BGH Urteil vom 03.03.2009 – KZR 82/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 82/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

EG Art. 82

Verkündet am: 3. März 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Reisestellenkarte

a) Im Anwendungsbereich des Art. 82 EG reicht es für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung aus, dass ein Unternehmen aufgrund seiner Stellung auf einem vorgelagerten Markt einen wirksamen Wettbewerb auf ei- nem nachgelagerten Markt verhindern kann.

b) Haben mehrere Unternehmen aufgrund ihrer Stellung auf einem vorgelager- ten Markt neben- und unabhängig voneinander die Möglichkeit, wirksamen Wettbewerb auf einem nachgelagerten Markt zu verhindern, kann jedes von ihnen marktbeherrschend i.S. des Art. 82 EG sein.

BGH, Urteil vom 3. März 2009 - KZR 82/07 - OLG Düsseldorf

LG Köln

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 3. März 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter

Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Dezember 2007 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein Kreditkartenunternehmen, bietet eine Reisestellenkarte

(„Lodge Card“) mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit an. Reisestellenkarten sind Un-

ternehmenskreditkarten, die zur bargeldlosen Bezahlung von Flug- oder Bahn-

reisen bei einem Reisebüro hinterlegt werden. Reisestellenkarten mit Vorsteu-

erabzugsmöglichkeit weisen außerdem – anders als übliche Kreditkarten –

auch die im jeweiligen Reisepreis enthaltene Umsatzsteuer in den Kreditkarten-

abrechnungen aus. Dies ermöglicht es dem Karteninhaber, den Vorsteuerabzug

ohne Vorlage der einzelnen Rechnungen allein anhand der Kreditkartenabrech-

nung beim Finanzamt geltend zu machen. Das erleichtert insbesondere Unter-

nehmen mit vielen innerdeutschen Geschäftsreisen den Vorsteuerabzug deut-

lich. Für den Umsatzsteuerausweis auf der Kartenabrechnung ist nach dem

Umsatzsteuergesetz die Erlaubnis des betreffenden Leistungserbringers erfor-

derlich.

Die Beklagte, die Deutsche Lufthansa AG, bietet über ihre Tochtergesell-

schaft AirPlus ebenfalls Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit an.

Nachdem die Beklagte es zunächst hingenommen hat, dass die Klägerin

in ihren Kreditkartenauszügen die auf Flugreiseleistungen der Beklagten ange-

fallene Umsatzsteuer ausweist, verweigert sie seit August 2005 die Erlaubnis

dafür. Allein die Kreditkartenabrechnungen von AirPlus enthalten weiterhin den

Umsatzsteuerausweis.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte aus Art. 82 EG und

nationalem Kartellrecht verpflichtet ist, ihr den Umsatzsteuerausweis zu erlau-

ben. Mit der Klage nimmt sie die Beklagte auf entsprechende – unentgeltliche –

Gestattung in Anspruch. Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Befugnis einzuräumen, auf Rechnungen für die Reisestellenkarte „Lodge Card“ gemäß § 14 Abs. 2 Satz 5 UStG die Umsatzsteuer für Leistungen der Beklagten auszuwei- sen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den aus der Verweigerung dieser Befugnis noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat

die Klägerin einen Hilfsantrag gestellt, der darauf gerichtet ist, die Beklagte zur

Annahme eines konkreten Vertragsangebots zu verurteilen.

Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2184) hat die Be-

rufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass die Klägerin die Beklagte von sämtlichen Ansprüchen – insbeson- dere solchen nach § 14c UStG – freizustellen hat, die gegen die Beklag- te infolge eines fehlerhaften oder sonst nicht ordnungsgemäßen Um- satzsteuerausweises durch die Klägerin entstehen.

Mit der – vom Berufungsgericht zugelassenen – Revision verfolgt die Be-

klagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne nach § 33

Abs. 1 Satz 1 GWB i.V. mit Art. 82 Abs. 1 EG von der Beklagten verlangen, ihr

den Umsatzsteuerausweis unentgeltlich zu gestatten. Es hat seine Entschei-

dung wie folgt begründet:

Sachlich betroffen sei der Markt für die Erteilung der Erlaubnis an Kredit-

kartenunternehmen, die auf innerdeutsche Reiseleistungen anfallende Umsatz-

steuer in Abrechnungen für Reisestellenkarten auszuweisen. Reisestellenkarten

mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit einerseits und normale Unternehmenskredit-

karten andererseits deckten nicht denselben Bedarf. Die Vorsteuerabzugsmög-

lichkeit verschaffe dem Kunden ein signifikantes Einsparpotential. Unterneh-

menskreditkarten, die etwa für den Bereich des Bau- und Handwerksbedarfs

die bargeldlose Zahlung und vereinfachte Geltendmachung des Vorsteuerab-

zugs ermöglichten, seien mit Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmöglich-

keit funktional nicht austauschbar.

In räumlicher Hinsicht umfasse der relevante Markt den Geltungsbereich

des Umsatzsteuergesetzes und damit einen wesentlichen Teil des Gemeinsa-

men Markts i.S. von Art. 82 EG.

Die Beklagte habe auf dem so definierten relevanten Markt eine beherr-

schende Stellung. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 4 UStG könne nur der Leistungs-

erbringer Dritten die Erlaubnis zum Umsatzsteuerausweis erteilen. Daher besit-

ze jedes Unternehmen, das umsatzsteuerpflichtige Leistungen an Kunden einer

Reisestellenkarte mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit erbringe, hinsichtlich der

nachgefragten Erlaubnis in Bezug auf diese Leistungen eine Alleinstellung.

