BGH Urteile vom 24.09.2009 – RiZ (R) 6/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

RiZ(R) 6/08

URTEIL

vom

24. September 2009

in dem Prüfungsverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

DRiG § 22 Abs. 2 Nr. 1

a) Dass ein im staatsanwaltschaftlichen Dienst erprobter Richter auf Probe für das Richteramt nicht geeignet ist, kann allein aufgrund seiner Nichteignung als Staatsanwalt ohne zusätzliche Erprobung in einem Richterdezernat festgestellt werden.

b) Liegen die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG vor, besteht bei der Entlassung eines Richters auf Probe zum Ablauf des vierten Jahres nach seiner Ernennung kein Spielraum für eine Ermessensentscheidung, von der Entlassung abzusehen.

BGH - Dienstgericht des Bundes -, Urteil vom 24. September 2009 - RiZ(R) 6/08 - DGH für Richter bei dem OLG Hamm - DG für Richter bei dem LG Düsseldorf

des Staatsanwalts (Richter auf Probe)

Antragsteller und Revisionskläger,

- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt

gegen

das Land

Antragsgegner und Revisionsbeklagter,

wegen Entlassung aus dem Richterverhältnis auf Probe

Der Bundesgerichtshof, Dienstgericht

des Bundes,

hat

am

24. September 2009 ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende

Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, die Richter am

Bundesgerichtshof Dr. Joeres und Prof. Dr. Fischer und die Richterinnen

am Bundesgerichtshof Mayen und Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Antragstellers wird der Beschluss

des Dienstgerichtshofes für Richter bei dem Oberlan-

desgericht Hamm - 1. Senat - vom 24. Juli 2008 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der am geborene Antragsteller bestand am 27. April

2000 die erste juristische Staatsprüfung mit der Note "befriedigend" und

am 14. November 2002 die zweite juristische Staatsprüfung mit der Note

"vollbefriedigend".

2

Der Generalstaatsanwalt in ernannte ihn am 8. Januar 2003

unter Berufung in das Richterverhältnis auf Probe zum Staatsanwalt und

erteilte ihm einen Dienstleistungsauftrag im staatsanwaltschaftlichen

Dienst bei der Staatsanwaltschaft . Der Leitende Oberstaatsanwalt

in beurteilte seine Fähigkeiten und Leistungen in Personal- und Be-

fähigungsnachweisungen vom 6. August 2003 und 17. August 2004 als

"durchschnittlich". Nach Versetzung

in eine andere Abteilung am

2. November 2004 wurde dem Antragsteller vorgeworfen, eine Reihe von

Verfahren nicht oder nur mit erheblicher Verzögerung bearbeitet sowie

seine Pflicht zur objektiven und unvoreingenommenen Beurteilung ver-

letzt zu haben. In dem daraufhin eingeleiteten förmlichen Disziplinarver-

fahren wurde durch - inzwischen rechtskräftige - Disziplinarverfügung

vom 6. Oktober 2006 ein Verweis gegen den Antragsteller verhängt.

3

In einer Personal- und Befähigungsnachweisung vom 6. Juni 2006

beurteilte der Leitende Oberstaatsanwalt in den Antragsteller wie

folgt:

"I. Sach- und Fachkompetenz:

Der Beamte ist mit fundierten Kenntnissen des materiellen und des formellen Strafrechts in die Behörde eingetreten. Die einschlägigen Verwaltungsvorschriften sind ihm zumeist be- kannt. Er ist geistig rege und vielseitig interessiert. Herr H. besitzt eine gute Auffassungsgabe; er weist auch Denk- und Urteilsvermögen auf. Ferner ist er grundsätzlich in der Lage, die wesentlichen, strafrechtlich relevanten Umstände zu erkennen. Der Beamte hat jedoch seine Rechtskenntnisse nicht - wie erwartet und notwendig - anhand der praktischen Befassung mit den ihm zugewiesenen Verfahren erweitern und vertiefen können. Es fehlt ihm ferner vielfach die Fähigkeit, sein theore- tisches Wissen praxisgerecht umzusetzen. Emotionalen Fak-

