BGH Beschluss vom 07.04.2009 – KVR 58/08

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 58/08

BESCHLUSS

vom

7. April 2009

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2009 durch den

Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. September 2008 wird auf Kos-

ten der Rechtsbeschwerdeführerin zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festge-

setzt.

Gründe:

I. Das Universitätsklinikum Greifswald (Beteiligte zu 1) ist als Anstalt öffent-

lichen Rechts Teil der Universität Greifswald (Beteiligte zu 2). Das Land Mecklen-

burg-Vorpommern (Beteiligter zu 3) ist Träger der Universität Greifswald. Das Uni-

versitätsklinikum Greifswald meldete mit Schreiben vom 27. Juli 2006 beim Bun-

deskartellamt das Vorhaben an, vom Landkreis Ostvorpommern (Beteiligter zu 5)

94,5% der Anteile am Kreiskrankenhaus Wolgast (Beteiligte zu 4), zu erwerben.

Nach Einleitung des Hauptprüfungsverfahrens untersagte das Bundeskartellamt

das Zusammenschlussvorhaben mit Beschluss vom 11. Dezember 2006. Darauf-

hin beantragte das Universitätsklinikum die Erteilung einer Ministererlaubnis, die

der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie am 17. April 2008 erteilte.

Mit Schriftsatz vom 15. April 2008, eingegangen beim Bundesministerium für

Wirtschaft und Technologie am 18. April 2008, hat die Antragstellerin, die eben-

falls ein Klinikum in Vorpommern betreibt, ihre Beiladung zu dem Ministererlaub-

nisverfahren beantragt. Das Bundesministerium hat diesen Antrag am 29. April

2008 aus verfahrensökonomischen Gründen zurückgewiesen. Die hiergegen ein-

gelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbe-

schwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Beiladungsantrag weiter. Sie beantragt,

das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie zu verpflichten, sie beizu-

laden, hilfsweise das Bundesministerium unter Aufhebung des angefochtenen Be-

schlusses zu verpflichten, über den Beiladungsantrag unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, hilfsweise festzustellen, dass

die Ablehnung des Beiladungsantrags rechtswidrig war, höchst hilfsweise den

Rechtsstreit an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Das Bundesministeri-

um für Wirtschaft und Technologie beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzu-

weisen.

Die Antragstellerin hat außerdem Beschwerde gegen die Ministererlaubnis

eingelegt, die beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Kat 7/08 (V) – anhängig ist.

II. Das Beschwerdegericht hat den Beiladungsantrag der Antragstellerin für

unzulässig gehalten. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Nach ständiger Rechtsprechung könne ein Beiladungsantrag nur bis zum

Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens, vorliegend also bis zur Erteilung

der Ministererlaubnis, gestellt werden. Der am 18. April 2008 eingegangene Beila-

dungsantrag sei somit verspätet gewesen, weil das Verfahren durch Erteilung der

Ministererlaubnis am 17. April 2008 beendet worden sei. Dass die Antragstellerin

den Beiladungsantrag am 16. April 2008 zur Post gegeben habe, ändere hieran

nichts. Maßgeblich sei der Eingang des Antrags bei der Behörde. Die Antragstelle-

rin sei bereits vor der mündlichen Verhandlung im Ministererlaubnisverfahren am

3. April 2008 umfassend mündlich und schriftlich angehört worden und habe je-

derzeit mit einer verfahrensabschließenden Entscheidung rechnen müssen. Es sei

ihr daher möglich gewesen, für einen rechtzeitigen Eingang ihres Beiladungsan-

trags Sorge zu tragen.

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde

bleiben ohne Erfolg. Eine Beiladung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB kam im Streitfall

nicht in Betracht, weil die Antragstellerin den Beiladungsantrag erst nach Ab-

schluss des kartellbehördlichen Verfahrens, hier des Ministererlaubnisverfahrens

(§ 48 Abs. 1, § 42 GWB), gestellt hat.

1. Auf einen Beiladungsantrag, den der Beiladungspetent erst nach Ab-

schluss des kartellbehördlichen Verfahrens stellt, kann eine Beiladung nach § 54

Abs. 2 Nr. 3 GWB nicht gestützt werden.

a) Nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB können auf ihren Antrag Personen und Per-

sonenvereinigungen zu einem kartellbehördlichen Verfahren beigeladen werden,

deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Diese Beila-

dung dient in erster Linie der Sachaufklärung im Verfahren vor der Kartellbehörde.

Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die das

Verfahren abschließende Verfügung betroffen werden, soll es der Kartellbehörde

ermöglicht werden, ihre Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der ande-

ren Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen (BGHZ 169, 370

Tz. 12 – pepcom). Ist das kartellbehördliche Verfahren bereits abgeschlossen,

wenn die Beiladung beantragt wird, kann eine Beteiligung diesen Zweck nicht

mehr erfüllen.

b) Eine Beiladung aufgrund eines erst nach Abschluss des kartellbehördli-

chen Verfahrens gestellten Beiladungsantrags kann nicht mit der Erwägung ge-

rechtfertigt werden, dass die Beteiligteneigenschaft des Beigeladenen im Be-

schwerdeverfahren (§ 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB) ebenfalls zur Sachaufklärung beitra-

gen kann. Anders als für das verwaltungsgerichtliche Verfahren (§ 65 Abs. 1

VwGO) sieht das Gesetz für das kartellgerichtliche Verfahren keine eigenständige

Beiladung vor. Eine entsprechende Bestimmung war zwar ursprünglich im Regie-

rungsentwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehen

(§ 53 RegE, BT-Drucks. II/1158, S. 14 f.), ist jedoch nicht in das Gesetz aufge-

nommen worden (vgl. Bericht des Ausschusses für Wirtschaftspolitik, BT-

Drucks. II/3644, S. 44). Der Umstand, dass die Beteiligung eines Beigeladenen

möglicherweise auch das gerichtliche Verfahren fördern kann, stellt danach ledig-

lich einen Reflex der Stellung des Beigeladenen im Verwaltungsverfahren dar, der

sich allein daraus ergibt, dass jeder, der am Kartellverwaltungsverfahren beteiligt

war, auch am Beschwerdeverfahren beteiligt ist (§ 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB; vgl.

K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 67 Rdn. 5).

c) Eine Beiladung aufgrund eines verspäteten Beiladungsantrags hätte un-

ter diesen Umständen allein die Funktion, dem Beiladungspetenten nachträglich

eine Beschwerdebefugnis zu verschaffen (§ 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 2 Nr. 3

GWB). Nachdem der Senat entschieden hat, dass das Beschwerderecht nicht nur

dem Beigeladenen, sondern auch demjenigen zusteht, der zwar die subjektiven

Voraussetzungen der Beiladung erfüllt, dessen Antrag aber aus verfahrensöko-

nomischen Gründen abgelehnt worden ist (BGHZ 169, 370 – pepcom), kommt

diesem Gesichtspunkt verstärkt Bedeutung zu. Dennoch rechtfertigt es dieser

Zweck nicht, Beiladungsanträge auch noch nach Abschluss des Verwaltungsver-

fahrens zuzulassen (a.A. Bien, WuW 2009, 166, 170). Denn der Beiladungspetent

hat während des kartellbehördlichen Verfahrens hinreichend Gelegenheit, seine

Beiladung zu beantragen. Ließe man nachträglich gestellte Beiladungsanträge zu,

könnten sich durch die Entscheidung der Kartellbehörde wirtschaftlich betroffene

Dritte auf diese Weise nachträglich ein Beschwerderecht verschaffen, ohne dass

es für ein solches, die Bestandskraft der behördlichen Entscheidung hinauszö-

gerndes Recht ein schutzwürdiges Interesse gäbe.

Auf die vor der pepcom-Entscheidung ergangene Rechtsprechung des Se-

nats (BGH, Beschl. v. 10.4.1984 – KVR 8/83, WuW/E 2077, 2078 – Coop-Super-

magazin; BGH, Beschl. v. 22.2.2005 – KVZ 20/04, WuW/E DE-R 1544 – Zeiss/

Leica) und des Kammergerichts (KG WuW/E OLG 2970, 2971; WuW/E DE-R

4363, 4364) kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen. Zum einen be-

zieht sich die zitierte Senatsrechtsprechung allein auf eine noch nach Abschluss

des kartellbehördlichen Verfahrens zu treffende Entscheidung über einen Beila-

dungsantrag, ohne dazu Stellung zu nehmen, ob dies auch für Fälle gelten soll, in

denen der Beiladungsantrag erst nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfah-

rens gestellt worden ist. Zum anderen hatte es – solange nur die erfolgte Beila-

dung die Beschwerdebefugnis vermittelte – die Kartellbehörde durch die – nach

Abschluss des behördlichen Verfahrens regelmäßig ermessensfehlerfreie – Ab-

lehnung einer nachträglichen Beiladung in der Hand, Dritte von der Beschwerde-

befugnis auszuschließen. Aufgrund der pepcom-Rechtsprechung müsste hinge-

gen jedem, der durch die bereits ergangene kartellbehördliche Entscheidung in

seinen wirtschaftlichen Verhältnissen unmittelbar und individuell betroffen ist,

nachträglich ein Beschwerderecht eingeräumt werden, auch wenn er die Beila-

dung erst nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens beantragt hat.