Die Beklagte missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung. Alle nach

der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften für

die Annahme eines Behinderungsmissbrauchs erforderlichen Voraussetzungen

seien erfüllt. Auf rechtfertigende Gründe für ihre Weigerung könne sich die Be-

klagte nicht berufen. Bei einem Massengeschäft der vorliegenden Art könnten

gelegentlich beim Umsatzsteuerausweis vorkommende, auf Versehen beru-

hende Fehler keine Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin wecken; ihnen

könne haftungsrechtlich begegnet werden. Die Weigerung der Beklagten be-

gründe die konkrete und naheliegende Gefahr, dass die Klägerin aus dem

Markt für Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit ausscheiden müs-

se. Denn ohne die Erlaubnis, in ihren Kreditkartenauszügen die bei innerdeut-

schen Flügen der Beklagten anfallende Umsatzsteuer auszuweisen, könne die

Klägerin keine wettbewerbsfähige Reisestellenkarte mit Vorsteuerabzugsmög-

lichkeit anbieten. Dies ergebe sich aus dem hohen Marktanteil der Beklagten

bei diesen Flügen. Es komme hinzu, dass die Klägerin auf dem Markt der Rei-

sestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit nur noch über einen Anteil von

5% bis 10% verfüge, während der Marktanteil von AirPlus mittlerweile auf 90%

bis 95% angestiegen sei, wobei AirPlus die Umsatzsteuer in ihren Kreditkarten-

auszügen aufgrund entsprechender Ermächtigungen für alle innerdeutschen

Bahnreisen sowie nahezu sämtliche Flugreisen ausweisen könne. Die Klägerin

habe auch keine Möglichkeit, ihren Unternehmenskunden den Vorsteuerabzug

auf gleichwertige Art und Weise zu erleichtern.

Das missbräuchliche Verhalten der Beklagten sei geeignet, den zwi-

schenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen, weil es sich auf das ge-

samte Hoheitsgebiet Deutschlands erstrecke und Anbieter aus anderen Mit-

gliedstaaten von einem Eintritt in den deutschen Markt für Reisestellenkarten

mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit abhalte.

Zur Beseitigung der Zuwiderhandlung gegen Art. 82 Abs. 1 EG könne die

Klägerin die Beklagte gemäß § 33 Abs. 1 GWB auf Erteilung einer unentgeltli-

chen Gestattung zum Umsatzsteuerausweis in Anspruch nehmen.

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und

Zurückverweisung. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht

angenommen werden, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die be-

gehrte Ermächtigung unentgeltlich zu erteilen.

1. Allerdings hat das Berufungsgericht die Beklagte im Ergebnis zu Recht

als Normadressatin des Art. 82 EG angesehen.

a) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, die Wei-

gerung der Beklagten betreffe sachlich den Markt für die Gestattung des Um-

satzsteuerausweises für Reiseleistungen, die über Reisestellenkarten abge-

rechnet werden können.

Zu einem sachlichen Markt gehören alle Waren oder Dienstleistungen,

die aus der Sicht der Marktgegenseite funktionell nicht mit anderen Waren oder

Dienstleistungen austauschbar sind (vgl. BGHZ 67, 104, 113 – Vitamin B 12;

BGH, Beschl. v. 7.3.1989 – KVR 3/88, WuW/E BGH 2575, 2576 – Kampff-

meyer-Plange; EuGH, Urt. v. 11.4.1989 – 66/86, Slg. 1989, 803 = WuW/E

EWG/MUV 841 Tz. 39 f. – Ahmed Säed Flugreisen; Urt. v. 14.2.1978 – 27/76,

Slg. 1978, 207 = WuW/E EWG/MUV 425 Tz. 11 f. – United Brands; EuG, Urt. v.

21.10.1997 – T-229/94, Slg. 1997 II-1689 = WuW/E EU-R 1 Tz. 54 – Deutsche

Bahn).

Zu welchem sachlichen Markt die Gestattung des Umsatzsteuerauswei-

ses gehört, um die eine Anbieterin von Reisestellenkarten bei einer Fluggesell-

schaft nachsucht, lässt sich nicht losgelöst von der Frage beantworten, wie der

nachgelagerte Markt abzugrenzen ist, auf dem solche Reisestellenkarten ange-

boten werden. Gibt es für derartige Reisestellenkarten einen eigenständigen,

von anderen Kreditkarten zu unterscheidenden Markt, kann der Kartenanbieter

das besondere Leistungsmerkmal des Umsatzsteuerausweises nicht durch an-

dere Leistungsmerkmale ersetzen. Auch die Revision geht davon aus, dass die

Abgrenzung des relevanten Marktes in dieser Weise von der Definition des

(nachgelagerten) Marktes für Reisestellenkarten abhängt.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass Reisestellenkarten mit

