BGH Beschluss vom 23.06.2009 – KZR 43/08

BUNDESGERICHTSHOF

KZR 43/08

vom

23. Juni 2009

in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juni 2009 durch den Präsi-

denten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum,

Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg

einstimmig beschlossen:

1. Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die

Revision gemäß § 552a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 18.269,70 € fest-

gesetzt.

I. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen

nicht vor. Weder wirft der Fall grundsätzliche Rechtsfragen auf, noch erfordert er eine

Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung. Von der verfassungs- und kartellrechtlichen Zu-

lässigkeit der Führung von Installateurverzeichnissen durch Energie- und Wasser-

versorgungsunternehmen und des Abschlusses entsprechender Installateurverträge

geht die Rechtsprechung seit langem aus (BGH, Beschl. v. 24.9.1981 - III ZR 172/80,

RdE 1982, 24; OLG Koblenz, Urt. v. 11.5.1977 - 10 U 1359/76, Recht und Steuern im

Gas- und Wasserfach 1978, 2; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.5.1990 - U (Kart) 28/89,

WuW/E OLG 4692; LG Frankenthal, Urt. v. 9.10.1997 - 4 O 1014/97, Recht und

Steuern im Gas- und Wasserfach 1997, 5). Das Bundeskartellamt teilt diese Auffas-

sung (Schreiben v. 6.6.1962 - B 3 - 721210-V-30/61, abgedruckt in Hermann/Reck-

nagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen,

Band 2, 1984, S. 769), ebenso die ganz herrschende Meinung im Schrifttum

(Schmidt-Salzer in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer aaO S. 767 ff.; Ludwig/

Odenthal, Die Allgemeinen Wasserversorgungsbedingungen, 1981, S. 96 ff.; Morell,

Niederdruckanschlussverordnung

- NDAV -

Gasgrundversorgungsverordnung

- GasGVV -, Loseblattsamml., Stand: 2009, E § 12 Rdn. 12; Dittmann, Die Rechtsbe-

ziehungen zwischen Versorgungsunternehmen, Installateuren und Kunden, 1995,

S. 117 ff.; Engelhardt, RdE 1982, 24 ff.; Stenneken/Thomale, N&R 2007, 51, 55; a.A.

- soweit ersichtlich allein - Emmerich, Energiewirtschaftsrecht 1980, S. 110, 119). Ein

Anlass, das anders zu sehen, ist nicht ersichtlich.

II. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht hat

das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

1. Soweit der Kläger verlangt, dass die Beklagte die von ihm errichteten

Gasanlagen an ihr Netz anschließt und die Nutzung dieser Anschlüsse ermöglicht,

könnte allerdings die vom Berufungsgericht herangezogene Anspruchsgrundlage

- § 33 Abs. 1 i.V. mit § 19 Abs. 1, 4 Nr. 4, § 20 Abs. 1 GWB - durch § 111 Abs. 1, 2

EnWG ausgeschlossen und durch § 32 Abs. 1 i.V. mit § 30 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 2

EnWG ersetzt sein. Das würde in der Sache aber nichts ändern, da auch § 30 EnWG

dem Netzbetreiber eine unbillige Behinderung eines anderen Unternehmens oder

eine Beeinträchtigung von dessen Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich

gerechtfertigten Grund verbietet. Das Verlangen an den Kläger, mit der Beklagten

einen Installateurvertrag nach den Richtlinien für den Abschluss von Verträgen mit

Installationsunternehmen zur Herstellung, Veränderung,

Instandsetzung und

Wartung von Gas- und Wasserinstallationen vom 3. Februar 1958 in der Fassung

vom 2. Dezember 2002 abzuschließen, um ihn dann in das von ihr geführte Installa-

teurverzeichnis einzutragen, ist jedoch weder unbillig, noch entbehrt es eines

sachlich gerechtfertigten Grundes.

Die Eintragung

in ein

Installateurverzeichnis entspricht vielmehr der

ausdrücklichen Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 3 NDAV. Danach dürfen Gasanlagen

außer von dem Netzbetreiber nur durch Installateure errichtet, erweitert, geändert

oder instand gehalten werden, die in ein Installateurverzeichnis eines Netzbetreibers

eingetragen sind. Dazu heißt es in der Regierungsbegründung des Verordnungsent-

wurfs:

