieferantin der Hauptmenge nicht zur

Disposition steht, zeigen die Erfahrungen mit früheren Freimengenregelungen, bei

denen die Betroffene im Hinblick auf ihre Stellung als Lieferantin der Hauptmenge

und aufgrund ihrer bereits dargelegten strukturellen Vorteile in der Lage war, den

Abnehmern ein preisgünstigeres Angebot zu unterbreiten und somit einen unver-

fälschten Wettbewerb um die infolge des Sonderkündigungsrechts freien Teilmen-

gen von 20% des Vertriebsbedarfs zu unterbinden.

45

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die genannten strukturel-

len Vorteile hätten bei der Bewertung der Wettbewerbsprozesse um die freien

Teilmengen außer Betracht zu bleiben. Vielmehr sind nach der Rechtsprechung

des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften bei der Beurteilung eines

Netzes von Vertriebsvereinbarungen sämtliche wirtschaftlichen und rechtlichen

Zusammenhänge zu berücksichtigen, insbesondere die tatsächlichen konkreten

Möglichkeiten neuer Wettbewerber, trotz dieser Netze in den Markt einzudringen

(EuGH WuW/E EWG/MUV 911 Tz. 14 – Delimitis; vgl. auch EuG EuZW 1996, 49

Tz. 100 – Langnese-Iglo). Diese Wettbewerbschancen werden aber auch von den

aufgezeigten strukturellen Gegebenheiten auf dem Weiterverteilermarkt geprägt.

Im Übrigen sind die strukturellen Vorteile der Betroffenen nicht Ergebnis eines

freien Wettbewerbs, sondern zumindest auch das Resultat eines jahrzehntelang

von natürlichen Netzmonopolen und Demarkationsabsprachen abgeschotteten

Marktgeschehens.

46

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird der Betroffenen kein völli-

ges „Wettbewerbsbeteiligungsverbot“ hinsichtlich der freien Teilmengen von 20%

auferlegt. Die Betroffene kann sich ohne Einschränkungen um den gesamten Lie-

ferbedarf eines Kunden bewerben, wenn sie Gesamtbedarfsdeckungsverträge

über eine Laufzeit von zwei Jahren abschließt. Hat sie einen vierjährigen Liefer-

vertrag über 80% des Vertriebsbedarfs abgeschlossen, steht es ihr frei, sich um

die restliche Menge zu bewerben, wenn sie die Laufzeit des Hauptvertrags ent-

sprechend begrenzt oder diesen auflöst. Die Verhältnismäßigkeit dieser Anord-

nung steht daher außer Frage.

47

Dass damit ein mögliches günstiges Angebot der Betroffenen um freie Teil-

mengen in gewissen Fällen verhindert wird, muss – wie das Beschwerdegericht

rechtsfehlerfrei ausgeführt hat – für eine Übergangszeit im Interesse einer effekti-

ven Öffnung des Gasweiterverteilermarkts in Kauf genommen werden.

48

d) Die Rechtsbeschwerde wendet sich schließlich dagegen, dass ein we-

sentliches Merkmal des festgestellten Verstoßes gegen Art. 81 EG und § 1 GWB

keinen Eingang in die Abstellungsverfügung gefunden habe. Für die Feststellung

des Verstoßes sei von entscheidender Bedeutung, dass es nicht um einen einzel-

nen, sondern um eine große Zahl gleichartiger Verträge gehe, die in ihrer Ge-

samtwirkung zu einer erheblichen Marktabschottung führten. Der Betroffenen sei

indessen schon der Abschluss einzelner Verträge untersagt worden, auch wenn

sie nicht Teil eines Bündels gleichartiger Verträge seien. Diese Rüge ist nicht be-

gründet. Die für die Feststellung des Verstoßes gegen Art. 81 EG und § 1 GWB

maßgeblichen Merkmale, die das wirtschaftliche Umfeld, insbesondere die Bin-

dung der Abnehmer durch gleichartige Verträge, betreffen, hat das Bundeskartell-

amt mit Recht nicht in die Abstellungsverfügung aufgenommen.

49

aa) Bei der auf ein Unterlassen gerichteten Abstellungsverfügung nach § 32

GWB muss die Kartellbehörde ein bestimmtes Verhalten untersagen. Liegt der

festgestellte Verstoß im Abschluss von Verträgen mit kartellrechtswidrigen Bin-

dungen, ist der Abschluss derartiger Verträge zu untersagen (vgl. Bornkamm in

Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 32 GWB Rdn. 28). Nicht erforderlich ist es

dagegen, die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen in das Verbot aufzunehmen,

die im Einzelfall zur Kartellrechtswidrigkeit derartiger Verträge beitragen.

50

Gerichtliche Untersagungsverfügungen sind – ebenso wie Unterlassungsur-

teile im Zivilprozess – häufig von weiteren Umständen abhängig, die nicht Merk-

male des zu untersagenden Verhaltens sind. So setzt das Verbot eines Miss-

brauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EG oder nach § 19

GWB voraus, dass der Adressat des gerichtlichen Verbots über eine marktbeherr-

schende Stellung verfügt. Dies bedeutet nicht, dass die konkreten Marktbedingun-

gen, die die Annahme der marktbeherrschenden Stellung begründen, in dem von

der Kartellbehörde auszusprechenden Verbot aufgeführt werden müssten. Viel-

mehr ist ausreichend, dass die konkreten Umstände zum Zeitpunkt der Entschei-

dung bestehen. Ist dies der Fall, ist das konkrete Verhalten zu untersagen, das un-

ter den gegebenen Bedingungen den Vorwurf eines Missbrauchs einer marktbe-

herrschenden Stellung begründet. Insofern stehen kartellrechtliche Abstellungs-

verfügungen ebenso wie andere behördliche oder gerichtliche Entscheidungen un-

ter dem Vorbehalt gleichbleibender Umstände. Tritt eine Änderung der tatsächli-

chen Verhältnisse ein, wird das Bundeskartellamt seine Verfügung – wie dort be-

reits angekündigt – widerrufen oder zurücknehmen (vgl. zur Frage des Widerrufs

oder der Rücknahme des aufgrund veränderter Sach- oder Rechtslage rechtswid-

rig gewordenen Verwaltungsakts Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl.,

§ 48 Rdn. 53 f.). Im Übrigen ist die Geltung von Ziffer 3 der angefochtenen Verfü-

gung von vornherein auf vier Jahre beschränkt.

