BGH Beschluss vom 20.04.2009 – NotZ 21/08

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 21/08

BESCHLUSS

in dem Verfahren

Verkündet am: 20. April 2009 Kiefer Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BNotO § 6 Abs. 3

a) Die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung nach § 2356 Abs. 2 BGB durch einen Notar („Erbscheinsverhandlung“) ist als Niederschrift im Sinne des § 38 Abs. 1 BeurkG zu werten; sie findet deshalb bei der Ermittlung der auf die Urkundsgeschäfte entfallenden Punktzahl im Auswahlverfah- ren zur Besetzung von Stellen für Anwaltsnotare nach Abschnitt A II Nr. 3 Buchst. d des Runderlasses zur Ausführung der Bundesnotarordnung in seiner geänderten Fassung vom 10. August 2004 (JMBl. für Hessen S. 323) keine Berücksichtigung.

b) Die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung für das Verwaltungsrecht rechtfertigt nicht die Vergabe von Sonderpunkten nach Abschnitt A II Nr. 3 Buchst. e, cc des Runderlasses.

BGH, Beschluss vom 20. April 2009 - NotZ 21/08 - OLG Frankfurt a.M.

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche

Verhandlung vom 20. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick,

die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Appl sowie die Notare

Dr. Ebner und Justizrat Dr. Bauer

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten gegen

den Beschluss des 2. Notarsenats des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main vom 17. Oktober 2008 - 2 Not 17/07 -

wird zurückgewiesen.

Der weitere Beteiligte hat die Gerichtskosten des Be-

schwerdeverfahrens zu tragen sowie die dem Antragsteller

und dem Antragsgegner im Beschwerdeverfahren entstan-

denen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

1

I. Der Antragsgegner schrieb am 1. Juli 2007 im Justiz-Ministerial-

Blatt für Hessen (JMBl. S. 455) für den Amtsgerichtsbezirk M. eine

Stelle für Anwaltsnotare aus. Auf diese bewarben sich innerhalb der am

13. August 2007 ablaufenden Bewerbungsfrist insgesamt sieben Rechts-

anwälte, unter ihnen der Antragsteller und der weitere Beteiligte. Das

Auswahlverfahren wurde gemäß Abschnitt A II des Runderlasses zur

Ausführung der Bundesnotarordnung (BNotO) vom 25. Februar 1999

(JMBl. S. 222), geändert durch Runderlass vom 10. August 2004 (JMBl.

S. 323), durchgeführt. Aufgrund der für die Bewerber ermittelten Ge-

samtpunktzahlen schlug der Präsident des Oberlandesgerichts den wei-

teren Beteiligten für die Besetzung der Stelle vor, für den eine Punktzahl

von 171,65 errechnet worden war. Der Antragsteller, der mit einer ermit-

telten Punktzahl von 171,05 die zweite Rangstelle einnahm, wurde mit

Schreiben vom 13. Dezember 2007 davon unterrichtet, dass beabsichtigt

sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu beset-

zen.

2

Dem Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung mit

dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflichten, die am 1. Juli 2007 aus-

geschriebene Notarstelle mit seiner Person zu besetzen, hilfsweise den

Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung neu zu entschei-

den, hat das Oberlandesgericht hinsichtlich des Hilfsantrages entspro-

chen. Hiergegen wendet sich der weitere Beteiligte mit seiner sofortigen

Beschwerde.

3

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass sich der

Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesge-

richt dem Antrag des Antragstellers angeschlossen hat, dem das Ober-

landesgericht hinsichtlich des hilfsweise verfolgten Begehrens stattgege-

ben hat.

4

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats steht gemäß

§ 20 Abs. 1, § 29 Abs. 4 FGG i.V. mit § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO und

§ 40 Abs. 4, § 42 Abs. 6 BRAO die Beschwerde jedem zu, dessen Recht

durch die Entscheidung des Notarsenats des Oberlandesgerichts beein-

trächtigt ist (Senat, Beschlüsse vom 25. Oktober 1982 - NotZ 9/82 -

DNotZ 1983, 506, 507; vom 18. November 1983 - NotZ 12/83 - DNotZ

1984, 435, 437; vom 28. November 2005 - NotZ 26/05 - DNotZ 2006,

228 f.; vom 17. November 2008 - NotZ 8/08 – ZNotP 2009, 28 Rn. 5; vgl.

auch Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 6. Aufl. 2008 § 111

Rn. 167). Dabei genügt weder eine bloß formelle Beteiligung noch eine

nur mittelbare Berührung rechtlicher Interessen. Entscheidend ist viel-

mehr die materielle Beschwer (Senat, Beschluss vom 28. November

2005 aaO; Bassenge in: Bassenge/Roth, FGG/RPflG, 11. Aufl. 2007 § 20

FGG Rn. 2), d.h. die unmittelbare Beeinträchtigung dem Beschwerdefüh-

rer zustehender materieller Rechte durch den Entscheidungssatz der an-

gefochtenen Entscheidung (Senat, Beschluss vom 17. November 2008

aaO; Bassenge aaO, Rn. 5 ff; Briesemeister in: Jansen, FGG, 3. Aufl.

