BGH Beschluss vom 02.07.2009 – 3 StR 219/09

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 219/09

vom

2. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

wegen schweren Menschenhandels zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 2. Juli

2009 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des

Landgerichts Hannover vom 18. November 2008 wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen

Nötigung zur Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30 €

verurteilt wurde; im Umfang der Einstellung fallen die

Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen

des Angeklagten der Staatskasse zur Last;

b) das vorgenannte Urteil mit den zugehörigen Feststel-

lungen aufgehoben

- im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen uner-

laubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handel-

treiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen verurteilt

wurde;

- im Ausspruch über die Gesamtstrafe und

- soweit festgestellt ist, dass Ansprüche Verletzter einer

Verfallsanordnung entgegenstehen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin dadurch

entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Menschenhan-

dels zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit ausbeuterischer

Zuhälterei und mit dirigistischer Zuhälterei, ausbeuterischer Zuhälterei in Tat-

einheit mit dirigistischer Zuhälterei, Betruges, Körperverletzung in Tateinheit mit

Bedrohung, Nötigung, Bedrohung, Körperverletzung, unerlaubten Besitzes von

Munition und unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Von wei-

teren Tatvorwürfen hat es ihn freigesprochen. Außerdem hat es festgestellt,

"dass Ansprüche Verletzter einer Verfallsanordnung entgegenstehen". Gegen

seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er

das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das

Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren

gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte we-

gen Nötigung zum Nachteil der Nebenklägerin verurteilt worden ist, weil zwei-

felhaft ist, ob Tatmehrheit zwischen dieser Straftat und der Körperverletzung in

Tateinheit mit Bedrohung besteht. Die dafür verhängte Geldstrafe entfällt.

2. Die Aufklärungsrüge führt zur Aufhebung der Verurteilung des Ange-

klagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

drei Fällen. Dies hat auch die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge.

a) Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte bei drei Gelegenhei-

ten zwischen Februar 2007 und Mitte Juni 2007 von einer namentlich nicht

identifizierten Person italienischer Herkunft jeweils 30 Gramm Kokain mittlerer

Qualität. Davon verkaufte er einen Teil nicht feststellbarer Größenordnung an

zwei Abnehmer zum Preis von 50 bis 60 € pro Gramm.

Der Angeklagte hat die Tatvorwürfe bestritten. Das Landgericht hat seine

Überzeugung im Wesentlichen auf die Angaben der Nebenklägerin gestützt.

b) Die Revision rügt zu Recht, das Landgericht hätte sich in Erfüllung sei-

ner Aufklärungspflicht dazu gedrängt sehen müssen, den Zeugen

R. , den die Nebenklägerin außerhalb der Hauptverhandlung als Verkäu-

fer des Kokains bezeichnet hatte, zu vernehmen.

Die Rüge ist zulässig erhoben. Die Revision trägt vor, dass der Straf-

kammer während der Hauptverhandlung mitgeteilt wurde,

R. sei aufgrund der Angaben der Nebenklägerin als mutmaßlicher Ver-

käufer des Rauschgifts identifiziert worden; er hätte bei der sich aufdrängenden

Vernehmung ausgesagt, kein Kokain an den Angeklagten verkauft zu haben.

Entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts muss die Aufklärungsrüge

keine Angaben dazu enthalten, weshalb es sich aufgedrängt habe, der Zeuge

würde im genannten Sinne aussagen.

Die Rüge ist auch begründet. Kern und Ausgangspunkt des Aufklärungs-

gebotes des § 244 Abs. 2 StPO ist es, die Wahrheit in Bezug auf die zu beurtei-

lende Tat zu erforschen und deren Unrechtsgehalt festzustellen. Die Aufklä-

rungspflicht ist auch dann verletzt, wenn bei verständiger Würdigung der Sach-

lage durch das Tatgericht die Verwendung einer Aufklärungsmöglichkeit den

Schuldvorwurf möglicherweise widerlegt, in Frage gestellt oder als begründet

erwiesen hätte (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 2 Umfang 1). Dies ist hier der Fall.