toren räumt er unangemessene und unvertretbar hohe Bedeu- tung ein. Ein tragfähiges Judiz hat er deshalb nur einge- schränkt entwickeln können. Neben Verfügungen und Ab- schlussentscheidungen, die inhaltlich und rechtlich vertretbar sind, war die Bearbeitung einer größeren Anzahl von Verfah- ren zu beanstanden. Seine Ermittlungsführung zeigte hier Schwächen. Die Notwendigkeit von Anordnungen zur Sach- aufklärung war nicht immer nachzuvollziehen. Teils wurden von ihm polizeilich angeregte und nach dem Verfahrensstand auch angezeigte gerichtliche Maßnahmen nicht beantragt, was zu Gegenvorstellungen der Kriminalbeamten geführt hat. Die Prüfung seiner Ermittlungstätigkeit hat auch ergeben, dass er neben von ihm ohne nennenswerten Verzug geförder- ten Sachen insbesondere eine erhebliche Anzahl von Verfah- ren von größerer Bedeutung und größeren Umfangs sowie von tatsächlich und rechtlich höherem Schwierigkeitsgrad gar nicht oder nur mit teils monatelanger Verzögerung bearbeitet oder abgeschlossen hat. Durch diese Arbeitsweise vermochte er zwar die Zahl der offenen Verfahren seines Dezernats im Rahmen zu halten. Jedoch geriet das Dezernat im Hinblick auf die nicht bzw. nicht hinreichend bearbeiteten komplizierte- in Missstand, welcher ren bzw. umfänglichen Verfahren schließlich auch wegen der Bedeutung gerade dieser Verfah- ren nicht mehr hinnehmbar war. Nach seiner letzten Umset- zung, die deshalb aus Sicht der Behördenleitung unvermeid- bar geworden war, wurde ihm zunächst aufgegeben, alle Ein- stellungen und ab dem 01.03.2006 Einstellungsverfügungen ohne Bescheid und die Ablehnung polizeilich angeregter ge- richtlicher Maßnahmen dem Abteilungsleiter zur Billigung vor- zulegen. Auch danach wurden jedoch wieder mehrere Verfah- ren von ihm über Monate nicht bearbeitet. Hierbei handelt es sich u.a. um eine nicht unerhebliche Zahl einfach und zügig (in der Regel mit einer kurzen Einstellungsverfügung) abzu- schließender Vorgänge. Außerdem wurde festgestellt, dass er eine Vielzahl ihm schubweise und über längere Zeit zur Bear- beitung übertragene UJs-Sachen unerledigt hat liegen lassen.

Sein Amtsverständnis ist nicht frei von unbegründeter Vorein- genommenheit. Wiederholt hat er sich bei der Beurteilung der angezeigten Tat von nicht begründeten Vorurteilen gegen Verfahrensbeteiligte beeinflusst gezeigt.

Seine Verfügungen und Abschlussentscheidungen sind sprachlich verständlich abgefasst; sein Stil ist allerdings mit- unter unnötig schroff. Von den verfahrenserleichternden und verfahrensbeschleunigenden Bestimmungen macht er Ge- brauch.

Sein Vortrag ist gut vorbereitet. Staatsanwalt (R.a.P.) H. drückt sich verständlich aus. In der Hauptverhandlung tritt er angemessen auf. Der Schlussvortrag gibt das Verhandlungs- ergebnis zutreffend wieder, seine Anträge finden Beachtung.

Die ihm zur Ausbildung zugewiesenen Referendarinnen und Referendare bezieht er in die tägliche Dezernatsarbeit ein.

II. Persönliche Kompetenz:

Staatsanwalt (R.a.P.) H. ist vielseitig interessiert. Er tritt ruhig auf und bewahrt bei auftretenden Belastungen äußerlich Gleichmut, kann jedoch auch sehr aufgebracht werden. Aus- einandersetzungen scheut er nicht. Seine eigenen Schwächen erkennt er nur bedingt. Die Planung seiner eigenen Arbeit hat Mängel. Viele der beanstandeten Verfahren hat er entweder gar nicht oder in nicht mehr vertretbaren Zeiträumen bearbei- tet; er hat auf seinem Dienstzimmer wiederholt Akten über Monate hinweg angesammelt. Erledigungsrückständen wirkt er nachhaltig nur unter Aufsicht entgegen; mitunter verweigert er auch die Erledigung aus Gründen der Voreingenommen- heit. Größeren Belastungen ist er nur bei unverhältnismäßig großem Zeitaufwand unter Verwendung von Freizeit und auch teilweise seines Urlaubs als Arbeitszeit gewachsen. Hierunter leiden seine Motivation, seine Entschlusskraft und seine Ent- scheidungsbereitschaft.