2006 § 20 Rn. 7, 12; Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl. 2006 § 20 Rn. 5;

Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003 § 20 Rn. 12).

5

Die danach erforderliche materielle Beschwer des weiteren Betei-

ligten ist hier gegeben. Durch den Erfolg des Antrags auf gerichtliche

Entscheidung vor dem Oberlandesgericht und die dadurch begründete

Verpflichtung des Antragsgegners, über die Bewerbung des Antragstel-

lers neu zu entscheiden, wird nicht nur die ursprünglich mit dem weiteren

Beteiligten vorgesehene Besetzung der ausgeschriebenen Notarstelle zu

seinen Ungunsten verzögert, vielmehr ist damit unmittelbar auch die Ge-

fahr begründet worden, dass diese Stelle mit dem konkurrierenden An-

tragsteller besetzt wird, denn die - den Antragsgegner bindende -

Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts ermöglicht eine Neubeschei-

dung zum Nachteil des weiteren Beteiligten. Er kann die Entscheidung

des Oberlandesgerichts daher überprüfen lassen, ohne zunächst einen

- ihn belastenden - neuen Bescheid des Antragsgegners abwarten zu

müssen (Senat, Beschlüsse vom 14. April 2008 - NotZ 123/07 - Rn. 3 bei

juris abrufbar; vom 28. November 2005 - NotZ 26/05 - DNotZ 2006, 228,

229; vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04 - ZNotP 2005, 431; vom 16. Juli

2001 - NotZ 1/01 - ZNotP 2001, 443, 444; vom 16. März 1998 - NotZ

26/97 - NJW-RR 1998, 1598).

6

III. Das Rechtsmittel ist indes in der Sache unbegründet. Die Ent-

scheidung des Oberlandesgerichts, die den Antragsgegner zur Neube-

scheidung verpflichtet, erweist sich als richtig; soweit der weitere Betei-

ligte die Erwägungen aus dem angefochtenen Beschluss angreift, sind

die von ihm dazu vorgebrachten Argumente nicht stichhaltig.

7

1. Dabei bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Antrags-

gegner zur Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle

deren fachliche Leistung nach dem Punktesystem gemäß Abschnitt A II

Nr. 3 des Runderlasses ermittelt, der in seiner Fassung vom 10. August

2004 im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Bundes-

verfassungsgerichts (BVerfGE 110, 304, 324 ff.) modifiziert worden ist

(Senat, Beschlüsse vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006, 392,

393 f. Rn. 13 und - NotZ 11/06 - NJW 2006, 3211 f. Rn. 7; vom 26. März

2007 - NotZ 39/06 - ZNotP 2007, 234, 235 und NotZ 40/06 - , jeweils

Rn. 6 ff., zu den insoweit gleich lautenden Bestimmungen der AVNot

2004 in Nordrhein-Westfalen). Dies wird auch von dem Antragsteller und

dem weiteren Beteiligten nicht in Zweifel gezogen.

8

2. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat sich herausge-

stellt, dass dem Antragsgegner bei der Berechnung der für die Urkunds-

geschäfte zu veranschlagenden Punkte Fehler unterlaufen sind mit der

Folge, dass sich, unbeschadet der Frage der Bewertung von "Erb-

scheinsverhandlungen" (siehe dazu nachfolgend), richtigerweise für den

Antragsteller - und nicht für den weiteren Beteiligten - ein kleiner Punk-

tevorsprung ergibt. Dies wird im Beschwerdeverfahren von den Beteilig-

ten - zu Recht - nicht mehr in Frage gestellt.

9

3. Entgegen der Auffassung des weiteren Beteiligten sind, was das

Oberlandesgericht noch offen gelassen hat, "Erbscheinsverhandlungen"

als Niederschriften nach § 38 BeurkG zu werten und deshalb nach Ab-

schnitt A II Nr. 3 Buchst. d des Runderlasses bei der Ermittlung der auf

die Urkundsgeschäfte entfallenden Punktzahl nicht zu berücksichtigen.