Vorsteuerabzugsmöglichkeit einen eigenständigen Markt bilden, der von sonsti-

gen Unternehmenskreditkarten und anderen Zahlungsmitteln zu unterscheiden

ist. Nicht zu diesem Markt zählen nach der Beurteilung des Berufungsgerichts

mangels funktionaler Austauschbarkeit zum einen andere Unternehmenskredit-

karten, die zwar die Umsatzsteuer ausweisen und daher eine vereinfachte Gel-

tendmachung des Vorsteuerabzugs ermöglichen, die aber für den Einkauf an-

derer Produkte – etwa des Bau- und Handwerksbedarfs – bestimmt sind. Diese

Beurteilung nimmt die Revision hin. Das Berufungsgericht ist zum anderen da-

von ausgegangen, dass bei Unternehmenskreditkarten für die Bezahlung von

Reisedienstleistungen das Merkmal des Umsatzsteuerausweises aus der Sicht

der nachfragenden Unternehmen so charakteristisch ist, dass es sich nicht

durch andere Leistungsmerkmale ersetzen lässt, die – wie etwa die Einbezie-

hung in ein Bonusprogramm oder die Gewährung eines besonderen Versiche-

rungsschutzes – die Attraktivität einer Kreditkarte zwar steigern mögen, letztlich

aber die Austauschbarkeit der verschiedenen Kreditkartenangebote nicht be-

rühren. Hieraus hat das Berufungsgericht für die Abgrenzung des für den Um-

satzsteuerausweis maßgeblichen Beschaffungsmarkt den Schluss gezogen,

dass zu diesem Markt nicht auch das Angebot anderer, die Attraktivität der Kar-

te steigernder Leistungsmerkmale gehört.

Die Einwände, die die Revision gegen diese Beurteilung erhebt, sind

nicht begründet. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts zählen Reisestellenkarten mit Umsatzsteuerausweis nicht zu ei-

nem Markt für Kreditkarten oder gar zu einem Markt für alle unbaren Zahlungs-

mittel. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Umsatzsteuerausweis in-

sofern nicht vergleichbar mit einem Produktattribut wie dem Duft einer Seife,

dem keine Bedeutung für die Marktabgrenzung zukommt. Das Berufungsgericht

hat im Einzelnen dargelegt, dass Reisestellenkarten mit Umsatzsteuerausweis

den Kunden schon deswegen ein erhebliches Einsparpotenzial verschaffen,

weil anstelle einer Vielzahl von Einzelrechnungen nur noch der Auszug der Rei-

sestellenkarte kontrolliert und dokumentiert werden muss. Diese im wesentli-

chen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler

erkennen. Soweit sich das Berufungsgericht auf Äußerungen bezieht, die die

Klägerin von ihren Kunden eingeholt hat, hat die Beklagte deren Aussagekraft

allerdings in Zweifel gezogen. Die Rüge der Revision, dass das entsprechende

Vorbringen der Beklagten vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt und der

angeregte Sachverständigenbeweis nicht erhoben worden sei, ist gleichwohl

unbegründet. Die Leistungsmerkmale von Reisestellenkarten, wie sie von der

Klägerin, aber auch von AirPlus angeboten werden, sind zwischen den Parteien

nicht streitig. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der Umsatz-

steuerausweis im Kreditkartenauszug den Vorsteuerabzug durch signifikante

Zeit- und Kostenersparnis deutlich erleichtert. In diesem Zusammenhang

kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, ob der sonsti-

ge, davon unabhängige Buchhaltungsaufwand für Reisekosten im Unterneh-

men bei Reisestellenkarten mit oder ohne Ausweis der Umsatzsteuer wesent-

lich voneinander abweicht und ob es andere Möglichkeiten der Klägerin gibt, ih-

ren Kunden das Reisekostenmanagement zu erleichtern.

Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht aufgrund eigener

Sachkunde beurteilen, ob die besonderen Vorteile der Reisestellenkarten, ins-

besondere die damit regelmäßig verbundene Vorsteuerabzugsmöglichkeit, die

Annahme rechtfertigen, dass eine solche Karte für die angesprochenen Fir-

menkunden mit einer normalen Kreditkarte nicht austauschbar ist. Einen Ver-

fahrensfehler, der dem Berufungsgericht bei dieser tatrichterlichen Würdigung

unterlaufen wäre, hat die Revision nicht aufgezeigt. Das weitere Vorbringen der

Beklagten, die Unternehmenskunden der Klägerin könnten für Lufthansa-Flüge

eine gesonderte Sammelrechnung erhalten und die Kreditkartenabrechnung der

Klägerin für den Ausweis der Umsatzsteuer anderer Leistungserbringer nutzen,

steht weder der Annahme eines Marktes für Reisestellenkarten mit Vorsteuer-

abzugsmöglichkeit noch der eines Nachfragemarktes für Gestattungen entge-

gen.

Demgegenüber ist die Marktabgrenzung ohne Bedeutung, die die Kom-

mission ihrer Entscheidung vom 8. Dezember 2000 (COMP/M.2159 – Creditan-

stalt/Lufthansa Airplus Servicekarten/AUA Beteiligungen/Airplus) zugrunde ge-

legt hat. Diese Entscheidung betraf die Freigabe eines Zusammenschlusses

von Kreditkartenunternehmen; die Kommission hat dementsprechend auch die

Auswirkungen der Fusion auf dem Kreditkartenmarkt untersucht. Zur Frage, ob

das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auch Reise-

stellenkarten mit Umsatzsteuerausweis umfasste und ob es sich dabei um ei-

nen eigenständigen Produktmarkt handelt, verhält sich die Entscheidung nicht.

b) Das Berufungsgericht hat als räumlich relevanten Markt den Gel-

tungsbereich des Umsatzsteuergesetzes und damit das Bundesgebiet angese-

hen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch

nicht angegriffen.

c) Auf dem sachlich und räumlich relevanten Gestattungsmarkt ist die

Beklagte i.S. von Art. 82 EG marktbeherrschend. Dies ergibt sich daraus, dass

sie mit der Verweigerung der Gestattung wirksamen Wettbewerb auf dem nach-

gelagerten Markt für Reisestellenkarten mit Umsatzsteuerausweis verhindern

kann.

