BGH Beschluss vom 23.06.2009 – EnVR 76/07

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

EnVR 76/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 23. Juni 2009 Bott Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 7. April 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck,

Dr. Strohn und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss

des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

24. Oktober 2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass

die Bundesnetzagentur die Antragstellerin auch unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Rechtsbeschwerdegerichts neu zu

bescheiden hat.

Die Kostenentscheidung des genannten Beschlusses wird auf-

gehoben. Von den Kosten und Auslagen des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 4/5 und die Bundesnetzagentur 1/5.

Der Wert

des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird

auf

9.992.750 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Antragstellerin, die zum E.ON-Konzernverbund gehört, betreibt in

mehreren Bundesländern ein Gasversorgungsnetz. Sie beantragte am

30. Januar 2006 die Genehmigung der Netzentgelte. Die Bundesnetzagentur

genehmigte - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - niedrigere

Netzentgelte, wobei sie die Genehmigung bis 31. März 2008 befristete. Die

Kürzungen begründete sie mit Abzügen bei den Positionen kalkulatorische

Abschreibungen, ansetzbares Umlaufvermögen, Eigenkapitalverzinsung und

kalkulatorische Gewerbesteuer. Weiterhin fügte sie dem Genehmigungsbe-

scheid noch zwei Auflagen bei.

Gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur hat die Antragstellerin

Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdegericht hat nur die Kürzungen im

Rahmen der Feststellung des Sachanlagevermögens beanstandet und die

Bundesnetzagentur insofern verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung

seiner Rechtsauffassung neu zu bescheiden. Die Beschwerde der Antrag-

stellerin hinsichtlich der beiden vorgenannten Auflagen hat es zurückgewie-

sen. Mit ihrer - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde

verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat hinsichtlich der Beschwerdepunkte Wert-

ansatz des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, Höhe des Fremdkapitalzin-

ses und in Bezug auf die nur jährliche Abschreibung Erfolg. Hinsichtlich der

übrigen Beanstandungen der Antragstellerin ist sie unbegründet.

1. Sachanlagevermögen - WIBERA-Indexreihen

Die Angriffe der Antragstellerin gegen die Entscheidung des Be-

schwerdegerichts hinsichtlich der Rechnungsposition "Sachanlagevermögen"

bleiben ohne Erfolg.

a) Das Beschwerdegericht hat die Bundesnetzagentur in Bezug auf

diese Position zur Neubescheidung verpflichtet, weil sich deren Beschluss

nicht entnehmen lasse, warum die Kürzungen erfolgt seien und wie sie sich

errechneten. Damit habe die Bundesnetzagentur ihre Begründungspflicht

gemäß § 73 Abs. 1 EnWG verletzt.

In weiteren Ausführungen hat das Beschwerdegericht auch darauf hin-

gewiesen, dass die Antragstellerin nicht ausreichend dargetan habe, inwie-

fern die von ihr verwendeten Preisindizes - wie nach § 6 Abs. 3 Satz 2

GasNEV erforderlich - auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes

beruhten. Die Antragstellerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass

sie die Tagesneuwerte im Sinne des § 6 Abs. 3 GasNEV anhand der "WI-

BERA-Indexreihe" bestimmt habe. Denn sie habe nicht nachgewiesen, dass

die "WIBERA-Indexreihen" sich aus den ermittelten Zahlen des Statistischen

Bundesamtes ableiteten.

b) Mit ihrer Rechtsbeschwerde wendet sich die Antragstellerin nicht

gegen die - ihr günstige - Aufhebung der Kürzungen insgesamt. Sie bean-

standet aber, dass das Beschwerdegericht in seinem Berechnungshinweis

ihren Ansatz zur Ermittlung der Tagesneuwerte nicht gebilligt habe. Mit die-

ser Beanstandung kann sie im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört

werden. Zu einer Überprüfung der beanstandeten Rechtsauffassung ist der

Senat nicht befugt, weil sie für das nachfolgende Verwaltungsverfahren keine

Bindungswirkung entfaltet und die Antragstellerin mithin nicht beschwert.