51

Im Streitfall ist davon auszugehen, dass die im Wesentlichen unveränderten

Marktstrukturen ohne ein Einschreiten der Kartellbehörde stets erneut zu einer

den Markt abschottenden Bündelung von Gaslieferverträgen führen würden. Den

Feststellungen des Beschwerdegerichts ist nicht zu entnehmen, dass sich die

Marktverhältnisse nachhaltig verändert hätten mit der Folge, dass ein möglicher

Gasliefervertrag, der die vom Bundeskartellamt vorgegebenen Mengen oder Lauf-

zeiten überschreitet, in Zukunft vereinzelt bliebe und nicht Teil eines Bündels

gleichartiger Verträge wäre. Im Gegenteil begründen die getroffenen Feststellun-

gen die Erwartung, dass angesichts der Struktur des Gasmarktes und der betrof-

fenen Unternehmen auch weiterhin das Risiko einer Marktabschottung durch eine

Vielzahl gleichartiger Lieferverträge besteht. Dieser Markt ist von hergebrachten

natürlichen Monopolen, geringer Liquidität freier Gasmengen auf der Einfuhrstufe

und hoher vertikaler Integration geprägt. Die Betroffene hat auf dem netzbezoge-

nen Weiterverteilermarkt mit einem Marktanteil von rund 75% eine überragende

Stellung und ist anderen Marktteilnehmern, insbesondere Ferngasunternehmen,

die als Wettbewerber in Frage kommen, auch bei anderen die Marktmacht be-

stimmenden Faktoren weit überlegen. Ihre Neigung, die Kunden langfristig zu bin-

den, hat die Betroffene auch durch ihre Selbstverpflichtungserklärung vom

17. Oktober 2005 unter Beweis gestellt, in der sie für sich das Recht in Anspruch

genommen hat, langfristige Verträge in Kombination mit wirtschaftlichen Gesamt-

bedarfsdeckungsklauseln künftig erneut abschließen und Ketten- und Stapelver-

träge mit in mengenmäßiger und zeitlicher Hinsicht kumulativer Wirkung eingehen

zu dürfen.

52

bb) Die vom Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften gebil-

ligte Praxis der Europäischen Kommission lässt sich entgegen der Auffassung der

Rechtsbeschwerde für das deutsche Verfahrensrecht nicht nutzbar machen. Ins-

besondere kann das Bundeskartellamt nicht darauf verwiesen werden, sich bei der

Formulierung der Abstellungsverfügung auf ein Verbot zu beschränken, das der

Betroffenen aufgibt, „von Maßnahmen gleicher Zweckbestimmung oder Wirkung

abzusehen“, wie sie für die beanstandeten langfristigen Lieferverträge typisch wa-

ren (vgl. EuG, Urt. v. 23.10.2003 – T-65/98, Slg. 2003, II-4653 Tz. 205 – Van den

Bergh Foods). Eine solche Tenorierung des Verbots würde nicht den nach deut-

schem Verfahrensrecht bestehenden Anforderungen an die Bestimmtheit eines

strafbewehrten Verstoßes genügen (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 32

GWB Rdn. 30 ff. sowie die Nachweise oben unter III 2), auf die sich die Rechtsbe-

schwerde in anderem Zusammenhang selbst beruft.

53

e) Das Bundeskartellamt war nach § 32 Abs. 2 GWB berechtigt, über das

Verbot konkreter Verträge hinaus einzelne Vorgaben zu formulieren, die bei Ab-

schluss künftiger Gaslieferverträge eingehalten werden müssen. Dabei bedarf es

keiner Entscheidung der Frage, ob im Rahmen des § 32 Abs. 2 GWB auch ein

rechtmäßiges Verhalten untersagt werden könnte, wenn dieses Verbot „für eine

wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem fest-

gestellten Verstoß verhältnismäßig“ wäre. Denn im Streitfall ist davon auszuge-

hen, dass Gaslieferverträge, die die Klägerin mit ihren Abnehmern abschließt und

die die vom Bundeskartellamt in der Abstellungsverfügung formulierten Mengen

und Laufzeiten überschreiten, gegen Art. 81 Abs. 1 EG und § 1 GWB verstoßen.

54

4. Danach sind die Vorgaben hinsichtlich Laufzeit und Bedarfsdeckungs-

grad künftiger Gaslieferverträge von Art. 32 GWB gedeckt. Die Verhältnismäßig-

keit im engeren Sinne wird dadurch gewahrt, dass die Laufzeit der Verfügung auf

vier Gaswirtschaftsjahre begrenzt ist und Regional- und Ortsgasunternehmen mit

einem Gesamtvertriebsbedarf von bis zu 200 GWh pro Jahr ausgenommen sind.

55

56

IV. Nach allem ist die Rechtsbeschwerde – auch hinsichtlich des gestellten

Hilfsantrags – zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB. Der Senat hat davon

abgesehen, der Betroffenen auch die Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen

(§ 78 Satz 1 GWB).

Tolksdorf

Bornkamm

Meier-Beck

Strohn

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.10.2007 - VI-2 Kart 1/06 (V) -