Von neuen technischen Arbeitsmitteln macht er Gebrauch.

Hinweise und Ratschläge nimmt er nur schwer an. Oft beharrt er auch auf seiner Ansicht. Herr H. hat Weisungen seiner Abteilungsleitung schriftlich - auch wiederholt - widerspro- chen. Gelegentlich werden sie von ihm auch ganz ignoriert. Er hat es auch teilweise abgelehnt, sein dienstliches Verhalten überhaupt mit seiner vorgesetzten Abteilungsleiterin zu erör- tern.

III. Soziale Kompetenz:

Staatsanwalt (R.a.P.) H. besitzt eine charakterlich nicht zu beanstandende Persönlichkeit; er ist hilfsbereit. Er verhält sich Behördenangehörigen gegenüber auch kollegial. Herr H. drückt sich im Allgemeinen klar aus und gibt seine Kenntnisse weiter. Er neigt aber zum Widerspruch und will Recht behalten. Um einen Ausgleich oder einen Kompromiss ist er dann nicht bemüht.

IV. Führungs- und Leitungskompetenz:

Seine schriftlichen Ersuchen und sonstigen Anweisungen sind hinreichend deutlich. Allerdings stoßen seine Anordnungen bei den Ermittlungsbeamten teils auf Unverständnis. Es ge- lingt ihm ihnen gegenüber dann auch nicht, seinen eigenen Standpunkt überzeugend zu vermitteln, zumal er bei telefoni- schen Rückfragen weniger erläuternd als anweisend auftritt.

Der Beamte kann überhaupt nur unter strenger Dienst- und Fachaufsicht seinen Aufgaben gerecht werden. Im Hinblick auf die in seiner Stellung vorausgesetzte selbstverantwortli- che Arbeitsweise bietet er nach persönlicher und fachlicher Eignung auf Dauer nicht die Gewähr, die an das Amt des Staatsanwalts gestellten Anforderungen in der erforderlichen Weise zu erfüllen. Herrn H. ist seit seinem Amtsantritt mehrfach durch Abteilungswechsel die Chance gegeben wor- den, seine Fähigkeiten - auch unter Anleitung und Hilfestel- lung anderer Abteilungsleiter - weiter zu entwickeln. Diese Möglichkeit hat er letztlich nicht genutzt. Die notwendige Ent- wicklung, aber auch das Abstellen von auftretenden Schwä- chen konnte nicht festgestellt werden.

Die Fähigkeiten und Leistungen des Dezernenten sind

unterdurchschnittlich."

4

Die gegen diese Beurteilung, der der Generalstaatsanwalt in

in einer Zusatzbeurteilung vom 26. Juli 2006 nicht entgegen trat, erho-

bene Klage wies das Verwaltungsgericht durch rechtskräftiges Ur-

teil vom 13. Juli 2007 ab.

5

Der Antragsgegner entließ den Antragsteller durch Verfügung vom

9. November 2006 nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG mit Ablauf des Monats

Dezember 2006 aus dem Justizdienst des Landes Nordrhein-Westfalen.

Zur Begründung führte er aus: "Nach den Inhalten der Beurteilung des

Leitenden Oberstaatsanwalts in vom 06.06.2006 und der Zusatzbe-

urteilung des Generalstaatsanwalts in vom 26.07.2006 haben Sie

sich innerhalb der seit dem 08.01.2003 andauernden Probezeit für das

Amt des Staatsanwalts nicht bewährt. Insbesondere Ihre fachlichen

Leistungen entsprechen nicht den Anforderungen und dem Berufsbild

des Staatsanwalts. Ich bin daher gehalten, Sie aus dem Justizdienst des

Landes zu entlassen."