aa) Die Bindungswirkung eines Bescheidungsurteils ergibt sich aus

den tragenden Gründen der Entscheidung (BVerwG, Urt. v. 27.1.1995

- 8 C 8/93, NJW 1996, 737, 738). Nur sie binden die Verwaltungsbehörde bei

der von ihr vorzunehmenden Neubescheidung (§ 121 VwGO). Diese im Be-

scheidungsurteil verbindlich zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung be-

stimmt die Bindungswirkung insoweit, als sie die Gründe betrifft, aus denen

das Gericht die Aufhebung des entgegenstehenden Bescheids ausgespro-

chen und die Verpflichtung zur neuen Verbescheidung hergeleitet hat

(BVerwG, Urt. v. 19.6.1968 - V C 85/67, DVBl. 1970, 281). Ob es sich um

tragende (und damit bindende) Gründe handelt, ist aus den Entscheidungs-

gründen unter Berücksichtigung der Besonderheiten des zur Beurteilung ste-

henden Verwaltungsakts zu bestimmen (vgl. BVerwGE 111, 318, 320 ff.).

bb) Nach diesen Maßstäben war hier für den Neubescheidungsaus-

spruch des Beschwerdegerichts allein tragend der Begründungsmangel, der

sämtliche Kürzungen des Anlagevermögens umfasste. Die darüber hinaus-

gehende Überlegung des Beschwerdegerichts stellte - wie schon aus seiner

selbst gewählten Formulierung "für das weitere Verfahren weist der Senat

vorsorglich auf Folgendes hin" deutlich wird - einen bloßen zusätzlichen Hin-

weis dar, der ersichtlich nicht in einem untrennbaren Zusammenhang zu dem

eigentlichen Neubescheidungsgrund stand. Solche weiteren, vorsorglich er-

teilten Hinweise nehmen nicht an der Bindungswirkung des Bescheidungsur-

teils teil (vgl. BVerwGE 29, 1, 2; BVerwG, Beschl. v. 6.3.1962 - VII B 73/61,

DVBl. 1963, 64; vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 113 Rdn. 215; Ren-

nert in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 121 Rdn. 22). Die Antragstellerin erlei-

det hierdurch keinen Rechtsnachteil. Sie kann im wiedereröffneten Verwal-

tungsverfahren zu der Tauglichkeit der von ihr in Ansatz gebrachten "WIBE-

RA-Indizes" (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 7.4.2009 - EnVR 6/08) vortragen

und gegebenenfalls weitere Nachweise beibringen.

2. Mittelwert bei Eigenkapitalverzinsung (§ 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV)

Zu Recht beanstandet die Antragstellerin, dass das Beschwerdege-

richt - in Übereinstimmung mit der Bundesnetzagentur - bei der Bestimmung

des betriebsnotwendigen Eigenkapitals jeweils die bilanziellen Jahresend-

werte angesetzt hat.

a) Das Beschwerdegericht führt hierzu aus, dass die Ermittlung des

betriebsnotwendigen Eigenkapitals aus den Jahresendwerten der Ab-

schlussbilanz und damit nach Abzug der auf das ganze Jahr bezogenen Ab-

schreibungen zu ermitteln sei. Diese Form der Abrechnung ergebe sich aus

§ 3 Abs. 1 Satz 4 erster Halbsatz GasNEV. Danach müsse die Ermittlung der

Kosten und der Netzentgelte auf der Basis der Daten des abgelaufenen Ge-

schäftsjahres erfolgen. Wenn für das Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 Satz 2

GasNEV der Mittelwert von Jahresanfangs- und Jahresendbestand in Ansatz

gebracht werde, könne hieraus nicht geschlossen werden, dass vom Verord-

nungsgeber auch für das Eigenkapital ein solcher Wertansatz gewollt sei.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Schon der Regelungszusammenhang des § 7 GasNEV legt nahe, den

Mittelwert von Jahresanfangs- und Jahresendbestand zugrunde zu legen.