Aufgrund der pepcom-Rechtsprechung kommt dem Erfordernis des (rechtzei-

tigen) Beiladungsantrags mithin die Funktion zu, den Kreis der Beschwerdebe-

rechtigten zu bestimmen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.9.2007 – KVR 25/06, WuW/E-

DE-R 2138, 2141 Tz. 20 – Anteilsveräußerung; ferner Begründung des Entwurfs

eines GWB, BT-Drucks. II/1151, S. 51 zu § 49). Die Beschränkung auf die vor Ab-

schluss des Verwaltungsverfahrens gestellten Beiladungsanträge ermöglicht dar-

über hinaus eine Zustellung der Verfügung an die abgelehnten Beiladungspeten-

ten bzw. an die Beiladungspetenten, über deren Beiladungsantrag die Kartellbe-

hörde noch nicht entschieden hat. Auf diese Weise wird die formelle Bestandskraft

der kartellbehördlichen Entscheidung nicht hinausgezögert (BGHZ 169, 370 Tz. 22

– pepcom).

d) Eine Ausnahme von dem Erfordernis des rechtzeitigen Beiladungsan-

trags gilt nur, wenn der Drittbetroffene den Beiladungsantrag deshalb nicht stellen

konnte, weil die Behörde den Bescheid erlassen hat, ohne dass das Verfahren in

der Öffentlichkeit bekannt geworden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 11.11.2008

– EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535 Tz. 16 – citiworks, zu § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG).

Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

2. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der Beila-

dungsantrag der Antragstellerin erst nach Abschluss des Ministererlaubnisverfah-

rens beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie eingegangen ist.

Das Verfahren vor der Kartellbehörde wird durch deren Entscheidung, im

Streitfall also durch die Ministererlaubnis nach § 42 GWB, abgeschlossen. Diese

Entscheidung ist im Streitfall dadurch existent geworden, dass sie zumindest ei-

nem Teil der Beteiligten am 17. April 2008 per E-Mail übersandt worden ist.

a) Das Beschwerdegericht ist offenbar davon ausgegangen, dass die Minis-

tererlaubnis als verfahrensabschließende Entscheidung bereits mit der Unter-

zeichnung des entsprechenden Schreibens durch den Bundesminister für Wirt-

schaft und Technologie erteilt worden ist. Auf diesen Zeitpunkt kommt es indessen

nicht an. Denn ein Verwaltungsakt wird erst dadurch existent, dass er zumindest

einem von mehreren Adressaten nach § 41 VwVfG bekanntgemacht wird (U. Stel-

kens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rdn. 20 und § 41 Rdn. 3 ff.

m.w.N.; Sachs ebd. § 43 Rdn. 164 f.; BGH, Urt. v. 19.6.1998 – V ZR 43/97, NJW

1998, 3555 f.). Die Bekanntgabe muss freilich nicht erst durch die förmliche Zu-

stellung nach dem Verwaltungszustellungsgesetz, sondern kann auch auf ande-

rem Wege erfolgen. Im Streitfall wurde die Ministererlaubnis ungeachtet der veran-

lassten förmlichen Zustellung noch am 17. April 2008 als Vorabkopie per E-Mail

übermittelt. Dass es sich dabei um die verfahrensabschließende Entscheidung

– und nicht etwa nur um einen zur Stellungnahme übersandten Entwurf – handel-

te, wurde jedenfalls dadurch deutlich, dass dem Schreiben ein Empfangsbekennt-

nis beigefügt war. Die Empfangsbekenntnisse der Beteiligten zu 1 und 4 sowie der

Beigeladenen sind noch am selben Tag per E-Mail an das Bundesministerium für

Wirtschaft und Technologie zurückgesandt worden. Damit ist das Ministererlaub-

nisverfahren am 17. April 2008 abgeschlossen worden.

b) Der Beiladungsantrag der Antragstellerin ist erst am 18. April 2008 und

damit nach Abschluss des Ministererlaubnisverfahrens beim Bundesministerium

für Wirtschaft und Technologie eingegangen. Die besonderen Voraussetzungen,

unter denen eine Beiladung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB auch noch nach Ab-

schluss des kartellbehördlichen Verfahrens zulässig ist (s. oben unter III 1 d a.E.),

liegen im Streitfall nicht vor.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB.

Tolksdorf

Bornkamm

Raum

Strohn

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.09.2008 - VI-Kart 8/08 (V) -