Angesichts des Umstandes, dass die Betäubungsmitteldelikte im Wesentlichen

allein aufgrund der Aussage der Nebenklägerin festgestellt wurden, hätte sich

die Vernehmung des mutmaßlichen Verkäufers des Rauschgifts aufgedrängt.

Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, dass der Zeuge den Ange-

klagten entlastende Angaben gemacht hätte und deshalb eine Verurteilung des

Angeklagten wegen der Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz bei einer

Gesamtwürdigung der erhobenen Beweise unterblieben wäre.

c) Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Han-

deltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen wäre auch aufgrund der Sachrü-

ge aufzuheben gewesen. Den Feststellungen kann nicht zweifelsfrei entnom-

men werden, dass der Angeklagte eine nicht geringe Menge von mindestens

fünf Gramm Kokainhydrochlorid in Besitz hatte und durch den teilweisen Wei-

terverkauf einen Vorteil erzielen wollte. In den Urteilsgründen werden lediglich

der Ankauf von jeweils 30 Gramm Kokain mittlerer Qualität und der Verkaufs-

preis i. H. v. 50 bis 60 € pro Gramm mitgeteilt. Nach der Aussage der Neben-

klägerin war der Kokainhandel keine Einnahmequelle des Angeklagten.

3. Die Feststellung der Strafkammer, "dass Ansprüche Verletzter einer

Verfallsanordnung entgegenstehen", hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

a) § 111 i Abs. 2 StPO nF, der allein als Rechtsgrundlage für die Fest-

stellung in Betracht kommt, ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewin-

nungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober

2006 (BGBl I 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getre-

ten. Seiner Anwendung auf bereits zuvor beendete Taten steht § 2 Abs. 5 i. V.

m. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere Recht gilt (BGH NStZ

2008, 579; StV 2008, 226; wistra 2009, 241). Danach kommt hier ein Ausspruch

nach § 111 i Abs. 2 StPO nF hinsichtlich der Tat "ausbeuterische Zuhälterei in

Tateinheit mit dirigistischer Zuhälterei" nicht in Betracht. Nach den rechtsfehler-

frei getroffenen Feststellungen wurde diese Tat in den letzten fünf Wochen des

Jahres 2006 begangen und war damit vor dem 1. Januar 2007 beendet. Die

Feststellung nach § 111 i Abs. 2 StPO nF stellt eine materiell-rechtliche Grund-

entscheidung für eine aufschiebend bedingte Verfallsanordnung zu Gunsten

des Staates dar (vgl. BGH NStZ 2008, 579; StV 2008, 226). Da die bis

31. Dezember 2006 geltende Gesetzesfassung einen Auffangrechtserwerb des

Staates (§ 111 i Abs. 5 StPO nF) nicht kannte, ist der Angeklagte durch die

Feststellung beschwert.

b) Soweit der Angeklagte nach den Feststellungen ab 1. Januar 2007

von der Nebenklägerin und dem Zeugen C. hohe Geldbeträge durch straf-

bare Handlungen erlangte, hat das Landgericht diese entgegen § 111 i Abs. 2

Satz 2 und 3 StPO nF im Urteil nicht beziffert.

4. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisions-

rechtfertigungen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesan-

walts keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesonde-

re weist die Beweiswürdigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Selbst

wenn sich das Landgericht nach der Vernehmung des Zeugen

R. nicht vom Vorliegen der Betäubungsmitteldelikte hätte überzeugen

können, schließt der Senat aus, dass es den Angeklagten dann wegen Zweifel

an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin auch in den Fällen frei-

gesprochen hätte, in denen er trotz des Fehlens eines Geständnisses verurteilt

wurde. Denn es lagen insoweit neben der Aussage der Nebenklägerin jeweils

Beweisumstände von erheblichem Gewicht vor, welche deren Angaben in we-

sentlichen Punkten bestätigten.

Becker Pfister von Lienen

Schäfer Mayer