6

Den Widerspruch des Antragstellers gegen die Entlassungsverfü-

gung wies der Antragsgegner am 7. Dezember 2006 zurück. Zugleich

ordnete er die sofortige Vollziehbarkeit der Entlassungsverfügung an.

Auf Antrag des Antragstellers stellte das Dienstgericht die aufschiebende

Wirkung wieder her. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antrags-

gegners wies der Dienstgerichtshof zurück.

7

Am 2. Januar 2007 hat der Antragsteller beim Dienstgericht den

Antrag gestellt, die Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 und

den Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2006 aufzuheben. Zur Be-

gründung hat er ausgeführt, da er am 8. Januar 2003 ernannt worden

sei, sehe § 22 Abs. 2 DRiG eine Entlassung mit Ablauf des Monats De-

zember 2006 nicht vor. Die der Entlassung zugrunde liegende Personal-

und Befähigungsnachweisung vom 6. Juni 2006 sei rechtsfehlerhaft.

Auch die den Gegenstand der Disziplinarverfügung bildenden Vorwürfe,

die lediglich zur Verhängung eines Verweises geführt hätten, rechtfertig-

ten die Entlassung nicht.

8

Das Dienstgericht hat durch Urteil vom 6. Dezember 2007 die Ent-

lassungsverfügung vom 9. November 2006 und den Widerspruchsbe-

scheid vom 7. Dezember 2006 aufgehoben. Zur Begründung hat es aus-

geführt, eine Entlassung gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG setze voraus,

dass ein Richter auf Probe für das Richteramt nicht geeignet sei. Eine

dahingehende Entscheidung habe der Antragsgegner aber nicht getrof-

fen. Er halte den Antragsteller nur als Staatsanwalt für ungeeignet. Dar-

auf komme es angesichts des klaren Wortlauts des § 22 Abs. 2 Nr. 1

DRiG nicht an.

9

Auf die Berufung des Antragsgegners hat der Dienstgerichtshof

durch Beschluss gemäß § 130 a VwGO vom 24. Juli 2008 das Urteil des

Dienstgerichts aufgehoben und den Antrag des Antragstellers mit der

Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entlassung zum 8. Januar 2007

wirksam werde. Zur Begründung hat der Dienstgerichtshof ausgeführt,

die formellen Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG seien erfüllt.

Der gesetzlich nicht vorgesehene Entlassungszeitpunkt stehe dem nicht

entgegen, da eine Umdeutung der Entlassung zum nächst möglichen

Zeitpunkt, d.h. zum 8. Januar 2007, zulässig sei. Die Entlassungsverfü-

gung sei dem Antragsteller auch fristgerecht, d.h. 6 Wochen vor dem

Entlassungstermin, ausgehändigt worden. Die Entlassungsverfügung sei

auch materiell rechtmäßig. Der Antragsgegner habe den Begriff der Eig-

nung nicht verkannt. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass die Ent-

lassung eines ausschließlich als Staatsanwalt verwendeten Richters auf

Probe auch die Feststellung seiner Ungeeignetheit für das Richteramt

voraussetze. Seine Eignung könne nur nach dem tatsächlich ausgeübten

Dienstverhältnis beurteilt werden. Im Übrigen ergebe sich aus den gra-

vierenden Mängeln der Leistungen und des Verhaltens des Antragstel-

lers zugleich seine Ungeeignetheit für das Richteramt. Dafür sei maß-

geblich, dass er dem Arbeitsanfall nicht gewachsen sei, einfachere Ver-

fahren vorziehe und komplizierte Verfahren längere Zeit unbearbeitet

lasse. Hinzu komme, dass er in seiner Arbeitsweise die erforderliche Ob-

jektivität vermissen lasse. Die Entlassung sei ausreichend begründet.

Die sehr knappe Entlassungsverfügung nehme zwar lediglich auf die Be-

urteilung des Leitenden Oberstaatsanwalts und die Überbeurteilung des

Generalstaatsanwalts Bezug. Der ausführliche Widerspruchsbescheid

zeige aber, dass der Antragsgegner alle ihm zur Verfügung stehenden

Informationen umfassend gewürdigt habe.