Ob der Notar eine eidesstattliche Versicherung nur aufnimmt (vgl. § 38

Abs. 1 BeurkG i.V. mit § 22 Abs. 2 BNotO) oder aber - wie hier (§ 2356

Abs. 2 BGB) - abnimmt, also selbst die zuständige Behörde i.S. des

§ 156 StGB ist (siehe dazu Winkler, BeurkG 16. Aufl. § 38 Rn. 9), kann

für die Frage der Wertigkeit des Urkundsgeschäfts keine entscheidende

Rolle spielen. Ebenso wenig kann es dabei darauf ankommen, ob der

Notar nur die eidesstattliche Versicherung abnimmt oder darüber hinaus

auch noch - als "Vollzugsgeschäft" - den Antrag auf Erteilung eines Erb-

scheins beim Nachlassgericht einreicht. Richtig ist allerdings, dass im

Unterschied zu einfachen Zeugnissen nach § 39 BeurkG und Unter-

schriftsbeglaubigungen nach § 40 BeurkG die notarielle Urkundstätigkeit

nach § 38 BeurkG - und hier insbesondere auch im Zusammenhang mit

"Erbschaftsangelegenheiten" -

im Einzelfall durchaus

rechtlich an-

spruchsvoll sein kann (vgl. Senat, Beschluss vom 26. März 2007 - NotZ

38/06 - NJW-RR 2007, 1130, 1132 Rn. 15). Dies ist jedoch im Rahmen

der gebotenen Schematisierung und Pauschalierung hinzunehmen.

10

Im Übrigen trifft auch die Auffassung des weiteren Beteiligten nicht

zu, von der Höhe des Punktevorsprungs des Antragstellers (0,85 Punkte

ohne, 0,05 Punkte mit "Erbschaftsangelegenheiten") hänge es ab, ob die

Landesjustizverwaltung bei der gebotenen Gesamtschau in eine "vertief-

te" vergleichende Bewertung zwischen dem Antragsteller und ihm eintre-

ten müsse.

11

a) Zwar ist richtig, dass das Punktesystem und die darauf beru-

hende Einordnung der fachlichen Qualifikation der Bewerber in einer

Rangskala die Gefahr in sich birgt, dass den Besonderheiten des Einzel-

falles nicht immer ausreichend Rechnung getragen und daher das Maß

der fachlichen Eignung des einzelnen Bewerbers unvollständig ermittelt

oder unzutreffend in einen Vergleich mit derjenigen der Mitbewerber ein-

gestellt wird. Daher ist vor einer endgültigen Auswahl zu prüfen, ob für

die jeweiligen Bewerber besondere Umstände ersichtlich sind, die in das

an feste Kriterien (Examensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit, theo-

retische Fortbildung, praktische Beurkundungserfahrung) ausgerichtete

Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu be-

rücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers

zutreffend und vollständig zu erfassen (Senat, Beschlüsse vom 24. Juli

2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006, 392, 394 Rn. 16; vom 23. Juli 2007

- NotZ 10/07 - Rn. 14 bei juris).

12

b) Der weitere Beteiligte verkennt indes, dass für die Landesjustiz-

verwaltung kein Anlass für eine wertende Gesamtschau besteht, soweit

solche Umstände nicht ersichtlich sind und daher nicht zu befürchten

steht, dass den Besonderheiten des Einzelfalles nicht ausreichend

Rechnung getragen wird. Dann ist es nicht zu beanstanden, wenn die

Landesjustizverwaltung die Bewerberauswahl nach der durch die errech-

neten Gesamtpunktzahlen ermittelten Rangfolge vornimmt. Nicht etwa

hat sie - wie der weitere Beteiligte meint - auch ohne derartige Beson-

derheiten stets im Wege eines darüber hinausgehenden Individualver-

gleichs der Bewerber darüber zu befinden, ob von der errechneten Rang-

folge abzuweichen und ein nachrangig platzierter Bewerber vorzuziehen

ist. Denn für eine derartige Prüfung fehlt es mangels brauchbarer Beur-

teilungskriterien an einer tragfähigen Grundlage; sie könnte daher im Er-

gebnis nur zu einer willkürlichen Abweichung von der ermittelten Rang-

folge führen (Senat, Beschluss vom 23. Juli 2007 aaO Rn. 15), die der

Landesjustizverwaltung indes versagt ist.