Zwar enthielt § 7 Abs. 1 GasNEV in der hier anzuwendenden alten Fassung

für die zu Nr. 1 bis 4 genannten Bestandteile des Eigenkapitals unmittelbar

keine Bestimmung des maßgeblichen Bewertungsstichtags; demgegenüber

schrieb die Gasnetzentgeltverordnung in § 7 Abs. 2 Satz 2 schon in ihrer ur-

sprünglichen Fassung für das Abzugskapital den Ansatz des Mittelwertes

vor. Mangels eines Grundes, der eine abweichende Handhabung rechtferti-

gen könnte, muss diese Regelung aber auch für die Wertansätze des Eigen-

kapitals nach Absatz 1 gelten. Denn nur wenn die Wertansätze von Aktiva

und Passiva denselben zeitlichen Vorgaben unterworfen sind, ist die Verzin-

sung angemessen im Sinne des § 21 Abs. 1 EnWG.

Hierfür spricht auch die durch die ÄnderungsVO vom 29. Okto-

ber 2007 (BGBl I S. 2529) erfolgte Ergänzung von § 7 Abs. 1 GasNEV um

einen Satz 4, in dem ausdrücklich angeordnet wird, dass jeweils der Mittel-

wert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen ist. Nach den

Materialien soll durch diese redaktionelle Korrektur klargestellt werden, dass

für Aktiva wie Passiva gleichermaßen die Berechnung des betriebsnotwendi-

gen Eigenkapitals auf der Basis von Mittelwerten aus Jahresanfangs- und

-endbestand zu erfolgen hat (BR-Drucks. 417/1/07, S. 27 f.). Es sollte also

- entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur - keine Rechtsänderung

herbeigeführt werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 3 Abs. 1

Satz 4 GasNEV. Nach dieser Vorschrift, auf die das Beschwerdegericht ab-

stellt, erfolgt die Ermittlung der Netzentgelte - soweit keine gesicherten an-

derweitigen Erkenntnisse für das Planjahr vorhanden sind - auf der Basis des

abgelaufenen Geschäftsjahrs. Damit wird aber nur die Datenbasis bestimmt.

Hieraus lässt sich kein Schluss darauf ziehen, wie das einzusetzende Eigen-

kapital zu ermitteln ist. Auch bei der Bildung von Durchschnittswerten erfolgt

keine Änderung, sondern lediglich eine Teilfortschreibung der im Sinne des

§ 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV relevanten Datenbasis.

c) Der fehlerhafte Ansatz bei der Bestimmung der für die Eigenkapital-

verzinsung relevanten Werte macht eine Neubescheidung erforderlich. Die

Bundesnetzagentur wird unter Zugrundelegung der genannten Mittelwerte

die Höhe des zu verzinsenden Eigenkapitals neu zu bestimmen haben.

3. Monatsscharfe Abschreibungen (§ 6 Abs. 5 GasNEV)

Die Einwendungen der Antragstellerin sind auch hinsichtlich des An-

satzes der kalkulatorischen Abschreibungen erfolgreich. Zwischen den Betei-

ligten besteht hinsichtlich dieses Ansatzes nur noch insoweit Streit, als die

Bundesnetzagentur keine monatsscharfe Abschreibung zulässt.

a) Das Beschwerdegericht ist insoweit der Argumentation der Bun-

desnetzagentur gefolgt. Eine monatsscharfe Abschreibung sei auch im Inter-

esse einer zügigen und effizienten Durchführung des Verfahrens nicht ge-

wollt. Deshalb sehe § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV für jede Anlage eine jährliche

Abschreibung vor. Die Verwendung des Begriffs "jährlich" verdeutliche, dass

die Abschreibung nur in Jahresraten erfolgen solle.

b) Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Schon im Ausgangs-

punkt fehlerhaft ist die Auffassung des Beschwerdegerichts, dass bei der

Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte eines unterjährig angeschafften

Anlagegutes bereits im Anschaffungsjahr der volle Jahresbetrag anzusetzen

sei. Vielmehr sind die Restwerte für die Anlagegüter gemäß § 6 Abs. 5

GasNEV monatsscharf zu ermitteln.

aa) Das Beschwerdegericht kann sich insoweit nicht erfolgreich auf

den Wortlaut des § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV stützen. Danach sind zwar die

kalkulatorischen Abschreibungen für jede Anlage jährlich auf der Grundlage

der jeweiligen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer vorzunehmen. Hieraus

folgt indes lediglich die Notwendigkeit eines Abschreibungsplans, der die An-

schaffungs- oder Herstellungskosten nach der in § 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4

GasNEV vorgegebenen linearen Abschreibungsmethode auf die Zeit der

Nutzungsdauer verteilt. Dies bedeutet aber nicht, dass der Abschreibungsbe-

trag bereits im Anschaffungsjahr dem vollen Jahresbetrag entsprechen

muss, auch wenn das Anlagegut unterjährig angeschafft worden ist. Der

Begriff "jährlich" kann nicht mit "in gleichen Jahresbeträgen" gleichgesetzt

werden.

bb) Umgekehrt folgt - anders als die Rechtsbeschwerde meint - das

Erfordernis einer monatsscharfen Ermittlung der Restwerte nicht bereits aus

§ 4 Abs. 2 Satz 1 GasNEV und den dort in Bezug genommenen Vorschriften

über Gewinn- und Verlustrechnungen nach § 10 Abs. 3 EnWG. Für die Han-

delsbilanz sieht zwar § 253 Abs. 2 HGB eine Berechnung der Abschreibung

eines Anlagegutes für das Anschaffungs- oder Herstellungsjahr grundsätzlich

erst mit Beginn der Möglichkeit zur bestimmungsgemäßen Nutzung vor. Wie

der Senat aber mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 39/07, RdE 2008,

323 Tz. 36 - Vattenfall) im Einzelnen zu § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 StromNEV

begründet hat, handelt es sich bei der dortigen Bezugnahme auf die Han-

delsbilanz um keinen Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts; viel-

mehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regu-

lierungsentscheidung. Für § 4 Abs. 2 Satz 1 GasNEV gilt nichts Anderes. Die

Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen wie auch die Festlegung der

Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen System, das in seinen

Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltver-

ordnung näher bestimmt wird. Bei den Vorschriften der §§ 6, 7 GasNEV han-

delt es sich um ein abgeschlossenes Regelungswerk, das die Eigenkapital-

verzinsung losgelöst vom Handelsrecht selbständig normiert (vgl. Senat aaO

Tz. 37).

cc) Dass die Restwerte der Anlagegüter monatsscharf zu ermitteln

sind, d.h. der Zeitpunkt der Lieferung oder der Fertigstellung maßgeblich ist,

ergibt aber eine Gesamtschau der §§ 6, 7 GasNEV.

Für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen stellt der Ver-

ordnungsgeber in § 6 GasNEV an verschiedenen Stellen auf den konkreten

Zeitpunkt eines bestimmten Ereignisses und nicht auf den 1. Januar des

betreffenden Jahres ab, so etwa in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GasNEV für den

Zeitpunkt der Errichtung des Anlagegutes oder in § 6 Abs. 6 Satz 3 GasNEV

für den Zeitpunkt der Abschreibungsdauerumstellung. Dies spricht - mangels

entgegenstehender Willensäußerung des Verordnungsgebers - dafür, dass

auch im Rahmen des Abschreibungsplans nach § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV

der Zeitpunkt der Lieferung oder Herstellung eines Anlagegutes maßgeblich

ist.

