BGH Beschluss vom 14.05.2009 – AnwZ (B) 119/08

BUNDESGERICHTSHOF

AnwZ (B) 119/08

vom

14. Mai 2009

in dem Verfahren

wegen Zulassung zur Rechtsanwaltschaft

Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ganter, die Richter Dr. Ernemann und

Dr. Frellesen, die Richterin Lohmann, die Rechtsanwälte Dr. Wüllrich und

Dr. Frey und die Rechtsanwältin Dr. Hauger

am 14. Mai 2009

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-

schluss des 1. Senats des Anwaltsgerichtshofs des Landes Nord-

rhein-Westfalen vom 5. September 2008 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren

entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstat-

ten.

Der Geschäftswert

für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 € festgesetzt.

I.

Die am 20. April 1967 geborene Antragstellerin hat am 30. August 1999

die zweite juristische Staatsprüfung abgelegt. Unter dem 15. November 2007

beantragte sie die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft. Die Antragstellerin wohnt

in der Gemeinde N. (Kreis V. ); sie beabsichtigt, ihren Wohn-

sitz beizubehalten und die Kanzlei an ihrem Wohnsitz einzurichten. Seit dem

1. September 2000 ist die Antragstellerin bei der Stadt K. (Kreis V. )

"als nichtvollbeschäftigte Angestellte (juristische Mitarbeiterin) mit der Hälfte der

durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechen-

den vollbeschäftigten Angestellten" (derzeit 20 Wochenstunden) beschäftigt.

Sie wird nach TVöD 13 bezahlt. Ihre Aufgaben beschreibt sie wie folgt:

• die verwaltungsinterne Rechtsberatung (u.a. schriftliche Stellungnahmen,

Prüfung vorgelegter Entwürfe von Satzungen, Verträgen und Beschei-

den);

• die rechtliche Beurteilung zu schwierigen und grundsätzlichen Entschei-

dungen;

• die Prozessvertretung der Stadt K. vor den Gerichten der Zivil-,

Arbeits-, Sozial- und Verwaltungsgerichtsbarkeit (Klageschriften und

-erwiderungen fertigen, Vertretung in mündlichen Verhandlungen);

• die Mitwirkung bei der Gestaltung von schwierigen Verträgen und Abga-

be von Willenserklärungen;

• die vorprozessuale und außergerichtliche Bearbeitung von Konflikten

zwischen Fachämtern;

• die Referendar- und Praktikantenausbildung.

In dem auf der Homepage der Stadt K. veröffentlichten Organisa-

tionsplan der Stadtverwaltung ist die Antragstellerin außerdem in der Organisa-

tionseinheit "Zentrale Dienste", Aufgabenbereich "Submission" aufgeführt. Die

Stadt K. hat der von der Antragstellerin beabsichtigten Nebentätigkeit als

selbständige Rechtsanwältin mit Schreiben vom 15. März 2007 "unter dem Vor-

behalt des jederzeitigen Widerrufs, wenn sich eine Beeinträchtigung dienstlicher

Interessen ergibt", unter folgenden Auflagen zugestimmt:

• Die Tätigkeit wird nicht während der mit dem Vorgesetzten vereinbarten

Arbeitszeit ausgeübt.

• Anwaltliche Termine dürfen keinesfalls mit dienstlichen Terminen kollidie-

ren.

• Die Übernahme eines Mandats in Verfahren, die gegen die Stadt K.

gerichtet sind, ist nicht gestattet.

• Die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes, insbesondere die zur Rege-

lung von Ruhepausen wie z.B. der elfstündigen Nachtruhe werden ein-

gehalten.

• Dienstliche Leistungen und auch andere dienstliche Interessen werden

durch die Ausübung der Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt.

In einem weiteren Schreiben vom 21. September 2007 hat die Stadt

K. ihren Standpunkt dahingehend verdeutlicht, dass sie Wert auf vorran-

gige Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Antragstellerin lege, die von

der Antragsgegnerin verlangte Freistellungserklärung daher nicht abgeben wer-

de.

