BGH Beschluss vom 07.04.2009 – EnVR 27/08

BUNDESGERICHTSHOF

EnVR 27/08

BESCHLUSS

Verkündet am: 7. April 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom

7. April 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und

die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss

des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

27. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-

rens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der

Angelegenheit notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu

tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 290.000 €

festgesetzt.

Gründe:

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I. Die Antragstellerin betreibt ein Gasversorgungsnetz im südlichen Branden-

burg und Teilen von Sachsen und Sachsen-Anhalt. Am 30. Januar 2006 beantragte

sie bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

gemäß § 23a EnWG. Mit Beschluss vom 12. April 2007 genehmigte die Bundesnetz-

agentur - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum vom

13. April 2007 bis 31. März 2008 niedrigere als die beantragten Höchstpreise. Sie

begründete dies unter anderem mit einer Kürzung des Umlaufvermögens im Rahmen

der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung.

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Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwer-

degericht zurückgewiesen. Mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechts-

beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.

II. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat die von der Bundesnetzagentur bei der Ermitt-

lung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung vorgenommene Kürzung des Um-

laufvermögens in Bezug auf die liquiden Mittel auf einen Monatsumsatz gebilligt. Es

hat dies damit begründet, dass bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenka-

pitals gemäß § 7 GasNEV (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im

Folgenden: a.F.) zwar grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu be-

rücksichtigen seien. Dies schließe aber eine Kürzung des Umlaufvermögens wegen

mangelnder Wettbewerbskonformität gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht aus. Die

Bundesnetzagentur habe das Umlaufvermögen zulässigerweise unter Zuhilfenahme

der Kennzahlen der Deutschen Bundesbank über die Ertrags- und Finanzierungs-

verhältnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbs-

analoges Maß zurückgeführt. Danach habe der ermittelte Durchschnittswert für den

Anteil der liquiden Mittel am Umsatz 5,38% und für den Anteil der Forderungen

19,82% betragen, so dass die von der Bundesnetzagentur unter Hinzurechnung ei-

nes Sicherheitszuschlags anerkannten Anteile der liquiden Mittel am Umsatz von

einem Monatsumsatz (= 8,33%) und der Forderungen von 25% nicht zu beanstanden

seien. Dies werde auch durch einen Vergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in

Großbritannien gestützt, für den diese Anteile 7,6% bzw. 15,1% ausmachten. Dem-

gegenüber habe die Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt, dass diese Anteile

bei ihr aufgrund unternehmensindividueller Besonderheiten höher lägen. Vielmehr

beschränke sich ihr Vorbringen lediglich auf allgemeine Aussagen zur Notwendigkeit

von Finanzmitteln, die sie zur Durchführung von Reinvestitionen und zur Deckung

von kurz- bis mittelfristigen Verbindlichkeiten benötige.

2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Wie der Senat mit Beschluss vom 3. März 2009 (EnVR 79/07) entschie-

den und im Einzelnen begründet hat, ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlauf-

vermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Um-

stände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im

Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG darzulegen und zu bewei-

sen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbehörde - wie

hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, wird der

Netzbetreiber nicht beschwert.

b) Die Antragstellerin hat den Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit der

von ihr angesetzten liquiden Mittel nicht erbracht.

Soweit sie die Betriebsnotwendigkeit mit dem Erfordernis der Deckung kurz-

fristiger Verbindlichkeiten begründet, hat sie diese in dem Schreiben vom 21. Juli

2006 nur pauschal aufgeführt, ohne sie im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen.

Vor allem ist nicht nachvollziehbar, weshalb hierunter auch die Position Eigenkapital-

verzinsung fallen soll, deren Höhe nahezu den gesamten Kürzungsbetrag ausmacht.

Die Einstellung dieser Kostenposition in das Umlaufvermögen würde zu einer noch-

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maligen Verzinsung der Eigenkapitalverzinsung und damit einer Überbezahlung der

Investition durch den Netznutzer führen. Wirtschaftlich würde hiermit ein Inflations-

ausgleich für bereits abgeschriebene, aber weiter genutzte Anlagen angesetzt wer-

den, was jedoch - wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07,

WuW/E 2395 Tz. 61 ff. - Rheinhessische Energie) zur Stromnetzentgeltverordnung

im Einzelnen begründet hat - nicht zulässig ist.

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Die Antragstellerin hat die Betriebsnotwendigkeit der liquiden Mittel auch

nicht mit dem erforderlichen Ausgleich von Liquiditätsschwankungen nachvollziehbar

begründet. Sie beschränkt sich insoweit auf einen pauschalen Hinweis auf eine

"zwingende Mindestausstattung" mit liquiden Mitteln, ohne - wie das Beschwerdege-

richt zutreffend ausgeführt hat - die konkreten Mittelzu- und -abflüsse auch nur an-

satzweise substantiiert darzulegen.

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Schließlich kann sich die Antragstellerin auch nicht darauf berufen, dass die

Bundesnetzagentur eine Gesamtbetrachtung ihres Umlaufvermögens hätte vorneh-

men müssen, weil einem hohen Kassenbestand ein auffällig niedriger Forderungsbe-

stand gegenüber gestanden habe. Zwar kann zwischen beiden ein Zusammenhang

bestehen, so etwa wenn ein Großteil der ausstehenden Forderungen kurz vor dem

für den Entgeltgenehmigungsantrag maßgeblichen Stichtag bezahlt worden ist. Dass

dies bei der Antragstellerin der Fall war, hat sie aber nicht nachvollziehbar vorgetra-

gen.

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c) Da die Antragstellerin bereits die Betriebsnotwendigkeit der von ihr ange-

setzten liquiden Mittel nicht nachgewiesen hat, geht ihr Einwand, bei einer pauscha-

len Deckelung des Umlaufvermögens müsste auch das Abzugskapital entsprechend

gekürzt werden, von vornherein ins Leere. Die Höhe des Abzugskapitals bemisst

sich vielmehr nach den Maßgaben des § 7 Abs. 2 GasNEV.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

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IV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird in Übereinstimmung mit der

Schätzung des Beschwerdegerichts auf 290.000 € festgesetzt (§ 50 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 GKG i.V. mit § 3 ZPO).

Tolksdorf Raum Meier-Beck

Strohn Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.02.2008 - VI-3 Kart 70/07 (V) -