Darauf deutet auch die bei der erstmaligen Ermittlung der Netzentgelte

anwendbare Übergangsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 2 GasNEV hin. Da-

nach sind die seit Inbetriebnahme der Sachanlagegüter der kalkulatorischen

Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegten Nutzungsperioden heranzu-

ziehen. Mit der Inbetriebnahme stellt auch diese Vorschrift auf einen konkre-

ten Zeitpunkt ab.

Schließlich folgt das Erfordernis einer monatsscharfen Ermittlung der

Restwerte auch aus dem Prinzip der Nettosubstanzerhaltung, von dem sich

der Verordnungsgeber in § 6 GasNEV hinsichtlich der Altanlagen hat leiten

lassen (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 27, BR-Drucks. 247/05 (Beschluss),

S. 32) und das dem Ziel einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten

Kapitals nach § 21 Abs. 2 EnWG dienen soll. Bei einer Abschreibung des

vollen Jahresbetrages bereits im Anschaffungs- oder Herstellungsjahr wird

- was auch die Bundesnetzagentur nicht in Abrede stellt - der Restwert des

Sachanlagevermögens, das vor dem für die Entgeltbestimmung maßgebli-

chen Geschäftsjahr i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV angeschafft worden

ist, und damit die Basis für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals gekürzt.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur wird diese Kürzung nicht

durch eine entsprechende Abschreibung der in dem für den Entgeltgenehmi-

gungsantrag maßgeblichen Geschäftsjahr angeschafften Anlagegüter kom-

pensiert. Deren Abschreibung soll den sie betreffenden Wertverzehr, nicht

aber den teilweise nicht berücksichtigten Wertverzehr eines anderen Anlage-

gutes ausgleichen.

dd) Die von der Bundesnetzagentur für eine auf das Kalenderjahr be-

zogene Abschreibung angeführten Argumente greifen nicht durch.

Soweit die Bundesnetzagentur aus Gründen der Gleichbehandlung ei-

ne solche Abschreibung für zwingend erforderlich hält, geht dies fehl; eine

Gleichbehandlung der Netzbetreiber ist auch bei einer monatsscharfen Ab-

schreibung möglich. Soweit sie sich darauf beruft, dass mit der Möglichkeit

nur jährlicher Abschreibungen ihr Prüfungsaufwand reduziert werde und

deshalb eine pauschalierte Betrachtungsweise zwecks effizienter und zügi-

ger Durchführung der Genehmigungsverfahren geboten sei, kann dahinste-

hen, ob dies bei Verwendung von Rechenprogrammen tatsächlich der Fall

ist. Verfahrensökonomische Gründe können jedenfalls nicht dazu führen, das

in § 21 Abs. 2 EnWG angeordnete Ziel einer angemessenen Verzinsung des

eingesetzten Kapitals einzuschränken.

c) Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Entscheidung des Be-

schwerdegerichts und zur Notwendigkeit einer Neubescheidung in diesem

Punkt. Es lässt sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht feststellen, ob die

Antragstellerin hinsichtlich der einzelnen Anlagegegenstände ihrer Darle-

gungspflicht nachgekommen ist und deshalb höhere als die von der Bundes-

netzagentur zugebilligten Abschreibungsbeträge beanspruchen kann. Da die

Antragstellerin auch insoweit eine Mitwirkungslast trifft, setzt die Anerken-

nung monatsscharfer Abschreibungen voraus, dass die Antragstellerin nach

§ 23a Abs. 3 EnWG die erforderlichen Unterlagen vorlegt, die einen solchen

kalkulatorischen Ansatz rechtfertigen. Das Beschwerdegericht wird zu prüfen

haben, ob die Antragstellerin die einzelnen Anlagen hinsichtlich ihres An-

kaufszeitpunkts und der jeweils nach der konkreten Nutzungsdauer verblei-

benden Restwerte konkret aufgelistet sowie die Abschreibungsbeträge bezif-

fert hat.

