BGH Beschluss vom 20.04.2009 – NotZ 20/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

20. April 2009

in dem Verfahren

NotZ 20/08

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BNotO § 6 Abs. 1, 3

Zur Frage, ob allein eine „ungewöhnlich hohe Zahl“ von Beurkundungen, die der Bewerber um die Stelle eines Anwaltsnotars in der Zeit unmittelbar vor und während des Laufs der Bewerbungsfrist gefertigt hat, Zweifel an der persönli- chen Eignung zu begründen vermag, weil der Verdacht bestehe, der Bewerber habe „die Möglichkeiten missbraucht“, die das an die reine Zahl der Nieder- schriften anknüpfende Punktesystem (hier: nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 der Allge- meinen Verfügung über die Angelegenheiten der Notarinnen und der No- tare in der Fassung vom 21. August 2006, SchlHA S. 307) einem Notar- vertreter biete.

BGH, Beschluss vom 20. April 2009 - NotZ 20/08 - OLG Schleswig

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzen-

den Richter Schlick, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Appl

sowie die Notare Dr. Ebner und Justizrat Dr. Bauer

am 20. April 2009

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin und des

weiteren Beteiligten zu 2 wird der nach mündlicher Ver-

handlung vom 5. September 2008 ergangene Beschluss

des Senats für Notarsachen des Schleswig-Holsteinischen

Oberlandesgerichts in Schleswig - Not 5/08 - aufgehoben.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird zurückge-

wiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten beider Rechtszüge

zu tragen und die der Antragsgegnerin und dem weiteren

Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren entstandenen au-

ßergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

1

I. Die Antragsgegnerin schrieb im Juni 2007 in den Schleswig-

Holsteinischen Anzeigen für den Amtsgerichtsbezirk N. zwei

Stellen für Anwaltsnotare aus, auf die sich neben einem weiteren

Rechtsanwalt der Antragsteller und die weiteren Beteiligten bewarben.

Der Ablauf der Bewerbungsfrist war am 31. Juli 2007. Das Auswahlver-

fahren führte die Antragsgegnerin gemäß § 6 der Allgemeinen Verfügung

über die Angelegenheiten der Notarinnen und der Notare (im Folgenden:

AVNot) in der Fassung vom 21. August 2006 (SchlHA S. 307) durch. Für

den weiteren Beteiligten zu 2 ermittelte sie eine Gesamtpunktzahl von

243,95 und für den Antragsteller von 238,35, der damit den dritten Rang

einnahm. Punktestärkster Bewerber war der weitere Beteiligte zu 1. Mit

Bescheid vom 7. Februar 2008, zugestellt am 13. Februar 2008, teilte die

Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sie beabsichtige, die aus-

geschriebenen Notarstellen mit den weiteren Beteiligten zu besetzen.

2

Dagegen hat der Antragsteller unter Beifügung des angefochtenen

Bescheides beim Oberlandesgericht zunächst beantragt, im Wege der

einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin die Besetzung der beiden

Stellen mit den weiteren Beteiligten zu untersagen, solange über seinen

Antrag "auf Unterlassen und erneute Bescheidung" nicht entschieden

sei. Mit weiterem Schriftsatz vom 13. März 2008, beim Oberlandesgericht

eingegangen am selben Tage, hat er "den Antrag" insoweit ergänzt, als

die Antragsgegnerin zugleich verpflichtet werden sollte, ihn in Bezug auf

die Zuweisung einer Notarstelle neu zu bescheiden.

3

Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht hat

er seinen Antrag zurückgenommen, soweit er die zugunsten des weite-

ren Beteiligten zu 1 ergangene Besetzungsentscheidung betraf; eine der

Notarstellen ist mittlerweile mit diesem Bewerber besetzt. Das Oberlan-

desgericht hat den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Februar 2008

aufgehoben, soweit diese beabsichtigt, die verbliebene Stelle mit dem

weiteren Beteiligten zu 2 zu besetzen, und diese verpflichtet, den An-

tragsteller unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts

neu zu bescheiden. Hiergegen wenden sich sowohl die Antragsgegnerin

als auch der weitere Beteiligte zu 2 mit ihrer sofortigen Beschwerde.