10

Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Antragsteller sein Be-

gehren weiter. Wegen seines Vorbringens wird auf seine Schriftsätze

vom 22. September und 5. Dezember 2008 verwiesen.

11

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Dienstgerichtshofs für Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm vom 24. Juli 2008 aufzuheben und die Berufung des Antragsgegners zurückzuweisen, hilfsweise, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache an den Dienstgerichtshof für Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm zurückzuverweisen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, die Sache an den Dienstgerichtshof zurückzuverweisen.

Wegen seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom

5. November 2008 verwiesen.

Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche

Verhandlung einverstanden erklärt.

12

13

Entscheidungsgründe:

14

Die zulässige (§ 79 Abs. 2, § 80 Abs. 2 DRiG) Revision ist begrün-

det.

I.

15

Der angefochtene Beschluss beruht auf der unrichtigen Anwen-

dung einer Rechtsnorm (§ 80 Abs. 3 DRiG), weil das Berufungsgericht,

wie die Revision zu Recht rügt, ohne mündliche Verhandlung durch Be-

schluss entschieden hat, obwohl die Parteien zuvor nicht angehört wor-

den sind (§ 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, § 80 Abs. 1 Satz 1

DRiG).

16

1. Die Anhörung gemäß § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO,

die sich sowohl auf die Voraussetzungen für eine Beschlussentscheidung

nach § 130a VwGO als auch auf die Sache selbst beziehen muss

(BVerwGE 111, 69, 74), ist vollständig unterblieben. Darin liegt zugleich

ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs i.S. des

§ 138 Nr. 3 VwGO (BVerwG NVwZ 1999, 1107; Roth, in: Posser/Wolff,

VwGO 2008, § 125a Rdn. 13). Angesichts dieser Verletzung des Art. 103

Abs. 1 GG bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob ein weite-

rer Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs darin

liegt, dass dem Antragsteller zunächst eine Ausfertigung des angefoch-

tenen Beschlusses zugestellt worden ist, in dem ausgeführt wird, er habe

sich auf die Berufung des Antragsgegners nicht geäußert, obwohl er tat-

sächlich die Zurückweisung der Berufung beantragt und diesen Antrag in

einem 14-seitigen Schriftsatz begründet hatte.

17

2. Der in der Unterlassung der Anhörung gemäß § 130a Satz 2,

§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO liegende Verfahrensfehler führt zur Aufhe-

bung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sa-

che an den Dienstgerichtshof (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Eine Zurück-

weisung der Revision gemäß § 144 Abs. 4 VwGO ist bei einem soge-

nannten absoluten Revisionsgrund, wie er hier mit der Versagung des

rechtlichen Gehörs gemäß § 138 Nr. 3 VwGO vorliegt, grundsätzlich

ausgeschlossen (BVerwG NVwZ 2003, 1129, 1130). Bei einer Verletzung

des rechtlichen Gehörs ist § 144 Abs. 4 VwGO nur ausnahmsweise an-

wendbar, wenn die unter Verstoß gegen das Gebot zur Gewährung

rechtlichen Gehörs getroffene Feststellung zu einer einzelnen Tatsache

nach der materiell-rechtlichen Beurteilung des Revisionsgerichts unter

keinem denkbaren Gesichtspunkt erheblich war oder wenn lediglich nicht

hinreichend Gelegenheit bestand, zu Rechtsfragen Stellung zu nehmen

(BVerwG NVwZ 2003, 224, 225). Anders liegt es jedoch, wenn das Beru-

fungsgericht, wie im vorliegenden Fall, ohne mündliche Verhandlung ent-

scheidet. Dann bezieht sich die Verletzung des Gebots zur Gewährung

rechtlichen Gehörs auf das Gesamtergebnis des Verfahrens, weil sich

der Revisionskläger zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt, wie

er sich nach der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ergeben hat,

d.h. zum Gesamtergebnis des Verfahrens, nicht mehr äußern konnte.

Dem Revisionsgericht fehlt dann die tatrichterliche Grundlage für eine

abschließende materiell-rechtliche Entscheidung (BVerwG NVwZ 2003,

1129, 1130).