Diese Regelung trägt dem erheblichen Gefahrenpotenzial Rechnung, das von unsach-

gemäß installierten Gasanlagen ausgeht. Aufgrund der möglichen Rückwirkungen auf

das Gasversorgungsnetz, die von einer mangelhaften Anlage ausgehen, dient die

Vorschrift vor allem dem Schutz einer sicheren und leistungsfähigen Gasversorgung

für sämtliche Kunden. Darüber hinaus besteht ein berechtigtes Interesse des Netzbe-

treibers an einem sorgfältigen und störungsfreien Umgang mit dem Netzanschluss

und dem Gasversorgungsnetz, die in seinem Eigentum stehen. (BR-Drucks. 367/06,

S. 69)

Damit hält sich die Verordnung im Rahmen der Ermächtigungsnorm des § 18

Abs. 3 EnWG (s. BVerfG, Beschl. v. 2.11.1981 - 2 BvR 671/81, JZ 1982, 288 zu den

vergleichbaren AVBWasserV). Sie diskriminiert den einzelnen Installateur nicht, weil

gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3, Halbs. 2 NDAV bei Nachweis der erforderlichen

fachlichen Qualifikation

- i.d.R. durch Vorlage eines Meisterbriefs - ein

Eintragungsanspruch besteht.

Der Netzbetreiber ist wegen der Rückwirkungen, die ein Fehler in der privaten

Gasanlage auf das gesamte von ihm betriebene Netz hat, auch berechtigt, die

Eintragung von dem Abschluss eines Installateurvertrages abhängig zu machen. Das

dient ausweislich der erwähnten Richtlinien der einheitlichen Festlegung der

gegenseitigen Rechte und Pflichten des Netzbetreibers und des Installateurs. Zu der

vergleichbaren Rechtslage bei elektrischen Anlagen hat der Bundesgerichtshof

ausgeführt, dass der Netzbetreiber seine Monopolstellung nicht unangemessen

ausnutzt, wenn er um eine fachgerechte Arbeit bemüht ist, um die Sicherheit der

Abnehmer und des Netzes zu gewährleisten (RdE 1982, 23). In ähnlichem Sinne

heißt es in dem bereits erwähnten Schreiben des Bundeskartellamts vom 6. Juni

1962:

Diese Beschränkung in der Aufnahme von Installationsarbeiten ist durch die Erwä-

gung gerechtfertigt, dass ein allgemeines öffentliches Interesse an einer fachgerech-

ten Ausführung der Arbeiten und Auswahl der Installateure anzuerkennen ist, weil

fehlerhafte Arbeiten hinter dem Hausanschluss wegen der schädlichen Wirkung und

Explosionsgefahr unkontrolliert entweichender Gasmengen die Hausbewohner und

unkontrolliert auslaufende Wassermengen deren Eigentum gefährden.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Abschluss eines

Installateurvertrages besteht, können gerichtlich überprüft werden, wobei die

Richtlinien lediglich den Charakter von unverbindlichen Empfehlungen haben (OLG

Düsseldorf WuW/E OLG 4692). Der Kläger hat danach, was die Beklagte auch nicht

bestreitet, einen Anspruch auf Abschluss des Vertrages, wenn er nur bereit ist, das

von der Beklagten verlangte Lichtbild vorzulegen.

2. Im Ergebnis nichts anderes gilt für das Begehren des Klägers, die von ihm

errichteten Wasserversorgungsanlagen an das Netz der Beklagten anzuschließen

und die Nutzung dieser Anschlüsse zu ermöglichen. Insoweit beruht die Notwendig-

keit, sich zuvor in das Installateurverzeichnis für Wasserinstallationen eintragen zu

lassen, auf § 12 Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV. Die AVBWasserV beruht auf § 27

Satz 1 AGBG = Art. 243 Satz 1 EGBGB und entspricht den verfassungsmäßigen

Anforderungen (vgl. BVerfG JZ 1982, 288). Der Kläger hat insoweit noch seine

fachliche Qualifikation nachzuweisen, was u.a. durch Teilnahme an dem Lehrgang

TRWI geschehen kann. Die Beklagte ist dagegen nicht verpflichtet, allein auf der

Grundlage der Ausübungsberechtigung, die dem Kläger gemäß § 7a HwO erteilt

worden ist, den Installateurvertrag für Wasserinstallationen mit ihm abzuschließen.

Denn das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kläger eine besondere

Qualifikation für dieses Gewerk durch Teilnahme an entsprechenden Fachlehr-

gängen oder in gleichwertiger Weise erworben hat.

Tolksdorf

Raum

Meier-Beck

Strohn

Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Dortmund, Entscheidung vom 15.03.2007 - 13 O 191/05 Kart. -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.06.2008 - VI-2 U (Kart) 7/07 -