aa) Der Streitfall ist insofern vergleichbar mit dem Sachverhalt, der der

Magill-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urt.

v. 6.4.1994 – C-241/91 P und C-242/91 P, Slg. 1995 I-743 = GRUR Int. 1995,

490 Tz. 47) zugrunde lag. Dort benötigte das Unternehmen Magill von den in Ir-

land tätigen Fernsehsendern Programminformationen, um einen wöchentlichen

Fernsehprogrammführer herauszugeben. Der Gerichtshof hat eine marktbeherr-

schende Stellung dieser Fernsehsender damit begründet, dass jeder Sender

die Möglichkeit hatte, durch Verweigerung der begehrten Programminformatio-

nen einen wirksamen Wettbewerb auf dem (nachgelagerten) Markt für Fernseh-

wochenzeitschriften zu verhindern.

bb) Die Grundsätze dieser Entscheidung sind auf den vorliegenden Fall

übertragbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte

marktbeherrschend, weil sie aufgrund ihrer Stellung auf dem Gestattungsmarkt

einen wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt für Reisestellen-

karten mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit verhindern kann. Das Berufungsgericht

hat dies mit dem sehr hohen Marktanteil der Beklagten bei innerdeutschen

Flugreisen begründet, wobei es einen Marktanteil von rund 70% zugrunde ge-

legt hat. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Reisestellenkarten werden bestimmungsgemäß vor allem für Flug- und

Bahnreisen eingesetzt. Zu den jeweiligen Anteilen von Flug- und Bahnreisen an

den Umsatzgeschäften mit Reisestellenkarten hat das Berufungsgericht zwar

keine Feststellungen getroffen. Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmöglich-

keit müssen aber im Hinblick auf die Bedürfnisse der Unternehmenskunden je-

denfalls auch für innerdeutsche Flugreisen eingesetzt werden können. Das sind

sie nur, wenn die Umsatzsteuer für Flüge der Beklagten auf der Kartenabrech-

nung ausgewiesen werden kann. Fehlt es daran, kann nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts keine wettbewerbsfähige Reisestellenkarte mit Vorsteu-

erabzugsmöglichkeit angeboten werden.

Für die Prüfung einer Marktbeherrschung der Beklagten auf dem vorge-

lagerten Gestattungsmarkt kommt es auf die Bedeutung ihrer Flugreiseleistun-

gen bei der Benutzung von Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit

an. Diese bestimmt sich nach ihrem Anteil am innerdeutschen Flugverkehr. Das

Berufungsgericht hat erkennbar und mangels entgegenstehender Anhaltspunk-

te zutreffend vorausgesetzt, dass dieser Anteil am Flugverkehr demjenigen der

Beklagten als Leistungserbringer bei über Reisestellenkarten mit Vorsteuerab-

zugsmöglichkeit abgerechneten Flugleistungen entspricht. Anders als bei einem

Zusammenschluss von Luftverkehrsgesellschaften ist eine streckenbezogene

Betrachtung hier nicht sachgerecht. Die Kunden von Reisestellenkarten fragen

jeweils in unterschiedlichem Maße Flüge auf verschiedenen Strecken nach,

insgesamt das gesamte innerdeutsche Flugangebot der Beklagten.

cc) Das Berufungsgericht ist für die Bestimmung des Marktanteils der

Beklagten zunächst von der Entscheidung des Bundeskartellamts in der Sache

Lufthansa/Eurowings ausgegangen, wonach die Beklagte im Jahr 2000 im in-

nerdeutschen Linienflugverkehr einen Marktanteil von 73,6% hatte (BKartA,

Beschl. v. 19.9.2001 – B9-147/00, WuW/E DE-V 483 – Lufthansa/Eurowings).

Es hat sich außerdem auf die von der Klägerin vorgelegte Studie der Airclaims

International Transport and Tourism Consultancy bezogen, die für Oktober

2005 auf der Grundlage der Sitzplatzkapazität für verschiedene Kategorien von

Städteverbindungen Marktanteile der Beklagten zwischen 51,1% und 81,1%

ermittelt hat. Das Berufungsgericht hat schließlich berücksichtigt, dass die Be-

klagte Anfang 2006 die Fluggesellschaft Germanwings übernommen hat.

Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände greifen nicht durch.

Soweit sich die Beklagte auf den Markteintritt und die Expansion sogenannter

Billigflieger seit 2001 berufen hat, ist dies in der Studie von Airclaims jedenfalls

bis Oktober 2005 berücksichtigt. Die Beklagte trägt weder konkrete Marktanteile

ihrer Konkurrenten vor, noch hat sie geltend gemacht, dass sich die Marktver-

hältnisse zwischen Oktober 2005 und der letzten mündlichen Verhandlung in

der Tatsacheninstanz Anfang Dezember 2007 signifikant verändert hätten. Ent-

gegen der Annahme der Revision ist die Airclaims-Studie auch ohne weiteres

nachvollziehbar. Die Studie gibt auf Seite 20 ihre Datenbasis (Anbieter,

Strecken, Zahl der Flüge, Sitzplätze) und als Quelle den OAG (Official Airline

Guide) an. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Beklagten diese Quelle nicht zu-

gänglich sein soll. Das Berufungsgericht hat schließlich überzeugend dargelegt,

dass die Fusionskontrollentscheidung der Kommission vom 22. Dezember 2005

Lufthansa/Eurowings nicht geeignet ist, die von der Klägerin vorgetragenen und

mit Hilfe der Airclaims-Studie belegten sowie durch die Ermittlungen des Bun-

deskartellamts gestützten Marktanteile in Frage zu stellen.

dd) Unerheblich ist, ob möglicherweise ein weiterer Leistungserbringer

wie die Deutsche Bahn AG als Anbieter der ICE-Verbindungen ebenfalls eine

marktbeherrschende Stellung auf dem Gestattungsmarkt hat. Wie sich aus der

Magill-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften er-

gibt, erfasst Art. 82 EG auch Fälle, die im deutschen Kartellrecht als Fälle der

Spitzenstellungs- oder Spitzengruppenabhängigkeit angesehen und dem Auf-

fangtatbestand des § 20 Abs. 2 GWB zugeordnet worden sind (vgl. BGH, Urt. v.

