BGH Beschluss vom 25.06.2009 – III ZR 249/08

BUNDESGERICHTSHOF

III ZR 249/08

vom

25. Juni 2009

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juni 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und

Schilling

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen Urteil des

Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 1. Zivilsenat, vom

2. Oktober 2008 - 1 U 189/05 - gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurück-

zuweisen.

Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats nach

Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

I.

Der Kläger verlangt die Rückgewähr von Vermögenswerten, die er der

Beklagten aufgrund einer Vereinbarung mit dem Sitzungsvertreter der Staats-

anwaltschaft im Zusammenhang mit einer Hauptverhandlung vor der Großen

Strafkammer übertragen hatte.

Gegen den Kläger war eine Anklage wegen versuchter Geiselnahme zu-

gelassen worden. Er befand sich in Untersuchungshaft. Während der Haupt-

verhandlung deutete das Gericht an, dass eine Bewährungsstrafe in Betracht

komme, wenn insoweit Einvernehmen zwischen der Staatsanwaltschaft und

dem Angeklagten erzielt werden könne. Ohne weitere Beteiligung der Straf-

kammer kamen der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, der Verteidiger

und der Kläger überein, dass dieser Ansprüche gegen zwei Banken an den Jus-

tizfiskus abtreten sowie auf beschlagnahmte Geldmittel verzichten solle und die

Staatsanwaltschaft im Gegenzug lediglich eine zweijährige, auf Bewährung

auszusetzende Freiheitsstrafe sowie die Aufhebung des Haftbefehls beantra-

gen und auf Rechtsmittel gegen eine antragsgemäße Entscheidung des Ge-

richts verzichten werde. Der Kläger gab die entsprechenden Erklärungen ab.

Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft stellte die angekündigten Anträge,

denen das Gericht folgte. Das Urteil wurde rechtskräftig.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Auszahlung der vereinnahm-

ten Vermögenswerte unter anderem mit der Begründung, der Staatsanwalt ha-

be ihm in Aussicht gestellt, eine Freiheitsstrafe ohne Bewährung zu beantragen

und gegen eine mildere Entscheidung Rechtsmittel einzulegen, wenn er, der

Kläger, sich nicht auf die angebotene Vereinbarung einlasse. Er meint, er habe

sich in sittenwidriger Weise "freikaufen" müssen.

Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren wei-

ter.

II.

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für die Zulas-

sung der Revision nicht vorliegen und das Rechtsmittel keine Aussicht auf Er-

folg hat, so dass er beabsichtigt, die Revision gemäß § 552a Satz 1 ZPO zu-

rückzuweisen. Zur Begründung nimmt er zunächst auf den Beschluss vom

19. März 2009 Bezug, durch den er den Antrag des Klägers auf Bewilligung von

Prozesskostenhilfe für die Revision abgelehnt hat. Die Rechtsmittelbegründung

gibt zu einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage keine Veran-

lassung.

1.

Entgegen der Auffassung der Revision war die Vereinbarung zwischen

dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, dem Verteidiger und dem Kläger

nicht sittenwidrig und damit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Wie der Senat bereits in

Randnummer 2 seines Beschlusses vom 19. März 2009 ausgeführt hat, ist das

Berufungsgericht auf der Grundlage einer revisionsrechtlich nicht zu beanstan-

denden, eingehenden und sehr sorgfältigen tatrichterlichen Würdigung zu dem

Ergebnis gelangt, dass diese Vereinbarung nicht gegen die Gewährleistung der

freien Willensentschließung des Angeklagten und die Grundsätze des schuld-

angemessenen Strafens sowie des fairen Verfahrens verstößt. Insbesondere

durfte der Staatsanwalt von dem notwendigen inneren Zusammenhang (vgl.

insoweit BGHSt 49, 84, 88 f) zwischen der angeklagten versuchten Geiselnah-

me und der Erlangung der später an den Fiskus abgetretenen beziehungsweise

übertragenen, verfahrensgegenständlichen Geldmittel ausgehen.

Die Revisionsbegründung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die gegen die-

se Wertung sprechen. Insbesondere begründet die Sorge des Klägers, er wer-

de mit einer höheren Strafe oder zumindest mit einer die Untersuchungshaft

verlängernden Verfahrensverzögerung rechnen müssen, wenn er sich der

Übereinkunft mit der Staatsanwaltschaft verweigere, nicht die Sittenwidrigkeit

der Vereinbarung. Da zwischen der angeklagten Tat und der Erlangung der

fraglichen Vermögensgegenstände ein Zusammenhang bestand - die Revision

erhebt insoweit auch keine Rügen -, ist der Verzicht auf diese Mittel ein Um-

stand, den das Gericht bei der Strafzumessung mildernd berücksichtigen durfte

(vgl. § 46 Abs. 2 StGB). Demgegenüber liegt es auf der Hand, dass der Kläger

im Falle einer Weigerung mit einer - schuldangemessenen - höheren Strafe

rechnen musste. Deshalb stellte es keine unangemessene Druckausübung auf

den Kläger dar, wenn der Staatsanwalt auf die negativen Konsequenzen hin-

wies, die eine Ablehnung der in Aussicht genommenen Übereinkunft haben

konnte.

2.