4

II. Die Rechtsmittel sind gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit § 42

Abs. 4 BRAO zulässig. Auch die gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, § 42

Abs. 6 Satz 2 BRAO, § 20 Abs. 1 FGG erforderliche materielle Beschwer

des weiteren Beteiligten zu 2 ist gegeben. Durch den Erfolg des Antrags

auf gerichtliche Entscheidung vor dem Oberlandesgericht und die da-

durch begründete Verpflichtung der Antragsgegnerin, über die Bewer-

bung des Antragstellers neu zu entscheiden, wird nicht nur die ursprüng-

lich mit dem weiteren Beteiligten zu 2 vorgesehene Besetzung der aus-

geschriebenen Notarstelle zu seinen Ungunsten verzögert, vielmehr ist

damit unmittelbar auch die Gefahr begründet worden, dass diese Stelle

mit dem konkurrierenden Antragsteller besetzt wird, denn die - die An-

tragsgegnerin bindende - Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts er-

möglicht eine Neubescheidung zum Nachteil des weiteren Beteiligten

zu 2. Er kann die Entscheidung des Oberlandesgerichts daher überprü-

fen lassen, ohne zunächst einen - ihn belastenden - neuen Bescheid der

Antragsgegnerin abwarten zu müssen (Senat, Beschlüsse vom 14. April

2008 - NotZ 123/07 - Rn. 3 bei juris abrufbar; vom 28. November 2005

- NotZ 26/05 - DNotZ 2006, 228, 229; vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04 -

ZNotP 2005, 431; vom 16. Juli 2001 - NotZ 1/01 - ZNotP 2001, 443, 444;

vom 16. März 1998 - NotZ 26/97 - NJW-RR 1998, 1598).

5

III. Die sofortigen Beschwerden haben überdies in der Sache Er-

folg. Entgegen dem vom Oberlandesgericht eingenommenen Standpunkt

erweist sich die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin als ermes-

sensfehlerfrei. Sie hat den ihr dabei zustehenden Beurteilungsspielraum

(BGHZ 124, 327, 330 ff.) auf der Grundlage von § 6 AVNot zutreffend

und erschöpfend angewandt.

6

1. Das Oberlandesgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegan-

gen, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als zulässig zu be-

trachten ist. Der sofortigen Beschwerde ist demnach nicht schon deshalb

stattzugeben, weil binnen der Monatsfrist des § 111 Abs. 2 Satz 1 BNotO

kein formgerechter Antrag eingegangen ist.

7

a) Allerdings ist der Antrag, wie er im Hauptsacheverfahren einge-

reicht worden ist, aus sich heraus nicht verständlich. Er nennt - entgegen

den Erfordernissen des insoweit entsprechend anwendbaren § 37 Abs. 3

BRAO - weder Datum oder Aktenzeichen noch den näheren Inhalt des

Verwaltungsaktes, gegen den sich der Antrag wenden soll. Er macht zu-

dem nicht deutlich, in welchem Umfang der Verwaltungsakt angegriffen

werden soll, so dass das Rechtsschutzziel auch nicht allein aus der Tat-

sache der Erhebung des Rechtsbehelfs deutlich geworden ist (vgl. Se-

nat, Beschlüsse vom 9. Dezember 1991 - NotZ 14/91 - BGHR BNotO

§ 111 Abs. 1, Antragsvoraussetzungen 1; vom 30. Juli 1990 - NotZ

25/89 - Rn. 13 bei juris; Schippel/Bracker/Lemke, BNotO 8. Aufl. § 111

Rn. 36, jeweils zu § 39 Abs. 2 BRAO a. F., der § 37 Abs. 3 BRAO n.F.

entspricht). Der Antrag beschränkt sich vielmehr auf die Angabe des Ak-

tiv- und Passivrubrums, den Hinweis, dass es sich um einen Antrag nach

§ 111 BNotO handeln und die Antragsgegnerin "zugleich" zur Neube-

scheidung verpflichtet werden soll. Er erschließt sich der Sache nach

lediglich durch eine Zusammenschau mit dem bereits anhängigen Antrag

auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, dessen Aktenzeichen Not 3/08

indes - entgegen der Darstellung des Oberlandesgerichts in seiner ge-

richtlichen Verfügung vom 23. Juni 2008 - nicht angegeben war; der An-

trag im Hauptsacheverfahren weist lediglich ein bürointernes Aktenzei-

chen des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers aus.