18

3. Eine Entscheidung in der Sache selbst zugunsten des An-

tragstellers gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO, die die Revision

ungeachtet des Verfahrensfehlers, der zur Aufhebung des angefochte-

nen Beschlusses führt, für möglich hält, kommt nicht in Betracht, weil das

Berufungsgericht nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand rechtsfeh-

lerfrei angenommen hat, dass die Entlassungsverfügung und der Wider-

spruchsbescheid rechtlich nicht zu beanstanden sind. Die Voraussetzun-

gen einer Entlassung des Antragstellers gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG

liegen danach vor.

19

20

a) Die formellen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt.

Die Entlassungsverfügung ist dem Antragsteller unter Beachtung

der Frist von 6 Wochen vor dem Entlassungstag (§ 22 Abs. 5 DRiG) am

13. November 2006 ausgehändigt worden.

21

Die Entlassung erfolgte zum Ablauf des vierten Jahres nach seiner

Ernennung zum Richter auf Probe. Allerdings konnte der Antragsteller,

der am 8. Januar 2003 zum Richter auf Probe ernannt worden ist, nicht,

wie es in der Entlassungsverfügung heißt, mit Ablauf des Monats

Dezember 2006, sondern erst zum 8. Januar 2007 entlassen werden.

Insoweit hat das Berufungsgericht aber rechtsfehlerfrei eine Umdeutung

vorgenommen. Eine Entlassung zu einem unzulässigen Termin kann als

Entlassung zum nächst zulässigen Zeitpunkt angesehen werden, wenn

ihr der Wille der Entlassungsbehörde zugrunde liegt, das Richterverhält-

nis zum nächst zulässigen Termin zu beenden (BGHZ 48, 273, 278 f.).

Ein solcher Wille liegt hier vor, weil der Antragsgegner entgegen der Auf-

fassung der Revision nicht an dem unzulässigen Entlassungsdatum fest-

gehalten, sondern in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20. April

2007 ausdrücklich erklärt hat, dass die Entlassung des Antragstellers auf

jeden Fall erfolgen sollte und deshalb im Wege der Auslegung oder Um-

deutung von einer Entlassung zum nächst möglichen Termin, also zum

8. Januar 2007, auszugehen sei.

b) Die Entlassungsverfügung ist derzeit auch materiell-rechtlich

nicht zu beanstanden.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Dienstgerichts des Bun-

des stellt die Entscheidung der Frage, ob ein Richter auf Probe für das

Richteramt geeignet ist (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG), einen Akt wertender

Erkenntnis dar. Dieser gewährt dem Dienstherrn einen Beurteilungsspiel-

raum, dessen gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob der

Begriff der Eignung verkannt oder ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde

gelegt worden ist, ob allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet

oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteile vom

24. November 1970 - RiZ(R) 1/69, DRiZ 1971, 91 f.; vom 25. August

1992 - RiZ(R) 2/92, Umdruck S. 8 und vom 22. September 1998 - RiZ(R)

2/97, DRiZ 1999, 141, 143; vgl. allgemein zu normativ eröffneten Beur-

22

23

teilungsspielräumen von Behörden: BVerfGE 88, 40, 56; 103, 142,

156 f.).