20.11.1975 – KZR 1/75, WuW/E 1391, 1394 – Rossignol-Ski; Urt. v. 22.1.1985

– KZR 35/83, WuW/E 2125, 2127 – Technics; Urt. v. 9.5.2000 – KZR 28/98,

WuW/E DE-R 481, 482 – Designer-Polstermöbel). Haben mehrere Unterneh-

men neben- und unabhängig voneinander die Möglichkeit, wirksamen Wettbe-

werb auf einem nachgelagerten Markt zu verhindern, so ist jedes von ihnen

marktbeherrschend i.S. des Art. 82 EG (vgl. EuGH GRUR Int. 1995, 490 Tz. 47

– Magill; ferner de Bronett in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl.,

§ 22 Rdn. 32, der diese Fallgruppe allerdings den Fällen gemeinsamer Markt-

beherrschung zuordnet).

ee) Da somit bereits eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten

auf dem Gestattungsmarkt für den Vorsteuerabzug bei Flug- und Bahnreisen

besteht, kann dahinstehen, ob sich die Marktbeherrschung der Beklagten – wie

das Berufungsgericht annimmt – auch schon daraus ableiten ließe, dass jedes

Unternehmen, das gegenüber Kunden einer Reisestellenkarte mit Vorsteuerab-

zugsmöglichkeit umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringt, in Bezug auf diese

Leistungen hinsichtlich der nachgefragten Erlaubnis eine Alleinstellung besitzt

(kritisch dazu Kapp/Schumacher, WuW 2008, 662, 664 f.). Daran bestehen je-

denfalls insoweit Zweifel, als keineswegs naheliegt, dass eine wettbewerbsfähi-

ge Reisestellenkarte mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit zwingend den Umsatz-

steuerausweis für die Rechnungen jedes noch so unbedeutenden Erbringers

relevanter Reiseleistungen voraussetzt.

2. Die Beklagte hat – wie das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei

angenommen hat – ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Gestattungs-

markt dadurch missbraucht, dass sie der Klägerin die Erlaubnis, die Umsatz-

steuer in den Abrechnungen der Reisekosten aufzuführen, verwehrt hat, um ih-

re Tochtergesellschaft AirPlus vor wirksamem Wettbewerb auf dem von dieser

beherrschten Markt für Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit zu

schützen.

a) Der Streitfall ist der Fallgruppe des Behinderungsmissbrauchs durch

Lieferverweigerung zuzuordnen. Das Berufungsgericht ist deshalb zutreffend

von der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichthofs der Europäischen

Gemeinschaften ausgegangen (EuGH, Urt. v. 6.3.1974 – 6/73, Slg. 1974, 223

Tz. 25 – Commercial Solvents; Urt. v. 3.10.1985 – 311/84, Slg. 1985, 3261 =

GRUR Int. 1986, 191 Tz. 25 f. – CBEM; Urt. v. 26.11.1998 – C-7/97, Slg. 1998

I-7791 = WuW/E EU-R 127 Tz. 38 – Bronner). Danach ist eine Lieferverweige-

rung missbräuchlich, wenn sie

-

in der Absicht erfolgt, dem marktbeherrschenden Unternehmen einen

nachgelagerten Markt vorzubehalten,

- nicht durch technische oder kommerzielle Notwendigkeiten gerechtfertigt

ist

- und geeignet ist, jeglichen Wettbewerb durch das die Lieferung nachsu-

chende Unternehmen auszuschließen.

Diese Grundsätze gelten auch, wenn sich die Weigerung wie im Streitfall

auf die Erbringung einer Dienstleistung (Gestattung des Umsatzsteuerauswei-

ses) bezieht (EuGH GRUR Int. 1986, 191 Tz. 25 f. – CBEM).

Soweit der Gerichtshof weitergehende Anforderungen an die Annahme

eines missbräuchlichen Verhaltens bei einer Zugangsverweigerung infolge der

Ausübung gewerblicher Schutzrechte stellt (EuGH GRUR Int. 1995, 490

Tz. 50 ff. – Magill; Urt. v. 29.4.2004 – C-418/01, Slg. 2004 I-5039 = WuW/E

EU-R 804 Tz. 35 ff. – IMS Health), beruht dies auf dem mit einer Pflicht zur Li-

zenzerteilung verbundenen Eingriff in das Schutzrecht, dessen Substanz gera-

de in der Ausschließlichkeit besteht (vgl. EuGH, Urt. v. 5.10.1988 – 238/87, Slg.