8

b) Unbeschadet dessen war der Antrag auf einstweilige Anord-

nung, dem der beanstandete Verwaltungsakt beigefügt war und in dem

die Einleitung des Hauptsacheverfahrens angekündigt wurde, dem er-

kennenden Oberlandesgericht bereits bekannt und damit auch das

Bestreben des Antragstellers, die zu seinem Nachteil ergangene Aus-

wahlentscheidung der Antragsgegnerin in ihrer Gesamtheit anzufechten.

Entsprechend ist sein Begehren, als dessen Ergebnis er eine der beiden

ausgeschriebenen Notarstellen erhalten wollte, vom Oberlandesgericht in

einer übergreifenden Betrachtung der beiden vor ihm anhängigen Ver-

fahren aufgefasst worden. Das vermag im konkreten Fall für einen form-

gerechten Antrag (noch) auszureichen.

9

2. Nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Senats

bestehen unter Berücksichtigung der Beschlüsse des Bundesverfas-

sungsgerichts vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304) und 8. Oktober

2004 (NJW 2005, 50) keine Bedenken dagegen, dass die Antragsgegne-

rin ihre Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines Punktesystems

getroffen hat, wie es in § 6 AVNot näher geregelt ist (vgl. nur Senat, Be-

schlüsse vom 20. November 2006 - NotZ 4/06 - ZNotP 2007, 109, 110 ff.;

vom 26. März 2007 - NotZ 38/06 - NJW-RR 2007, 1130, 1131 und NotZ

39/06 - ZNotP 2007, 234, 235 f. jeweils Rn. 9 ff.). Dagegen werden auch

im vorliegenden Fall keine Einwendungen erhoben.

10

a) Das Oberlandesgericht hat nach Maßgabe des § 6 AVNot die

fachliche Eignung des weiteren Beteiligten zu 2 bejaht und ist davon

ausgegangen, dass die für ihn in Ansatz gebrachten 243,95 Punkte

durch die Antragsgegnerin ebenso zutreffend ermittelt worden sind wie

die für den Antragsteller errechneten 238,35 Punkte. Das ergibt einen

rechnerischen Vorsprung von 5,6 Punkten zugunsten des weiteren Betei-

ligten zu 2. Das nehmen die Beteiligten grundsätzlich hin.

11

b) Der Punkteabstand zwischen dem weiteren Beteiligten zu 2 und

dem Antragsteller erklärt sich zu seinem wesentlichen Teil aus der Zahl

der bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist beurkundeten und nachgewiese-

nen Niederschriften, die gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 4 AVNot zu berücksichti-

gen sind. Der weitere Beteiligte zu 2 hat insoweit 62 Punkte erzielt, wäh-

rend der Antragsteller auf eine Punktzahl von 56 kommt. Das Oberlan-

desgericht hat keine Zweifel erkennen lassen, für die auch sonst nichts

ersichtlich ist, dass diese Leistungen zur praktischen Vorbereitung auf

das angestrebte Amt als Notar im Zweitberuf tatsächlich erbracht worden

sind, denn anderenfalls hätte es die Beurkundungen ihrer Zahl nach

schon im Rahmen der fachlichen Eignung jedenfalls teilweise nicht be-

rücksichtigen und in die Gesamtpunktzahl einfließen lassen dürfen.

12

c) Jedoch meint das Oberlandesgericht, dass die Antragsgegnerin

nicht ohne weiteres auch von der persönlichen Eignung des weiteren Be-

teiligten zu 2 für das Amt des Anwaltsnotars habe ausgehen dürfen. Aus

seiner Sicht sind Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der weitere Betei-

ligte zu 2 die Möglichkeiten "missbraucht" hat, die das an die reine Zahl

der Niederschriften anknüpfende Punktesystem bietet. Dazu hat es aus-

geführt, die persönliche Eignung eines Bewerbers stehe dann in Frage,

wenn dieser Beurkundungen vornehme, von denen ein bereits bestellter

Notar bei redlicher Amtsführung absehe. Während des Laufes der Be-

werbungsfrist sei für den weiteren Beteiligten zu 2 eine ungewöhnlich

hohe Anzahl von Beurkundungen zu verzeichnen, die in einem Anwalts-

notariat an einem Tage kaum realisierbar erscheine und deshalb den

Schluss nahe lege, "einheitliche Vorgänge seien gesplittet worden", und

zwar allein im Hinblick auf die Bewerbung um eine Notarstelle und nicht

aus in der Sache liegenden Gründen. In einer solchen Situation sei die

Antragsgegnerin gehalten, der Plausibilität dieser Zahlen nachzugehen,

indem sie die Zahl der Niederschriften im fraglichen Zeitraum mit der

jährlichen Zahl der Beurkundungen vergleiche, den Bewerber gegebe-

nenfalls um Erläuterung bitte und sich im Anschluss daran unter Um-

ständen auch inhaltlich mit den Niederschriften befasse. Das werde

durch die Antragsgegnerin nachzuholen sein.