13

Ergibt sich also aus den für die einzelnen Bewerber ermittelten

Punktzahlen ein lediglich geringer Punkteunterschied, so kann allein aus

dieser (minimalen) Punktedifferenz kein Recht auf die vom weiteren Be-

teiligten geforderte „vertiefte“ Gesamtschau abgeleitet werden. Dabei

macht es prinzipiell keinen Unterschied, ob der Punkteunterschied ledig-

lich 0,05 oder darüber hinausgehend 0,85 beträgt. Sind die Punktzahlen

beider Bewerber zutreffend ermittelt, was der weitere Beteiligte hinsicht-

lich der Zahl der Urkundsgeschäfte - gleich ob mit oder ohne "Erb-

schaftsangelegenheiten" - nicht mehr anzweifelt, darf auch ein noch so

geringer Punktevorsprung den Ausschlag zugunsten des an die erste

Stelle gesetzten Bewerbers geben und fehlt es an der Berechtigung der

Landesjustizverwaltung, einem Bewerber an nachfolgender Rangstelle

den Vorzug zu geben (Senat, Beschluss vom 23. Juli 2007 aaO Rn. 17).

Diese Grundsätze hat das Oberlandesgericht richtig erkannt und zutref-

fend umgesetzt.

14

4. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich auch

nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil, wie der weitere Beteiligte

meint, bei dem Antragsteller - anders als bei ihm selbst - ein Ungleich-

gewicht in der theoretischen und praktischen Vorbereitung auf das ange-

strebte Amt des Notars im Zweitberuf bestehe. Der weitere Beteiligte

macht in diesem Zusammenhang geltend, der Antragsteller habe zwar

53 Fortbildungspunkte erzielt, aber nur 25,4 (mit "Erbschaftsangelegen-

heiten") bzw. 25,00 (ohne "Erbschaftsangelegenheiten") Beurkundungs-

punkte; demgegenüber könne er mit 29,5 Fortbildungspunkten immerhin

46,8 bzw. 45,6 Beurkundungspunkte vorweisen.

15

a) Mit dieser Argumentation übersieht der weitere Beteiligte, dass

bei Prüfung der fachlichen Eignung eines Bewerbers die theoretische

Fortbildung einerseits und die praktisch erworbenen Fähigkeiten ande-

rerseits selbständige und grundsätzlich gleichwertige Komponenten dar-

stellen, die es gleichermaßen erlauben, die Qualifikation des Bewerbers

zu beurteilen (Senat, Beschlüsse vom 23. Juli 2007 aaO Rn. 14 a.E.;

vom 14. April 2008 - NotZ 102/07 - bei juris abrufbar Rn. 12). Sie sind

beide unabdingbar, um dessen Kenntnisse und Fähigkeiten zutreffend

und vollständig zu erfassen. Dabei ist nicht entscheidend, ob im theoreti-

schen und im praktischen Teil etwa die gleiche Punktzahl erlangt wird.

Von Bedeutung ist allein, dass sich kein - eine einseitige Vorbereitung

zum Ausdruck bringendes - Ungleichgewicht zwischen beiden Bereichen

zeigt (Senat, Beschluss vom 14. April 2008 - NotZ 102/07 - aaO). Eben-

so wie dabei ins Gewicht fallen kann, dass ein Bewerber sich im Wesent-

lichen nur theoretisch auf das Notaramt vorbereitet hat (vgl. Senat, Be-

schluss vom 19. September 2007 - NotZ 76/07 - bei juris abrufbar

Rn. 14), kann sich ein Abweichen von der Rangfolge, wie sie sich an-

hand der ermittelten Gesamtpunktzahlen ergibt, auch daraus rechtferti-

gen, dass ein Bewerber zwar ausreichend praktisch auf das Notaramt

vorbereitet ist, im Bereich der theoretischen Fortbildung jedoch ein völli-

ger Ausfall zu verzeichnen ist.

16

b) Weder beim Antragsteller noch beim weiteren Beteiligten liegt

eine solche einseitige Betonung eines der beiden Leistungskriterien vor.

Zwar hat der weitere Beteiligte eine höhere Anzahl von Beurkundungen

in das Bewerbungsverfahren eingebracht, indes der theoretischen Fort-

bildung geringere Aufmerksamkeit geschenkt als der Antragsteller, der

dafür weniger Beurkundungen vorzuweisen hat. Von einem völligen Aus-

fall einer der erforderlichen Komponenten oder auch nur von einer offen

zutage tretenden Einseitigkeit in der praktischen oder theoretischen Vor-

bereitung auf das Notaramt kann bei beiden Bewerbern nicht die Rede

sein.