1988, 6211 Tz. 8 f. = GRUR Int. 1990, 141 – Volvo/Veng). Der Gerichtshof hat

zwar erwogen, diese Rechtsprechung auch auf die Ausübung beliebiger Eigen-

tumsrechte anzuwenden (EuGH WuW/E EU-R 127 Tz. 41 – Bronner). Die Mög-

lichkeit, den Umsatzsteuerausweis zu gestatten, beruht aber weder auf einem

gewerblichen Schutzrecht noch stellt sie ein sonstiges Eigentumsrecht der Leis-

tungserbringer dar. Sie folgt vielmehr allein aus einer Regelung des Umsatz-

steuerrechts, die im Interesse von Finanzverwaltung und Steuerpflichtigen ge-

schaffen wurde. Auf das vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

bei der Feststellung eines Missbrauchs im Zusammenhang mit gewerblichen

Schutzrechten angewendete Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts

kommt es daher entgegen der Revision nicht an.

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass alle nach

den dargestellten Grundsätzen erforderlichen Voraussetzungen eines miss-

bräuchlichen Verhaltens im Streitfall erfüllt sind.

aa) Die Beklagte verfolgt mit der Verweigerung der Gestattung die Ab-

sicht, ihrer Tochtergesellschaft AirPlus eine Monopolstellung auf dem Markt für

Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit zu verschaffen. Das Beru-

fungsgericht hat festgestellt, dass AirPlus auf diesem, dem Gestattungsmarkt

nachgelagerten Markt bereits über einen Marktanteil von 90% bis 95% verfügt.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die Beklagte hat diesen Markt-

anteil nicht in erheblicher Weise bestritten. Ihr Vortrag und Beweisantritt bezog

sich nur auf den hier nicht relevanten Markt für Reisestellenkarten ohne Vor-

steuerabzugsmöglichkeit.

bb) Die Weigerung der Beklagten, der Klägerin den Umsatzsteueraus-

weis zu gestatten, ist auch nicht sachlich gerechtfertigt. Die Beklagte hat als

einzige Rechtfertigung auf ihre fortbestehende steuerrechtliche Verantwortung

für den korrekten Ausweis der Steuer verwiesen. Das Berufungsgericht hat da-

zu rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet angenommen, dass

Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin nicht schon deswegen begründet

seien, weil nach der Umsatzsteuererhöhung im Januar 2007 insgesamt 58 Vor-

gänge mit falschem Umsatzsteuersatz gebucht worden seien. Wie das Beru-

fungsgericht festgestellt hat, handelte es sich dabei um ein Versehen in Einzel-

fällen, die in einem Massengeschäft wie der Kreditkartenabrechnung auch bei

sorgfältiger Arbeitsweise nicht völlig auszuschließen sind.

cc) Schließlich ist die Weigerung der Beklagten geeignet, jeden Wettbe-

werb der Klägerin auf dem Markt der Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugs-

möglichkeit auszuschließen.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaf-

ten stellt in Fällen, in denen die Belieferung mit einem Rohstoff oder die Erbrin-

gung einer Dienstleistung verweigert werden und keine gewerblichen Schutz-

rechte betroffen sind, insoweit nur auf die Wettbewerbsmöglichkeiten des kon-

kret durch die Weigerung betroffenen Unternehmens ab (vgl. EuGH Slg. 1974,

223 Tz. 25 – Commercial Solvents; GRUR Int. 1986, 191 Tz. 26 – CBEM;

WuW/E EU-R 127 Tz. 38 – Bronner). Nicht erforderlich ist, dass jeglicher Wett-

bewerb auf dem nachgelagerten Markt ausgeschlossen wird.

Das Berufungsgericht hat fehlerfrei festgestellt, dass die Klägerin ohne

die Gestattung der Beklagten keine wettbewerbsfähige Reisestellenkarte mit

Vorsteuerabzugsmöglichkeit anbieten kann. Wie bereits dargelegt (II 1 c bb),

ergibt sich dies aus der starken Marktposition der Beklagten im innerdeutschen

Luftverkehr. Unternehmen, die an Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmög-

lichkeit interessiert sind, werden keine derartigen Karten erwerben, die nicht die

Umsatzsteuer auf Flugleistungen der Beklagten ausweisen. Dabei ist unerheb-

lich, ob die Kunden Sammelrechnungen mit diesem Umsatzsteuerausweis von

ihrem Reisebüro oder unmittelbar von der Beklagten erhalten könnten. Ent-

scheidend ist allein, dass das Produkt der Klägerin – wie das Berufungsgericht

ohne Rechtsfehler festgestellt hat – ohne den Umsatzsteuerausweis für Leis-

tungen der Beklagten nicht wettbewerbsfähig ist.

Soweit die Beklagte geltend macht, namhafte Konkurrenten böten mit Er-

folg Reisestellenkarten an, die keine Umsatzsteuer auf Lufthansaflüge auswie-

sen, handelt es sich um Produkte, die auch für andere Reiseleistungen keinen

Vorsteuerabzug ermöglichen und die deshalb nicht dem relevanten Markt der

Reisestellenkarten mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit zuzurechnen sind. Die Er-

wägungen des Berufungsgerichts beruhen auf der rechtsfehlerfreien Annahme,

dass es einen gesonderten Markt für Gestattungen des Umsatzsteuerauswei-

ses gibt, der sich wiederum daraus erklärt, dass für Reisestellenkarten mit Um-

satzsteuerausweis ein eigenständiger Markt existiert, der von einem allgemei-

nen Kreditkartenmarkt, aber auch von einem möglicherweise bestehenden

Markt für Reisestellenkarten ohne Umsatzsteuerausweis zu unterscheiden ist

(dazu oben unter II 1 a). Besteht ein gesonderter Markt für Reisestellenkarten

mit Umsatzsteuerausweis kann die Beklagte den ihr vorgeworfenen Missbrauch

der marktbeherrschenden Stellung nicht damit rechtfertigen, der Klägerin stehe

es offen, auf einem anderen Markt andere Unternehmenskreditkarten anzubie-

ten. Entsprechendes gilt für den Einwand der Revision, die Klägerin könne ihren

Kunden das Reisekostenmanagement oder die Buchhaltung in anderer Weise

als durch den Umsatzsteuerausweis vereinfachen. Denn derartige Verbesse-

rungen betreffen nicht die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs, auf die es