13

3. Dem folgt der Senat nicht. Die Antragsgegnerin durfte als Er-

gebnis des Auswahlverfahrens davon ausgehen, dass der weitere Betei-

ligte zu 2 im selben Maße als persönlich geeignet einzustufen ist wie der

Antragsteller. Sie hat ebenso wie die fachliche Eignung auch die persön-

liche Eignung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fehlerfrei bejaht.

14

a) Wie das Oberlandesgericht im Ausgangspunkt richtig gesehen

hat, sind gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO nur solche Bewerber zu Nota-

ren zu bestellen, die auch nach ihrer Persönlichkeit für das Amt des No-

tars geeignet sind. Von dieser persönlichen Eignung ist auszugehen,

wenn die inneren und äußeren Eigenschaften des Bewerbers, wie sie

sich insbesondere in seinem äußeren Verhalten offenbaren, keinen be-

gründeten Zweifel daran aufkommen lassen, dass er den Aufgaben und

Pflichten eines Notars gewissenhaft nachkommen werde. Mit Rücksicht

auf die Bedeutung und Schwierigkeit der Aufgaben, die der Notar als un-

abhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsor-

genden Rechtspflege zu erfüllen hat (§ 1 BNotO), darf der an die persön-

lichen Eigenschaften des Bewerbers anzulegende Maßstab nicht zu mil-

de sein. Als Träger eines öffentlichen Amtes, der auf dem Gebiet der

vorsorgenden Rechtspflege hoheitliche Funktionen wahrnimmt, ist der

Notar in besonderem Maße zur Integrität verpflichtet. Die erhöhten An-

forderungen rechtfertigen sich daraus, dass die Leistungsfähigkeit der

vorsorgenden Rechtspflege wesentlich von dem Vertrauen der Rechtsu-

chenden in die Rechtspflegeorgane abhängt und dafür unbedingte Integ-

rität der Amtspersonen gefordert ist. In dem auf die Besetzung einer No-

tarstelle gerichteten Verwaltungsverfahren besteht zugunsten des Be-

werbers keine "Eignungsvermutung"; vielmehr ist seine persönliche Eig-

nung für das Notaramt positiv festzustellen. Hat die Justizverwaltung be-

gründete Zweifel an der persönlichen Eignung, darf sie ihn nicht oder

noch nicht zum Notar bestellen. Die persönliche Eignung für dieses Amt

ist als unbestimmter Rechtsbegriff zu qualifizieren, dessen Interpretation

durch die Landesjustizverwaltung gerichtlich voll überprüfbar ist. Der

Landesjustizverwaltung verbleibt allerdings bei der Prognose, ob der

Bewerber aufgrund seiner richtig festgestellten und rechtlich zutreffend

bewerteten persönlichen Umstände für das Amt geeignet ist, ein Beurtei-

lungsspielraum (Senat, Beschlüsse vom 17. November 2008 - NotZ

10/08 - ZNotP 2009, 29, 30 Rn. 6 ff.; vom 12. Juli 2004 - NotZ 1/04 -

DNotZ 2005, 146 f.; vom 31. Juli 2000 - NotZ 5/00 - DNotZ 2000, 943 f.;

vom 10. März 1997 - NotZ 19/96 - DNotZ 1997, 891, 893).