17

5. Schließlich kann der weitere Beteiligte nicht damit gehört wer-

den, die Auswahlentscheidung müsse jedenfalls deshalb Bestand haben,

weil der Antragsgegner an ihn drei Sonderpunkte für seine Tätigkeit als

Fachanwalt für Verwaltungsrecht hätte vergeben müssen; dabei genüge

schon ein Punkt, um einen Punktevorsprung gegenüber dem Antragstel-

ler zu erlangen.

18

a) Der Senat hat wiederholt ausgesprochen, dass die Tätigkeit als

Fachanwalt Hinweise darauf geben kann, inwieweit der jeweilige Schwer-

punkt der Anwaltstätigkeit "notarnäher" oder "notarferner" ausgestaltet

ist. Die einschlägige Fachanwaltsordnung (FAO) verlangt in ihrer Fas-

sung vom 1. Januar 2008 - wie auch in den vorangegangenen Fassun-

gen - für die jeweiligen Fachanwaltsbezeichnungen nicht nur besondere

theoretische Kenntnisse auf dem betreffenden Rechtsgebiet, die durch

den Besuch entsprechender Lehrgänge nachzuweisen sind (§ 4 FAO),

sondern ebenso den Nachweis praktischer Erfahrungen (§ 5 FAO) für die

jeweiligen Rechtsgebiete. Ein Rechtsanwalt, der die danach geforderten

Nachweise erbringt, zeigt damit, dass er - über den Erwerb der theoreti-

schen Kenntnisse hinaus - in einem bestimmten Gebiet in nicht unerheb-

lichem Umfang praktisch gearbeitet hat. Er erhält überhaupt nur dann die

Berechtigung, die Bezeichnung als Fachanwalt zu führen (Senat, Be-

schlüsse vom 24. Juli 2006 - NotZ 11/06 - ZNotP 2006, 435, 437 Rn. 16;

vom 14. April 2008 - NotZ 123/07 - bei juris abrufbar Rn. 12).

19

Der Senat hat aber auch betont, dass die bloße Verleihung einer

Fachanwaltsbezeichnung für sich allein nicht genügt, um der anwaltli-

chen Tätigkeit ein "notarnahes" Gepräge zu geben. Die Qualifikation als

Fachanwalt muss vielmehr auf einem Gebiet erworben werden, das typi-

scherweise den materiellen Kernbereich notarieller Tätigkeit berührt; der

Senat hat dies beispielsweise für das Familienrecht, das Erbrecht, das

Handels- und Gesellschaftsrecht und das Steuerrecht bejaht (Beschluss

vom 24. Juli 2006 aaO Rn. 17).

20

b) Er hat zuletzt entschieden, dass der Erwerb der Fachanwaltsbe-

zeichnung für Bau- und Architektenrecht geeignet ist, Hinweise auf eine

"notarnahe" Ausrichtung der anwaltlichen Tätigkeit zu geben. Er hat dies

damit begründet, dass nach § 14e FAO für das Fachgebiet Bau- und Ar-

chitektenrecht unter anderem besondere Kenntnisse im Bauvertragsrecht

und im Recht der Architekten und Ingenieure nachzuweisen sind sowie

die Bearbeitung von jeweils mindestens fünf Fällen in den genannten Be-

reichen (Beschluss vom 14. April 2008 - NotZ 123/07 - aaO Rn. 18).

21

c) Davon unterscheidet sich der Fachanwalt für Verwaltungsrecht

bereits dadurch, dass ausweislich § 8 FAO zum einen Nachweise erfor-

derlich sind für die Bereiche des allgemeinen Verwaltungsrechts, des

Verfahrensrechts und des Rechts der öffentlich-rechtlichen Ersatzleis-

tung. Darüber hinaus müssen Kenntnisse in zwei Bereichen des beson-

deren Verwaltungsrechts erworben werden, die in der Fachanwaltsord-

nung nicht abschließend umschrieben sind. Es ist in § 8 Nr. 2 FAO ledig-

lich ein Katalog vorgegeben, aus denen der eine von den insgesamt zwei

Bereichen des besonderen Verwaltungsrechts gewählt sein muss. Dieser

Katalog enthält ausschließlich Rechtsgebiete, die als "notarfern" zu be-

trachten sind. Das gilt nicht nur für das öffentliche Dienstrecht und das

Wirtschaftsverwaltungsrecht, sondern auch für die Rechtsgebiete des

Abgabenrechts und des öffentlichen Baurechts.

Schlick Kessal-Wulf Appl

Ebner Bauer

Vorinstanz:

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.10.2008 - 2 Not 17/07 -