Mit Bescheid vom 13. März 2008 hat die Antragsgegnerin den Zulas-

sungsantrag unter Hinweis auf § 7 Nr. 8 BRAO wegen Fehlens der Freistel-

lungserklärung des Arbeitsgebers abgelehnt. Während des Verfahrens vor dem

Anwaltsgerichtshof hat die Antragstellerin ein Schreiben der Stadt K. fol-

genden Inhalts vorgelegt: "Hiermit bestätige ich Ihnen, dass Sie mir mit Schrei-

ben vom 28.04.2008 gem. § 3 Abs. 3 TVöD angezeigt haben, dass Sie beab-

sichtigen, im Wege der Nebentätigkeit eine freiberufliche selbständige Tätigkeit

als Rechtsanwältin auszuüben. Ich gehe hierbei davon aus, dass die Tätigkeit

außerhalb der mit Ihnen vereinbarten Arbeitszeit stattfindet und somit dienstli-

che Belange nicht berührt oder beeinträchtigt werden. Meine Schreiben vom

15.03.2007 und 21.09.2007 sind damit als gegenstandslos zu betrachten." Der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zurückgewiesen worden. Mit ihrer so-

fortigen Beschwerde will die Antragstellerin weiterhin ihre Zulassung zur

Rechtsanwaltschaft erreichen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 BRAO statthaft und

auch im Übrigen zulässig (§ 42 Abs. 4 BRAO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg.

1. Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft ist zu versagen, wenn der Be-

werber eine Tätigkeit ausübt, die mit dem Beruf des Rechtsanwalts, inbesonde-

re seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht vereinbar ist

oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann (§ 7 Nr. 8 BRAO).

Die Regelung des § 7 Nr. 8 BRAO greift in das Grundrecht der Freiheit der Be-

rufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) ein, welches auch das Recht umfasst, mehrere

Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben (BVerfGE 87, 287, 316

= NJW 1993, 317, 318). Wird die Freiheit der Berufswahl mit dem Ziel be-

schränkt, die Verbindung bestimmter beruflicher Tätigkeiten auszuschließen, so

ist das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes und nur zum Schutze

eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes im Rahmen der Verhältnismä-

ßigkeit zulässig. Gegen die Zulassungsschranke des § 7 Nr. 8 BRAO als solche

bestehen - ebenso wie gegen die Widerrufsregelung des § 14 Abs. 2 Nr. 8

BRAO - von Verfassungs wegen keine Bedenken (BVerfG NJW 1993, 317).

Beide genannten Vorschriften sollen die Freiheit und Unabhängigkeit des An-

waltsberufs schützen (BT-Drucks. 12/4993, S. 24). Sie dienen dazu, die fachli-

che Kompetenz und Integrität sowie einen ausreichenden Handlungsspielraum

der Rechtsanwälte zu sichern sowie die notwendigen Vertrauensgrundlagen zu

schützen, welche die Rechtsanwaltschaft im Interesse einer funktionierenden

Rechtspflege benötigt. Dabei kommt es für die Frage der Vereinbarkeit des An-

waltsberufs mit anderen Tätigkeiten nicht nur auf die Integrität des einzelnen

Bewerbers und die Besonderheiten seiner beruflichen Situation an. Zu prüfen

ist auch, ob die Ausübung des zweiten Berufs beim rechtsuchenden Publikum

begründete Zweifel an der Unabhängigkeit und Kompetenz des Rechtsanwalts

erwecken müsste und dadurch das Ansehen der Rechtsanwaltschaft insgesamt

in Mitleidenschaft gezogen würde (BVerfG NJW 1993, 317, 319).

2. Die Tätigkeit der Antragstellerin als juristische Mitarbeiterin im Rechts-

amt der Stadt K. ist mit dem Beruf des Rechtsanwalts unvereinbar und

steht daher ihrer Zulassung zur Rechtsanwaltschaft entgegen.

a) Die anwaltliche Berufsausübung, die durch den Grundsatz der freien

Advokatur gekennzeichnet ist, unterliegt unter der Herrschaft des Grundgeset-

zes der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des einzelnen Rechts-

anwalts. Der Schutz der anwaltlichen Berufsausübung vor staatlicher Kontrolle

und Bevormundung liegt dabei nicht allein im individuellen Interesse des einzel-

nen Rechtsanwalts oder des einzelnen Rechtsuchenden, sondern auch im Inte-

resse der Allgemeinheit an einer wirksamen und rechtsstaatlich geordneten

Rechtspflege. Die Herauslösung des Anwaltsberufs aus beamtenähnlichen Bin-

dungen und seine Anerkennung als ein vom Staat unabhängiger freier Beruf

kann als ein wesentliches Element des Bemühens um rechtsstaatliche Begren-

zung der staatlichen Macht gesehen werden (BVerfG NJW 2007, 2317, 2318).