4. Umlaufvermögen (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV)

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die

vom Beschwerdegericht gebilligte Kürzung des Umlaufvermögens wendet.

a) Das Beschwerdegericht hat die Berechtigung dieser Kürzung damit

begründet, dass nach den von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten

Durchschnittswerten deutscher Unternehmen der Forderungsbestand nur

knapp 20 % des Jahresumsatzes betrage. Zuzüglich eines Sicherheitszu-

schlages könne deshalb lediglich ein Forderungsbestand der Verzinsung

zugrunde gelegt werden, der 25 % des Jahresumsatzes nicht übersteige.

Dies gelte jedenfalls, soweit die Antragstellerin keine nachvollziehbaren

Gründe für die übersteigende Höhe des Forderungsbestandes darlegen kön-

ne. Einen entsprechenden Bedarf an kurzfristig verfügbaren Mitteln habe die

Antragstellerin jedoch nicht vorgetragen.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 3. März 2009 (EnVR 79/07) ent-

schieden und im Einzelnen begründet hat, ist eine Korrektur der Bilanzwerte

des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzu-

nehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat

der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG

darzulegen und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und

die Regulierungsbehörde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pau-

schale Ansätze zugrunde legt, wird der Netzbetreiber dadurch nicht be-

schwert.

bb) Die Antragstellerin hat nicht nachzuweisen vermocht, dass ein

Umlaufvermögen mit der angesetzten Höhe des Forderungsbestandes be-

triebsnotwendig ist. Ihre hierfür gegebene Begründung trägt ein solches Er-

gebnis nicht. Die in der Rechtsbeschwerdebegründung genannten Argumen-

te erläutern allein die Spezifika des Betriebs eines Gasverteilernetzes. Dies

kann aber nicht erklären, warum ein Umlaufvermögen mit einem Forde-

rungsbestand von über 80 Mio. Euro betriebsnotwendig sein soll. Ebenso

wenig ist der übrige Vortrag der Antragstellerin geeignet, die Betriebsnot-

wendigkeit eines Forderungsbestands in dieser Höhe zu belegen. Wie das

Beschwerdegericht zutreffend in seiner Hilfsbegründung ausgeführt hat, bil-

den die bilanziell angesetzten Pensionsrückstellungen dafür keine tragfähige

Grundlage. Abgesehen davon, dass nähere Darlegungen fehlen, können

Rückstellungen nur dann das Vorhalten von Umlaufvermögen rechtfertigen,

wenn in erheblicher Höhe mit einem zeitnahen Abfluss zu rechnen ist. Dies

kommt hier allenfalls für die Deckung der Verbindlichkeiten und die von der

Antragstellerin als kurzfristige Rückstellungen bezeichneten Zahlungspflich-

ten in Betracht, auch wenn insoweit die Darlegungen der Antragstellerin

ebenfalls nur mangelhaft substantiiert sind.

Zu Recht hat dabei das Beschwerdegericht auch die von der Antrag-

stellerin in den Jahren 2007 bis 2009 geplanten Investitionen nicht als aus-

reichenden Grund angesehen. Die angeblich verbleibende Deckungslücke,

die nicht durch die kalkulatorischen Abschreibungen aufgefangen werden

kann, muss nicht durch den Einsatz von Eigenkapital geschlossen werden.

Abgesehen davon, dass Vortrag dazu fehlt, ob ein weiterer Eigenkapitalein-

satz in Anbetracht der Eigenkapitalquote der Antragstellerin noch im Sinne

eines im Wettbewerb stehenden Unternehmens sinnvoll ist, erscheint auch

das Umlaufvermögen als Anlageform hierfür nicht geeignet. Da die Finanz-

mittel jedenfalls nicht kurzfristig abgerufen werden müssen, hätte es nahe

gelegen, das Geld in verzinsten Finanzanlagen vorzuhalten. Auch dieser Ge-

sichtspunkt einer nicht effizienten Anlageform steht - wie der Senat in der

Entscheidung vom 7. März 2009 (EnVR 79/07) ausgeführt hat - einer Be-

rücksichtigung des Umlaufvermögens bei der Eigenkapitalverzinsung nach

§ 7 Abs. 1 Nr. 4 GasNEV entgegen.