15

Beurteilungsgrundlage sind die Erkenntnisse, die zum Zeitpunkt

der Entscheidung über die Bewerbung zur Verfügung stehen. Kommt es

zum Verfahren nach § 111 BNotO, hat das Gericht die persönliche Eig-

nung und damit die Frage, ob bei Fristablauf an ihr Zweifel bestanden,

nach dem Inbegriff des Verhandlungsergebnisses zu entscheiden, wobei

selbstverständlich die persönliche Eignung noch im Zeitpunkt der Bestel-

lung gegeben sein muss (Senat, Beschluss vom 12. Juli 2004 aaO

S. 147).

16

b) Die Antragsgegnerin ist zutreffend davon ausgegangen, dass

sich für den sachlich-rechtlichen Stichtag, den Ablauf der Bewerbungs-

frist, begründete Zweifel an der persönlichen Eignung des weiteren Be-

teiligten zu 2 nicht ergeben haben; diese Beurteilung hat auch unter Be-

rücksichtigung des Verhandlungsergebnisses Bestand. Die Antragsgeg-

nerin konnte allein auf der Grundlage der Bewerbung, der ihr beigefügten

Nachweise und der Stellungnahme der zur Bewerbung angehörten zu-

ständigen Notarkammer über die persönliche Eignung des weiteren Be-

teiligten zu 2 entscheiden. Für weitere Erhebungen bestand kein Erfor-

dernis; dieses hat sich auch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nicht

gezeigt.

17

(1) Das Oberlandesgericht hegt - wie ausgeführt - am Umfang der

in das Bewerbungsverfahren eingebrachten Beurkundungstätigkeit je-

denfalls grundsätzlich keine Zweifel, die sich auch für den Senat nicht

ergeben. Das gleiche gilt für die Richtigkeit der seitens der vertretenen

Notare darüber ausgestellten Bescheinigungen. Die Verpflichtung, ge-

genüber der zuständigen Behörde im Zusammenhang mit der Vertreter-

bestellung wahrheitsgemäße Angaben zu machen, trifft ohnedies den

vertretenen Notar und nicht seinen Vertreter; ein dienstwidriges Verhal-

ten des Notars in diesem Punkt wäre daher in erster Linie ihm und nicht

seinem Vertreter anzulasten. Zweifel an der persönlichen Eignung des

Vertreters, der sich nachfolgend auf eine Stellenausschreibung bewirbt,

wären nur dann angebracht, wenn er sich selbst im Zusammenhang mit

der Vertreterbestellung oder der Erstellung der Urkunden rechtsmiss-

bräuchlich verhalten hätte (Senat, Beschluss vom 28. Juli 2008 - NotZ

9/08 - Rn. 8), wofür indes nichts ersichtlich ist.

18

Somit ist davon auszugehen, dass der weitere Beteiligte zu 2 bis

zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 31. Juli 2007 864 Niederschriften

gefertigt hat, die die Antragsgegnerin entsprechend § 6 Abs. 2 Nr. 4

AVNot bewertet hat.