dem Kunden nach den getroffenen Feststellungen bei einer Reisestellenkarte

mit Vorsteuerabzugsmöglichkeit ankommt. Die Beklagte macht nicht deutlich,

wie die Klägerin für ihre Kunden etwa durch Hilfe bei der elektronischen Archi-

vierung den Vorsteuerabzug erleichtern und insbesondere den dafür erforderli-

chen steuerrechtlichen Dokumentationsaufwand verringern kann.

c) Das Berufungsgericht hat eine spürbare Beeinträchtigung des zwi-

schenstaatlichen Handels und erkennbar auch eine spürbare Wettbewerbsbe-

schränkung durch das missbräuchliche Verhalten der Beklagten angenommen.

Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht

angegriffen.

3. Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann die Klägerin von

der Beklagten jedoch nicht verlangen, dass ihr die begehrte Gestattung unent-

geltlich gewährt wird.

a) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist auch ein marktbeherr-

schendes Unternehmen grundsätzlich nur gegen angemessenes Entgelt ver-

pflichtet, Zugang zu unerlässlichen Rohstoffen oder Dienstleistungen zu gewäh-

ren. Das Berufungsgericht hält die Beklagte aber nicht für berechtigt, die Ge-

stattung zum Umsatzsteuerausweis von der Zahlung einer Vergütung durch die

Klägerin abhängig zu machen, weil sie AirPlus gestatte, die Umsatzsteuer für

Lufthansaflüge in ihren Kreditkartenauszügen auszuweisen, ohne hierfür eine

Gegenleistung zu beanspruchen (vgl. Kommission, Entsch. v. 23.10.2001, ABl.

2002 L 120/19 Rdn. 63 – La Poste/Postvorbereiter). Da für die Beklagte auch

mit der Kontrolle des korrekten Umsatzsteuerausweises bei AirPlus ein nicht

unerheblicher Aufwand verbunden sei, liege darin eine missbräuchliche Un-

gleichbehandlung. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Es begegnet Bedenken, Dritten einen Anspruch auf unentgeltlichen Zu-

gang unter dem Aspekt der missbräuchlichen Diskriminierung nach Art. 82 EG

schon deshalb zu gewähren, weil das marktbeherrschende Unternehmen eige-

ne Tochtergesellschaften dadurch begünstigt, dass es ihnen die begehrte Leis-

tung unentgeltlich zur Verfügung stellt (vgl. zum deutschen Kartellrecht BGH,

Beschl. v. 29.6.1982 – KVR 5/81, WuW/E 1947, 1949 – Stuttgarter Wochen-

blatt; Urt. v. 10.2.1987 – KZR 6/86, WuW/E 2360, 2365 – Freundschaftswer-

bung; Urt. v. 24.9.2002 – KZR 4/01, WuW/E DE-R 1003, 1005 – Kommunaler

Schilderprägebetrieb). So hat das Gericht erster Instanz der Europäischen Ge-

meinschaften einen Missbrauch allein aufgrund preislicher Besserstellung verti-

kal integrierter Konzerngesellschaften verneint (EuG, Urt. v. 30.11.2000

– T-5/97, Slg. 2000, II-3755 Tz. 183 – Industrie des poudres sphériques). Die

Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat

den Vortrag der Beklagten nicht beachtet, dass AirPlus ein unselbständiges Or-

gan des umsatzsteuerrechtlichen Organkreises der Beklagten ist und deshalb

– anders als die Klägerin – der Gestattung nicht bedarf. Schon aus diesem

Grund fehlt es an einer unentgeltlichen Leistungserbringung der Beklagten zu

Gunsten von AirPlus.

b) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG liegt eine Organschaft vor, wenn eine ju-

ristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell,

wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers einge-

gliedert ist. Rechtsfolge der Organschaft ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG,

dass Organ und Organträger umsatzsteuerrechtlich als ein Unternehmen zu

behandeln sind.

Die Klägerin ist dem Vortrag zu der Organstellung von AirPlus nicht ent-

gegengetreten. Die tatsächlichen Voraussetzungen der Organschaft waren zwi-

schen den Parteien nicht streitig. Daher ist auch für das Revisionsverfahren da-

von auszugehen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Als Organ der Be-

klagten ist AirPlus nicht Dritter i.S. von § 14 Abs. 2 Satz 4 UStG. Alle Handlun-

gen von AirPlus werden umsatzsteuerlich der Beklagten als Organträger zuge-

rechnet (vgl. Heidner in Bunjes/Geist, UStG, 8. Aufl., § 2 Rdn. 111; Scharpen-

berg in Hartmann/Metzenmacher, UStG, § 2 Rdn. 280; Stadie in Rau/Dürrwäch-

ter/Flick/Geist, UStG (Stand Mai 2008), § 2 Rdn. 664). Die Ausstellung von

Rechnungen der Beklagten durch AirPlus ist danach umsatzsteuerrechtlich

nicht anders zu behandeln als eine Ausstellung durch die Beklagte selbst. Einer

Gestattung, als Dritter i.S. von § 14 Abs. 2 Satz 4 UStG Rechnungen der Be-

klagten ausstellen zu können, bedarf AirPlus nicht.