cc) Anders, als die Antragstellerin meint, kommt es in diesem Zusam-

menhang nicht auf die nach § 3 Abs. 1 Satz 5 GasNEV ergänzend anzuwen-

denden Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach der

Verordnung PR Nr. 30/53 (PreisLS) an. Abgesehen davon, dass ein über-

höhtes Umlaufvermögen nicht im Sinne der Nr. 44 der Anlage zur PreisLS

dem Betriebszweck dient, ist - worauf das Beschwerdegericht zutreffend hin-

gewiesen hat - die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung in § 7 GasNEV

selbständig geregelt. Schon aus diesem Grund scheidet eine ergänzende

Anwendung der Leitsätze für die Preisermittlung hier aus.

5. Kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung (§ 5 Abs. 2 GasNEV)

Erfolg hat die Antragstellerin mit ihrer Beanstandung hinsichtlich der

Höhe des Fremdkapitalzinssatzes (§ 5 Abs. 2 GasNEV). Der Senat hat inso-

weit ebenfalls in seiner Entscheidung vom 7. März 2009 (EnVR 79/07) ent-

schieden, dass - ebenso wie für § 5 Abs. 2 StromNEV (vgl. BGH, Beschl. v.

14.8.2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Tz. 50 ff. - Rheinhessische Ener-

gie) - bei der Ermittlung des Zinssatzes nicht allein auf die durchschnittliche

Umlaufrendite für festverzinsliche Wertpapiere aus den letzten zehn Jahren

abgestellt werden darf, vielmehr ein angemessener Risikozuschlag in Ansatz

zu bringen ist.

6. Auflagen

Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die

Annahme des Berufungsgerichts wendet, die beiden Auflagen seien recht-

mäßig.

a) Die von der Antragstellerin angegriffenen Auflagen haben folgenden

Wortlaut:

"5. Der Antragstellerin wird aufgegeben, der Bundesnetzagentur unverzüglich - im Falle vorgelagerter kostenorientiert-regulierter Netzbetreiber unverzüg- lich nach Vorliegen von deren erstmalig genehmigten Entgelten - die für ihr Netz geltenden Ausspeiseentgelte inklusive gewälzter Kosten und/oder gewälzter Entgelte anzuzeigen und die Berechnung der Kosten/Entgeltwäl- zung darzulegen.

6. Soweit der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum seine Netzentgelte senkt, sind die genehmigten Entgelte unverzüglich entspre- chend anzupassen."

b) Das Beschwerdegericht hat die Rechtmäßigkeit der Auflagen im

Wesentlichen wie folgt begründet: Sie seien nach § 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG

grundsätzlich zulässig. Sie dienten der Kontrolle, dass die Höchstpreise, die

durch die Kostenüberwälzung einer vorgelagerten Netzstufe erhöht werden

könnten (§ 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG), nicht überschritten würden (Nr. 5). Die

in Nummer 6 des Bescheids angesprochene Anpassungspflicht im Falle sin-

kender Kosten vorgelagerter Netzbetreiber ergebe sich spiegelbildlich aus

dem Anpassungsrecht nach § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG. Die Bundesnetz-

agentur sei befugt, die Antragstellerin im Wege einer Auflage zu einer ent-

sprechenden Anpassung zu verpflichten.

c) Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Die Auflagen sind selbständig anfechtbar, weil es sich hierbei um

Nebenbestimmungen handelt, die von der Entgeltgenehmigung trennbar sind

(vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 34/07 Tz. 91 - Stadtwerke Speyer).

bb) Die beiden Auflagen sind formell und materiell rechtmäßig. Die

Bundesnetzagentur durfte die Entgeltgenehmigung mit Auflagen versehen.