19

(2) Der Senat hat es gebilligt, dass die Urkundsgeschäfte entspre-

chend ihrer Anzahl, ihrer zeitlichen Vornahme und ihrer Bewältigung

während einer Notarvertretung von mehr oder weniger als zwei Wochen

gewichtet werden. Die höhere Bewertung von Urkundsgeschäften, die

innerhalb der letzten drei Jahre vor der Bewerbung vorgenommen sind,

ist insbesondere dadurch gerechtfertigt, dass sie den aktuellen Anforde-

rungen von Rechtsprechung und Rechtslehre entsprechen müssen. Die

dagegen - im Rahmen des Kriteriums der fachlichen Eignung - vorge-

brachten Einwendungen hat der Senat nicht gelten lassen, insbesondere

nicht eine mögliche Missbrauchsgefahr, die darin bestehen kann, dass

einzelnen Bewerbern Notarvertretungen allein zur Verbesserung ihrer

Erfolgschancen für eine absehbare Ausschreibung "zugeschanzt" werden

könnten. Er hat dies für ebenso wenig stichhaltig erachtet wie die ver-

misste Einbeziehung des Arbeitsumfanges der einzelnen Urkundsge-

schäfte. Denn angesichts des gestaffelten Punktesystems sind bei einer

großen Zahl von Niederschriften "tendenziell" sämtliche Schwierigkeits-

grade vertreten. Richtig ist zwar, dass allein der Anzahl der Urkundsge-

schäfte nur eine beschränkte Aussagekraft für die fachliche Qualifikation

eines Bewerbers zukommt, weil der Lern- und Vorbereitungseffekt bei

der Beurkundung mit der Zahl der Urkundsgeschäfte abnimmt; überdies

ist mit steigender Zahl der Urkundsgeschäfte mit einer Wiederholung der

Art der Beurkundungsvorgänge zu rechnen. Es ist ferner ohne weiteres

nachzuvollziehen, dass bei Notarvertretungen von längerer Dauer die

Bewältigung aller - auch schwieriger - notarieller Tätigkeiten abverlangt

wird, weil sich diese nicht bis zur Rückkehr des Amtsinhabers aufschie-

ben lassen. Die mit einem gestaffelten Punktesystem verbundene Gene-

ralisierung und Schematisierung ist indes unvermeidlich und von den

Mitbewerbern hinzunehmen. Eine weitergehende vergleichende Sichtung

der einzelnen Urkundsgeschäfte nach Vorbereitung, Ausarbeitung und

Vollzug hat der Senat der Landesjustizverwaltung ausdrücklich nicht ab-

verlangt; im Einzelfall auftretendes einseitiges Beurkundungsverhalten

- wie etwa die Beurkundung zahlreicher standardisierter Immobilienkauf-

verträge - ist angesichts der gebotenen Schematisierung und Generali-

sierung ebenfalls hinzunehmen (Senat, Beschluss vom 20. November

2006 - NotZ 4/06 - ZNotP 2007, 109, 112 Rn. 19).

20

(3) Eine vergleichende Sichtung der einzelnen Urkundsgeschäfte

aller Bewerber nach Vorbereitung, Ausarbeitung und Vollzug überschritte

zudem ersichtlich die Leistungsgrenzen der Justizverwaltung und böte

- nicht zuletzt angesichts nie auszuschließender Hilfestellungen von drit-

ter fachkundiger Seite - gegenüber der in § 6 Abs. 2 Nr. 4 AVNot festge-

legten Punktestaffelung nicht einmal eine wirklich verlässlichere Qualifi-

zierungsprognose; ohnehin ist absolute Chancengleichheit und Sicher-

stellung der Bestenauslese mit keinem Auswahlsystem zu garantieren

(Senat, Beschluss vom 26. März 2007 - NotZ 43/06 - Rn. 16).

21

c) Ist die Landesjustizverwaltung mithin zu einer Sichtung und in-

dividuellen Bewertung der beurkundeten Niederschriften prinzipiell nicht

verpflichtet, um die fachliche Eignung der konkurrierenden Bewerber be-

urteilen zu können, so müssen sich für sie auch bei Prüfung der persön-

lichen Eignung aus der Anzahl der beurkundeten und nachgewiesenen

Niederschriften allein noch keine Anhaltspunkte und begründeten Zweifel

ergeben, dass ein Bewerber gegen das notarielle Redlichkeitsgebot ver-

stoßen haben könnte.

22

(1) Dies gilt umso mehr, als das Oberlandesgericht die seitens des

weiteren Beteiligten zu 2 geltend gemachten Beurkundungen unter zeitli-

chen Aspekten für plausibel hält. Das zeigt sein Vergleich mit den beiden

tageweisen Vertretungen für Notare im Hauptberuf mit Amtssitz in H.

. Der weitere Beteiligte zu 2 hat dort ca. 25 Niederschriften täglich

(am 6. und 12. Februar sowie am 14. Mai 2007) gefertigt. Dem stehen für

den Zeitraum vom 4. Juni bis zum 6. Juli 2007 264 Beurkundungen ge-

genüber, an denen das Oberlandesgericht vor allem Anstoß genommen

hat. Das macht bei 19 Werktagen (25 Werktage von Montag bis Freitag

abzüglich 6 Werktage, an denen der weitere Beteiligte zu 2 Fortbildun-

gen besucht hat) im Durchschnitt 13,9 Beurkundungen täglich aus. Wer-

den die 170 Urkunden, die dem weiteren Beteiligten zu 2 zufolge aus ei-

nem "Großauftrag" mit standardisierten - und daher wenig zeitaufwendi-

gen - Grundschuldabtretungen resultieren, von den 264 Urkunden abge-

zogen, verbleiben lediglich 94 Niederschriften und damit binnen der 19

maßgeblichen Werktage im Durchschnitt 4,95 Urkunden täglich; damit

ergibt sich eine Urkundenzahl, die sich in den üblichen Rahmen eines

anwaltlichen Notariats einfügen lässt. Vom 9. bis zum 29. Juli waren es

sodann 67 Beurkundungen, also bei 15 Werktagen im Durchschnitt

4,46 Beurkundungen täglich. Lediglich der 30. bzw. 31. Juli 2007 weist

mit 41 Beurkundungen eine signifikant erhöhte Zahl von Niederschriften

aus. Ein Vergleich mit dem Gesamtaufkommen der Beurkundungen aus

den zurückliegenden Jahren, wie vom Oberlandesgericht gefordert, hat

in diesem Zusammenhang nur nachgeordnete Bedeutung, da Beurkun-

dungszahlen Schwankungen unterliegen, gerade durch den Erhalt oder

das Ausbleiben von "Großaufträgen" beeinflusst werden und verlässliche

Rückschlüsse auf das Beurkundungsaufkommen daher nur einge-

schränkt zulassen.