Benötigt die Tochtergesellschaft des Marktbeherrschers die von einem

Dritten begehrte Leistung nicht, fehlt von vornherein die Grundlage für die An-

nahme einer diskriminierenden Ungleichbehandlung bei der Leistungsgewäh-

rung zwischen Tochtergesellschaft und Drittem. Damit erweist sich die Begrün-

dung, die das Berufungsgericht für die Verpflichtung zur unentgeltlichen Gestat-

tung gegeben hat, als nicht tragfähig.

c) Eine Ungleichbehandlung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Be-

klagten – ungeachtet der Organstellung – im Verhältnis zu AirPlus derselbe

Kontrollaufwand für die umsatzsteuerliche Richtigkeit der Rechnungen entstün-

de wie im Falle einer Gestattung zu Gunsten der Klägerin. Das Berufungsge-

richt hat dies nicht ohne Rechtsfehler festgestellt. Es kann daher dahinstehen,

ob die Beklagte in diesem Fall von der Klägerin nur dann ein Entgelt verlangen

könnte, wenn sie es auch – entgegen ihrer Absicht – von AirPlus täte.

Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Be-

klagte habe eingeräumt, die von ihr gegenüber der Klägerin für erforderlich be-

fundenen Vorkehrungen seien auch im Verhältnis zu AirPlus vorzunehmen. Die

Beklagte verweist dagegen zu Recht auf ihren Vortrag, die von ihr geltend ge-

machten Mehrkosten einer der Klägerin erteilten Gestattung fielen bei AirPlus

wegen deren Organstellung nicht oder in wesentlich geringerem Umfang an.

Das Berufungsgericht hatte deshalb keine Grundlage für die Annahme, die Be-

klagte habe eingeräumt, die Vorkehrungen seien auch gegenüber AirPlus erfor-

derlich.

d) Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO).

Allerdings kommt ein Anspruch der Klägerin auf unentgeltliche Gestat-

tung nicht nur aufgrund einer Diskriminierung, sondern unter dem Aspekt der

unbilligen Behinderung auch dann in Betracht, wenn jede Entgeltforderung der

Beklagten missbräuchlich wäre. Hiervon kann jedoch nicht ohne weiteres aus-

gegangen werden.

Die Beklagte ist nach § 33 Abs. 1 GWB i.V. mit Art. 82 EG dazu verpflich-

tet, die missbräuchliche Behinderung der Klägerin zu beseitigen, die sich aus

der Verweigerung der Gestattung zum Zweck der Absicherung der marktbe-

herrschenden Stellung von AirPlus auf dem Markt für Reisestellenkarten mit

Vorsteuerabzugsmöglickeit ergibt. Diese Beseitigung ist grundsätzlich unent-

geltlich zu gewähren. Das gilt indessen nicht, wenn die Beseitigung der Behin-

derung durch eine geldwerte Leistung erfolgt, für die ein Marktpreis besteht

oder bestimmt werden kann. So verhält es sich in den typischen Fällen der Wei-

gerung, einen Rohstoff zu liefern, eine Dienstleistung zu erbringen oder Zugang

zu einem Netz oder einer anderen Infrastruktureinrichtung zu gewähren (vgl.

§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB).

Im Streitfall kann es der Beklagten nicht verwehrt werden, die begehrte

Gestattung von der Zahlung eines Entgelts abhängig zu machen, wenn es sich

um eine Leistung handelt, die auch sonst nicht unentgeltlich erbracht wird, etwa

weil die Gestattung bei den Leistungserbringern einen spürbaren finanziellen

Aufwand verursacht. Ebenso ist es denkbar, dass für eine solche Gestattung

üblicherweise kein Entgelt verlangt wird, etwa weil es auch im Interesse der

Verkehrsunternehmen liegen kann, ihren Kunden die Bezahlung mit einer Rei-

sestellenkarte mit Umsatzsteuerausweis zu ermöglichen oder jedenfalls nicht zu

erschweren. Ob die hier von der Klägerin nachgefragte Gestattung eine Leis-

tung darstellt, die üblicherweise nur gegen eine Gegenleistung erbracht wird, ist

fraglich und bedarf weiterer Feststellungen. Das Berufungsgericht hat zwar im

Zusammenhang mit der Bestimmung des sachlichen relevanten Marktes ausge-

führt, es stehe der Anwendung von Art. 82 EG nicht entgegen, dass bislang

weder die Beklagte noch andere Erbringer von Reiseleistungen die Gestattung

des Umsatzsteuerausweises an Kreditkartenunternehmen vermarktet hätten.

Das läßt aber nicht hinreichend deutlich die Feststellung einer allgemein unent-

geltlichen Gestattungspraxis erkennen. Denn die zitierten Ausführungen können

auch dahin verstanden werden, dass das Berufungsgericht es dahinstehen las-

sen wollte, ob es einen aktuellen oder nur einen potentiellen oder hypotheti-

schen Markt für Gestattungen gibt.

4. Unter den gegebenen Umständen ist dem Senat eine abschließende

Sachentscheidung verwehrt. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen, das noch Feststellungen zur der Frage zu treffen hat, ob die Gestat-

tung des Umsatzsteuerausweises durch ein Verkehrsunternehmen wie die Be-

klagte üblicherweise unentgeltlich erfolgt.

Tolksdorf

Bornkamm

Meier-Beck

Kirchhoff

Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 19.05.2006 - 81 O (Kart) 170/05 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.12.2007 - VI-U (Kart) 25/06 -