Die vom Berufungsgericht als rechtsgrundsätzlich angesehene Frage, ob

das zwischen der Staatsanwaltschaft, dem Angeklagten und seinem Verteidiger

erzielte Einvernehmen, das - anders als in den Sachverhalten, die den vom

Bundesgerichtshof zu verfahrensbeendenden Absprachen im Strafprozess er-

gangenen Entscheidungen (insbesondere BGHSt 43, 195; 49, 84; 50, 40 [Gro-

ßer Senat für Strafsachen]) zugrunde lagen - ohne Beteiligung des Gerichts

zustande kommt, in der Hauptverhandlung offen gelegt und protokolliert werden

muss, ist auch unter Berücksichtigung der Revisionsbegründung nicht ent-

scheidungserheblich.

a) Auch im Fall der formellen (strafverfahrensrechtlichen) Unwirksamkeit

der Abrede stünde einem etwaigen, hierauf fußenden Rückforderungsanspruch

des Klägers der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, wie das

Berufungsgericht zutreffend erkannt hat. Seine Erwägung, der Kläger verhalte

sich widersprüchlich, wenn er einerseits die in der Strafzumessung, insbeson-

dere die in der Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung liegenden Vortei-

le der Übereinkunft mit der Staatsanwaltschaft in Anspruch genommen habe

und andererseits die damit verbundenen Nachteile nunmehr rückgängig ma-

chen wolle, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Revision steht der Anwendung von § 242

BGB nicht entgegen, dass die Unwirksamkeit eines rechtswidrigen "Ablasshan-

dels" praktisch bedeutungslos würde, wenn sie, wie das Berufungsgericht ge-

meint hat, nur bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Strafurteils

geltend gemacht werden könnte. Es kann im Streitfall auf sich beruhen, ob sich

ein früherer Angeklagter auf die Unwirksamkeit einer strafverfahrensbeenden-

den Abrede unabhängig von der Rechtskraft des Strafurteils berufen kann,

wenn diese Vereinbarung aufgrund ihres Inhalts sittenwidrig und damit nichtig

ist. Eine solche Fallgestaltung liegt hier aus den unter Nummer 1 genannten

Gründen nicht vor. Die (strafprozessuale) Unwirksamkeit der verfahrensgegen-

ständlichen Vereinbarung kommt hier allenfalls unter dem rein prozessrechtli-

chen Gesichtspunkt in Betracht, dass sie in der Hauptverhandlung nicht ausrei-

chend offen gelegt und protokolliert wurde. Verfahrensfehler in der Hauptver-

handlung können nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils grundsätzlich

nicht mehr geltend gemacht werden. Dass dies auch für etwaige formelle Män-

gel im Zusammenhang mit einer verfahrensbeendenden Abrede zwischen den

Rechtsmittelberechtigten gilt, stellt für den Angeklagten keinen unangemesse-

nen Nachteil dar. Es ist kein Gesichtspunkt dafür ersichtlich, dass für derartige

Verfahrensfehler anderes als für sonstige formelle Mängel gelten müsste.

b) Unbegründet ist die Rüge der Revision, es stehe nicht fest, dass der

Kläger, wenn er sich auf die fragliche Verfahrensweise nicht eingelassen hätte,

zu einer längeren, insbesondere nicht mehr auf Bewährung ausgesetzten Frei-

heitsstrafe verurteilt worden wäre. Damit könne nicht festgestellt werden, dass

der Kläger aufgrund der Vereinbarung einen Vorteil erlangt habe, der einem

Rückforderungsanspruch nach § 242 BGB entgegengehalten werden könne.

Die Strafkammer hat in den Strafzumessungsgründen ihres Urteils vom

12. November 2002, wie das Berufungsgericht im Tatbestand seiner Entschei-

dung festgestellt hat, ausgeführt, "erheblich strafmildernd ist zudem zu berück-

sichtigen, dass der Angeklagte Forderungen über 235.000,-- € gegen die V.

bank und die C. bank an die F. und H. H.

abgetreten und auf die Rückgabe eines bei ihm am 28. September 2001

beschlagnahmten Bargeldbetrages von 23.430,-- DM verzichtet hat". Weiterhin

enthält das Strafurteil - ebenfalls im Tatbestand des Berufungsurteils zitiert - die

Wendung "es liegen zudem nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persön-

lichkeit des Angeklagten besondere Umstände vor, die die Aussetzung der Voll-

streckung rechtfertigen. Der Angeklagte hat ein Geständnis abgelegt und auf

eine erhebliche Forderung verzichtet". Aufgrund dieser Ausführungen der Straf-

kammer steht fest, dass der Kläger ohne die Abrede und die darauf beruhenden

Vermögensverfügungen zu Gunsten der Beklagten zu einer längeren als zwei-

jährigen Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung auch nicht mehr zur Bewährung

hätte ausgesetzt werden können (siehe § 56 StGB), verurteilt worden wäre.

c) Unzutreffend ist schließlich die Ansicht der Revision, ein anstößiger

"Freikauf von Haft" und die "Bereicherung des Staates mittels der Androhung

weiterer Haft" würden die Anerkennung der Rechtsordnung finden, wenn, wie

das Berufungsgericht meine, die Rückübertragung der Vermögenswerte nicht

mehr beansprucht werden könne, sobald die "Haftverschonung" wegen des Ein-

tritts der Rechtskraft des lediglich auf eine Bewährungsstrafe lautenden Urteils

nicht mehr möglich sei.

Aus den unter zu 1 genannten Gründen ist die Übereinkunft zwischen

der Staatsanwaltschaft und dem Kläger inhaltlich nicht zu beanstanden. Aus

diesem Grunde führt die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht zu ei-

ner der Rechtsordnung materiell widersprechenden Billigung eines "Handels mit

der Gerechtigkeit".

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Schilling

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 04.11.2005 - 303 O 508/04 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.10.2008 - 1 U 189/05 -