b) Eine Anstellung im öffentlichen Dienst kann folglich wegen der damit

verbundenen "Staatsnähe" mit dem Berufsbild der freien Advokatur unvereinbar

sein (BVerfG NJW 1993, 317, 320; BVerfG NJW 2007, 2317). Ob der Gesichts-

punkt der "Staatsnähe" auch im konkreten Fall die Versagung der Zulassung

zur Rechtsanwaltschaft rechtfertigt oder aber eine unzumutbare Beschränkung

der Berufswahlfreiheit des Betroffenen darstellt, hängt von einer Würdigung der

Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhält-

nismäßigkeit ab. Der öffentliche Dienst ist vielgestaltig. Es muss deshalb im

Einzelfall geprüft werden, ob die gleichzeitige Ausübung des Anwaltsberufs und

eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst die Belange der Rechtspflege gefährden

kann (Senat, Beschl. v. 26. November 2007 - AnwZ (B) 99/06, NJW-RR 2008,

793; v. 25. Februar 2008 - AnwZ (B) 23/07, NJW-RR 2008, 1504). Der Senat

hat etwa die Tätigkeit als angestellter Leiter des Personal-, des Haupt-, des

Ordnungs-, des Standes- und des Bauamts einer Gemeinde (Beschl. v.

26. November 2007, aaO), als Geschäftsführer einer Körperschaft des öffentli-

chen Rechts (Beschl. v. 26. Mai 2003 - AnwZ (B) 50/02, BGH-Report 2003,

1379); als vollzeitbeschäftigter Verwaltungsangestellter im Rechtsreferat eines

Ministeriums (Beschl. v. 16. November 1998 - AnwZ (B) 44/98, NJW-RR 1999,

570) und als mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden im Leitungsbe-

reich einer Universität angestellte Sachbearbeiterin (BGHZ 100, 87; vgl. dazu

BVerfG NJW 1993, 317, 320) für unvereinbar mit der Zulassung zur Rechtsan-

waltschaft gehalten. Hoheitliches Handeln des Bewerbers im Zweitberuf kann

beim rechtsuchenden Publikum Zweifel an der Unabhängigkeit des Rechtsan-

walts wecken. Die Belange der Rechtspflege sind aber auch dann gefährdet,

wenn bei den Rechtsuchenden die Vorstellung entstehen kann, ein Rechtsan-

walt könne wegen seiner "Staatsnähe" mehr als andere Rechtsanwälte für sie

bewirken, oder - umgekehrt - der Gegner eines solchen Rechtsanwalts den

Eindruck der Benachteiligung gewinnen kann (BGHZ 100, 87, 92). Ob derartige

Gefahren gegeben sind, muss anhand der konkreten Ausgestaltung des Ange-

stelltenverhältnisses und der ausgeübten Tätigkeit geprüft werden. Dabei ist

sowohl der Aufgabenbereich der Anstellungskörperschaft als auch deren Be-

deutung im Bereich der beabsichtigten Niederlassung des Bewerbers zu be-

rücksichtigen (Senat, Beschl. v. 26. Mai 2003, aaO).

c) Die Stadt K. ist eine mittlere kreisangehörige Stadt im Landkreis

V. und im Landesentwicklungsplan des Landes N. als

Mittelzentrum ausgewiesen. Die Antragstellerin hat keine herausgehobene Stel-

lung in der Stadtverwaltung inne. Als Mitarbeiterin des Rechtsamts kann sie

jedoch mit allen rechtlich bedeutsamen Angelegenheiten und Konfliktfällen be-

fasst werden. Sie ist überdies nicht nur behördenintern beratend tätig. Zu ihren

Aufgaben gehört auch die Prozessführung. Sie vertritt also die Stadt K.

vor den Gerichten der Zivil-, Arbeits-, Sozial- und Verwaltungsgerichtsbarkeit

und wird dabei als Repräsentantin der Stadt K. wahrgenommen. Ob über

sie in der örtlichen Presse berichtet wird, wie der Anwaltsgerichtshof ange-

nommen hat, die Antragstellerin jedoch bestreitet, ist in diesem Zusammenhang

nicht von Belang. Jedenfalls die Prozessbeteiligten haben die Antragstellerin als

die

für Rechtsangelegenheiten

zuständige Mitarbeiterin

der Stadt

K. kennen gelernt. Die Antragstellerin ist immerhin schon seit neun Jahren

im Rechtsamt der Stadt K. tätig. Ihre durch ihre langjährige Tätigkeit erwor-

bene Stellung könnte dann, wenn sie zur Anwaltschaft zugelassen würde, den

Anschein erwecken, sie hätte größere und weiter gehende Möglichkeiten bei

der Wahrnehmung der Interessen ihrer Mandanten als ein Rechtsanwalt, der

nicht zugleich im Rechtsamt der Stadt K. tätig ist. Schon der äußere An-

schein des Bestehens der Möglichkeit, dass die dienstliche Stellung zur Förde-

rung privater Interessen genutzt werden könnte, reicht aus, um eine Gefähr-

dung der Interessen der Rechtspflege anzunehmen (BGHZ 100, 87, 92; vgl.

auch Senat, Beschl. v. 16. November 1998, aaO; v. 26. November 2007, aaO).