23

(2) Dabei ist es, wovon das Oberlandesgericht ebenfalls ausgeht,

nicht zu beanstanden, wenn ein Bewerber versucht, um seine Chancen

im anstehenden Auswahlverfahren zu verbessern, die Zahl der nach § 6

Abs. 2 Nr. 4 AVNot anzuerkennenden Niederschriften zu erhöhen, indem

etwa anstehende Beurkundungen aufgeschoben werden, damit sie in der

Vertreterzeit getätigt werden können, oder außerhalb der Vertreterzeit

Niederschriften bereits vorbereitet werden, während die eigentliche Be-

urkundung dann während des Vertretungszeitraums erfolgt. Das Ober-

landesgericht sieht richtig, dass auch solche Vorgänge von der degressi-

ven Punktestaffelung berücksichtigt und über diese ausgeglichen werden

sollen.

24

d) Die in § 6 Abs. 2 Nr. 4 AVNot angelegte und für die fachliche

Eignung vorzunehmende generalisierende Bewertung der gefertigten

Niederschriften, die insgesamt der Entlastung der Landesjustizverwal-

tung dienen und Bewerbungsverfahren - gerade für den Fall einer Viel-

zahl von Bewerbungen - praktikabel machen soll, darf über das Kriterium

der persönlichen Eignung nicht in Frage gestellt werden. Ist also im

Rahmen der fachlichen Eignung von einer bestimmten Anzahl (tatsäch-

lich gefertigter und nachgewiesener) Niederschriften auszugehen, so hat

dies als praktische Vorbereitung auf das angestrebte Notaramt in die

Beurteilung der fachlichen Eignung einzufließen, für sich gesehen aber

keine Aussagekraft für die seitens der Landesjustizverwaltung positiv

festzustellende persönliche Eignung des Bewerbers.

25

e) Statt dessen hat sich die Landesjustizverwaltung bei Prüfung

der persönlichen Eignung mit der Anzahl der Urkunden erst und nur dann

zu befassen, wenn ihr konkrete Verstöße gegen notarielle Pflichten be-

kannt werden, die sich im Zusammenhang mit den Beurkundungen er-

eignet haben und geeignet sind, die persönliche Eignung in Zweifel zu

ziehen. Das ist nicht notwenig schon dann der Fall, wenn die Landesjus-

tizverwaltung eine hohe Zahl von Beurkundungen feststellt, sofern diese

grundsätzlich damit zu erklären ist, dass ein Bewerber bestrebt gewesen

ist, zusätzliche Punkte zu erreichen, um sie im Rahmen seiner Bewer-

bung zum Nachweis der fachlichen Eignung einbringen zu können. Sollte

die Anzahl der beurkundeten Niederschriften eine Größenordnung errei-

chen, die es aus zeitlichen Gründen ausgeschlossen erscheinen lässt,

dass der Bewerber die Niederschriften tatsächlich beurkundet hat, stellt

dies zunächst einmal die inhaltliche Richtigkeit der über die Vertretung

ausgestellten notariellen Bescheinigung in Frage. Dem wäre schon im

Rahmen der Prüfung der fachlichen Eignung des Bewerbers nachzuge-

hen und kann auf die Feststellung der persönlichen Eignung allenfalls

Einfluss nehmen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Bewer-

ber wissentlich unrichtige Bescheinigungen vorgelegt und mit dem ver-

tretenen Notar in rechtsmissbräuchlicher Weise zusammengewirkt hat,

um seine Aussichten im Bewerbungsverfahren zu verbessern.