Eine entsprechende Ermächtigung enthält die Regelung des § 23a Abs. 4

EnWG, die sich gerade auf die Entgeltgenehmigung bezieht. Beide Auflagen

sollen sicherstellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Entgeltge-

nehmigung nach dem Energiewirtschaftsgesetz erfüllt werden (§ 36 Abs. 1

VwVfG).

Die Auflage nach Nummer 5 wiederholt im Wesentlichen die sich aus

§ 23a Abs. 3 Satz 6 EnWG ergebenden Nachweispflichten. Danach muss

der Netzbetreiber die Entgeltkalkulation offen legen. Dies gilt insbesondere

auch für die Kosten vorgelagerter Netze, soweit diese in den Ausspeiseent-

gelten enthalten sind (vgl. Arndt in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 20

Rdn. 147 f.).

Die Auflage zu Nummer 6, die eine Wälzung gesenkter Entgelte vor-

gelagerter Netze zu Gunsten des Netznutzers vorsieht, ist aus Rechtsgrün-

den gleichfalls nicht zu beanstanden. Wie der Bundesgerichtshof bereits in

seiner Entscheidung vom 14. August 2008 (KVR 34/07 Tz. 96 - Stadtwerke

Speyer) ausgeführt hat, ist das Ziel, die Weitergabe niedrigerer Netznut-

zungsentgelte vorgelagerter Netzstufen zu erzwingen, nicht zu beanstanden.

Es beruht - wie das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt hat - auf der

Regelung des § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG, die im Falle sinkender Kosten an-

derer Netze, den Netzbetreiber zu einer anteiligen Kostensenkung verpflich-

tet. Dass der Netzbetreiber gegen solche Änderungen innerhalb der Kalkula-

tionsperiode nicht den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes einwenden

kann, ergibt sich schon daraus, dass die Entgeltgenehmigung unter dem

Vorbehalt des Widerrufs ergeht (§ 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG), mithin also die

Regulierungsbehörde nach Widerruf der Genehmigung eine Anpassung der

Netzentgelte an die verringerten Vorkosten auch durch eine geänderte Ent-

geltfestsetzung erzwingen könnte.

Die Auflagen sind im Gegensatz zu der Fallgestaltung, die der vorge-

nannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2008

zugrunde lag, hier auch sachgerecht. Aus ihrem Regelungsinhalt lässt sich

der Zeitpunkt, ab dem die Information der Bundesnetzagentur wie auch der

Kostenwälzung unverzüglich zu erfolgen hat, eindeutig als derjenige Zeit-

punkt bestimmen, zu dem die gesenkten Netzentgelte gegenüber der An-

tragstellerin als Netzbetreiberin wirksam werden.

Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück.

III.

Die noch offenen Fragen können durch die Bundesnetzagentur in dem nun

neu eröffneten Verwaltungsverfahren entschieden werden, zumal es sich

lediglich um Neuberechnungen handelt. Dabei wird die Bundesnetzagentur

im Falle geänderter Ansätze bei der Eigenkapitalverzinsung auch die Auswir-

kungen auf die kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 GasNEV) zu berücksich-

tigen haben. Für die von der Bundesnetzagentur vorzunehmende Neube-

scheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidung des Senats so-

wie - hinsichtlich des nicht angefochtenen Teils - durch die Beschwerdeent-

scheidung vorgegeben. Dies gilt auch für die noch zu klärende Frage des

Fremdkapitalzinssatzes. Die dabei im Streit stehende Höhe des Risikozu-

schlags ist Gegenstand mehrerer gerichtlicher Verfahren in der Beschwerde-

instanz. Hierzu werden dort nach Maßgabe der Entscheidungen des Bun-

desgerichtshofs weitere Feststellungen getroffen, an denen sich die Bundes-

netzagentur orientieren wird.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

Tolksdorf

Raum

Meier-Beck

Strohn

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.10.2007 - VI-3 Kart 471/06 (V) -