Das hat der Anwaltsgerichtshof richtig gesehen.

3. Eine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft kommt aber auch deshalb

nicht in Betracht, weil die Tätigkeit der Antragstellerin im Rechtsamt der Stadt

K. ihr keinen ausreichenden Handlungsspielraum für die anwaltliche Tä-

tigkeit lässt.

a) Der für eine Anwaltstätigkeit unbedingt erforderliche rechtliche und

tatsächliche Handlungsspielraum ist danach zu bestimmen, ob der Rechtsan-

walt in der Lage ist, den Anwaltsberuf in einem wenn auch beschränkten, so

doch nennenswerten Umfang und jedenfalls mehr als nur gelegentlich auszu-

üben (Senat, Beschl. v. 16. November 1998, aaO; v. 17. März 2003 - AnwZ (B)

3/02, NJW 2003, 1527). Dieser Grundsatz, der ein Mindestmaß an Unabhän-

gigkeit und Professionalität des Rechtsanwalts sichern soll, ist vom Bundesver-

fassungsgericht gebilligt und auch für erforderlich gehalten worden, um den rei-

nen "Feierabend-Anwalt" auszuschließen und die Berufsbezeichnung des

Rechtsanwalts nicht zu einem bloßen Titel werden zu lassen (BVerfG NJW

1993, 317, 319).

b) Die Antragstellerin ist nur mit der Hälfte der durchschnittlichen regel-

mäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden vollbeschäftigten An-

gestellten bei der Stadt K. beschäftigt. Wenn es sich dabei um etwa

20 Wochenstunden handelt, bleibt ihr daneben grundsätzlich ausreichend Zeit

für den Anwaltsberuf. Ihr fehlen jedoch die rechtlichen und tatsächlichen Mög-

lichkeiten, die Erfordernisse beider Berufe eigenverantwortlich zu organisieren

und aufeinander abzustimmen. Nähere Angaben dazu, wie sich ihre Arbeitszeit

bei der Stadt K. gestaltet, hat die Antragstellerin zwar nicht gemacht. Ihr

Arbeitgeber hat jedoch in den eingangs zitierten Schreiben über die Modalitäten

einer Nebentätigkeit ausdrücklich auf die mit den Vorgesetzten vereinbarten

Arbeitszeiten Bezug genommen und noch im letzten Schreiben erklärt, er gehe

davon aus, dass die anwaltliche Tätigkeit außerhalb dieser Zeiten stattfinden

werde. Danach kann die Antragstellerin ihre Arbeitszeit nicht frei gestalten;

ebenso wenig kann sie ihre Tätigkeit im Rechtsamt eigenmächtig unterbrechen,

um Anwaltstätigkeiten nachzugehen. Gegenteiliges hat sie auch in ihrer Be-

schwerdeschrift nicht behauptet. Im Interesse einer geordneten Rechtspflege

und im Interesse des rechtsuchenden Publikums an einer wirksamen Vertre-

tung und Beratung durch einen unabhängigen Rechtsanwalt muss auch der in

einem anderen Beruf tätige Anwalt jederzeit - auch während der Dienststunden

bei seinem Arbeitgeber - in der Lage sein, Gerichtstermine, eilige Schriftsätze,

Telefongespräche und alle sonstigen nicht aufschiebbare Tätigkeiten zu erledi-

gen (Senat, Beschl. v. 16. November 1998, aaO). Kollisionen zwischen der an-

waltlichen Tätigkeit und der Tätigkeit im Zweitberuf werden sich zwar nie mit

letzter Sicherheit ausschließen lassen. Auch der nicht in einem Zweitberuf täti-

ge Rechtsanwalt kann sich überdies anwaltlichen Aufgaben gegenüber sehen,

die er nicht zeitgleich erledigen kann; er muss dann der einen Aufgabe Vorrang

einräumen und hinsichtlich der anderen um Verschiebung bitten oder für Vertre-

tung sorgen. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht nur um Ausnahmesitua-

tionen, in der sich jeder Rechtsanwalt einmal befinden kann. Die Antragstellerin

darf vielmehr während ihrer Arbeitszeit keiner anderen Tätigkeit nachgehen. Ihr

Hinweis, dass sie gleichwohl "über Handy" erreichbar sei, kann bedeuten, dass

sie die Vorgaben ihres Arbeitgebers nicht einzuhalten gedenkt; ihren rechtlichen

Handlungsspielraum kann sie damit jedoch nicht erweitern.

Ganter Ernemann Frellesen Lohmann

Wüllrich Frey Hauger

Vorinstanzen:

AGH Hamm, Entscheidung vom 05.09.2008 - 1 AGH 41/08 -