26

4. Darum geht es hier nicht. Die - gemessen am jährlichen Ur-

kundsaufkommen des vertretenen Notars in den zurückliegenden Jahren

- hohe Zahl von Beurkundungen nimmt das Oberlandesgericht zum An-

lass für die nicht näher belegte Vermutung, der weitere Beteiligte zu 2

könne Niederschriften angefertigt haben, von denen ein bereits bestellter

Notar bei redlicher Amtsführung absehen würde. Es äußert in diesem

Zusammenhang den bloßen Verdacht, der weitere Beteiligte zu 2 könne

"einheitliche Vorgänge gesplittet haben", ohne dass es näher ausführt,

was es darunter im Einzelnen versteht. Insoweit bewegt sich das Ober-

landesgericht mit seinen Ausführungen, die durch zusätzliche Umstände

oder Tatsachen nicht erhärtet werden, im erkennbar spekulativen Be-

reich. Derartige Umstände oder Tatsachen sind auch für den Senat nicht

erkennbar; den vom Oberlandesgericht lediglich allgemein in den Raum

gestellten Verdachtsmomenten musste die Antragsgegnerin daher nicht

nachgehen. Es ist auch nicht Aufgabe eines Bewerbers, solche pauscha-

len, nicht näher substantiierten Verdachtsmomente zu entkräften. Schon

gar nicht - jedenfalls nicht ohne gesicherte Tatsachengrundlage - muss

sich die Landesjustizverwaltung veranlasst sehen, eine Aufarbeitung und

Prüfung einzelner Beurkundungen vorzunehmen, von denen § 6 Abs. 2

Nr. 4 AVNot sie gerade entlasten möchte.

27

5. Unbeschadet dessen hat der weitere Beteiligte zu 2 sowohl in

der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht als auch in ei-

nem nachfolgenden Schriftsatz vom 23. September 2008 eine Erklärung

für das erhöhte Urkundsaufkommen gegeben, ohne dass das Oberlan-

desgericht dies in seiner angegriffenen Entscheidung erwähnt oder sich

im Einzelnen damit auseinandergesetzt hätte. Der weitere Beteiligte zu 2

hat geltend gemacht, es habe im fraglichen Zeitraum einen "Großauftrag"

gegeben, der mehrere 100 Buchgrundschulden für verschiedene Objekte

betroffen habe. Darunter hätten sich 170 - nicht im inneren Zusammen-

hang stehende - Abtretungen bereits eingetragener Buchgrundschulden

befunden, für die zunächst eine Gesamturkunde vorbereitet worden sei,

wobei die Unterschrift des Zedenten beglaubigt werden sollte. Auf aus-

drücklichen Wunsch des Auftraggebers - und nach dessen Belehrung

über die daraus resultierenden zusätzlichen Kosten - seien die Abtretun-

gen nicht in einer Gesamturkunde, sondern in Einzelurkunden erfolgt,

woraus sich eine entsprechende Anzahl von Niederschriften erkläre. Das

Oberlandesgericht hat nicht erläutert, weshalb bei dieser Sachlage zu-

sätzlicher Aufklärungsbedarf gerechtfertigt erscheint und die Erklärung

des weiteren Beteiligten zu 2 der Antragsgegnerin Anlass geben müsste,

begründete Zweifel an der persönlichen Eignung des weiteren Beteiligten

zu 2 zu hegen und diesen im weiteren Verlauf des Bewerbungsverfah-

rens nachzugehen.

28

Die Antragsgegnerin selbst hingegen hat sich - wie aus ihrem

Schriftsatz vom 16. September 2008 ersichtlich wird - mit dem Vorbrin-

gen des weiteren Beteiligten zu 2 auseinandergesetzt und die Plausibili-

tät der Angaben bejaht, ohne dass dies Beurteilungs- oder Ermessens-

fehler erkennen ließe. Auch darauf geht das Oberlandesgericht nicht ein,

obwohl ihm der Schriftsatz rechtzeitig zur Kenntnis gelangt ist.

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Die Antragsgegnerin hat damit noch im erstinstanzlichen Verfahren

die Prüfung nachgeholt, die ihr das Oberlandesgericht in seinem späte-

ren Beschluss aufgegeben hat. Auf weiteres kommt es nicht an. Die Aus-

wahlentscheidung der Antragsgegnerin erweist sich danach als fehlerfrei,

so dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen war.

Schlick Kessal-Wulf Appl

Ebner Bauer

Vorinstanz:

OLG Schleswig, Entscheidung vom 05.09.2008 - Not 5/08 -