24

(1) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Antragsgegner

den Begriff der Eignung nicht verkannt. Er setzt sich in der Entlassungs-

verfügung und dem Widerspruchsbescheid zwar nicht ausdrücklich mit

der Eignung des Antragstellers für das Richteramt, sondern nur mit der

für das Amt des Staatsanwalts auseinander. In der Rechtsprechung des

Dienstgerichts des Bundes ist aber anerkannt, dass die Ungeeignetheit

eines im staatsanwaltschaftlichen Dienst erprobten Richters auf Probe

allein aufgrund seiner Nichteignung als Staatsanwalt ohne zusätzliche

Erprobung in einem Richterdezernat festgestellt werden kann (BGH, Ur-

teile vom 24. November 1970 - RiZ(R) 1/69, DRiZ 1971, 91, 92 und vom

26. August 1991 - RiZ(R) 7/90, Umdruck S. 6).

25

Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei darauf abge-

stellt, dass die im staatsanwaltschaftlichen Dienst festgestellte selektive

Arbeitsweise und die mangelnde Objektivität des Antragstellers ungeach-

tet des unterschiedlichen Statusrechts und der Weisungsgebundenheit

des Staatsanwalts die Ungeeignetheit auch für das Richteramt begrün-

den. Eine funktionsfähige Rechtspflege, die der Staat zu gewährleisten

hat, erfordert Richter, die bereit und in der Lage sind, die ihnen übertra-

genen Aufgaben eigenverantwortlich und unter Berücksichtigung der Ar-

beitsbelastung zügig zu erledigen (BGH, Urteile vom 1. März 1976

- RiZ(R) 2/75, DRiZ 1976, 317, 318 und vom 22. September 1998

- RiZ(R) 2/97, DRiZ 1999, 141, 143). An das Pflicht- und Verantwor-

tungsbewusstsein sowie an die Einsatzbereitschaft eines Richters sind

angesichts der richterlichen Unabhängigkeit, die die Einflussmöglichkei-

ten des Dienstherrn erheblich einschränkt, hohe Anforderungen zu stel-

len. Ein Richter, der vornehmlich einfache Verfahren fördert und Verfah-

ren mit höherem Schwierigkeitsgrad, größerem Umfang und größerer

Bedeutung nur verzögert bearbeitet und außerdem nicht frei von unbe-

gründeter Voreingenommenheit und Vorurteilen gegenüber Verfahrens-

beteiligten ist, wird diesen Anforderungen nicht gerecht und ist für die

Ernennung zum Richter auf Lebenszeit nicht geeignet.

26

Diese Beurteilung hat entgegen der Auffassung der Revision der

Antragsgegner selbst in Wahrnehmung seines Beurteilungsspielraums

vorgenommen. Er hat in der Berufungsbegründung vom 12. Februar

2008 dargelegt, dass der Antragsteller aufgrund der im staatsanwalt-

schaftlichen Dienst gezeigten Leistungsmängel auch für das Richteramt

ungeeignet ist. Die Ergänzung der Eignungsbeurteilung war in diesem

Verfahrensstadium gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NW, § 114 S. 2

VwGO (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - RiZ(R) 1/07, NJW

2007, 3726, 3728) zulässig. § 114 Satz 2 VwGO, der Ermessensent-

scheidungen betrifft, ist auf Verwaltungsakte, bezüglich derer ein Beur-

teilungsspielraum besteht, entsprechend anwendbar (Kopp/Schenke,

VwGO, 15. Aufl., § 114 Rn. 49 m.w.N.).

27

(2) Der Antragsgegner ist auch nicht von einem unrichtigen oder

unzureichend ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Er durfte der Ent-

lassungsverfügung die dienstliche Beurteilung des Leitenden Ober-

staatsanwalts in vom 6. Juni 2006 und die Zusatzbeurteilung des

Generalstaatsanwalts in vom 26. Juli 2006 zugrunde legen (vgl.

BGH, Urteil vom 13. November 2002 - RiZ(R) 5/01, NJW-RR 2003, 570,

572). Die gegen diese Beurteilungen erhobene verwaltungsgerichtliche

Klage des Antragstellers ist rechtskräftig abgewiesen worden. Die Revi-

sion erhebt gegen diese Beurteilungen auch keine Einwände mehr, son-

dern macht lediglich geltend, das darin verwandte Prädikat "unterdurch-

schnittlich" sei nicht mit "ungeeignet" gleichzusetzen. Darauf kommt es

indes nicht an. Das Berufungsgericht hat der Beurteilung rechtsfehlerfrei

entnommen, dass der Antragsteller, wie seine selektive Arbeitsweise

zeigt, dem hohen Arbeitsanfall im richterlichen Dienst nicht gewachsen

ist und die für das Amt des Richters erforderliche Objektivität vermissen

lässt. Daraus folgt seine Ungeeignetheit für das Amt des Richters.

bb) Die Entlassung beruht nicht auf einem Ermessensfehler.

§ 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG ist zwar eine Kann-Vorschrift. Bei einer

Entlassung zum Ablauf des vierten Jahres nach der Ernennung eines

Richters auf Probe besteht aber kein echter Spielraum für eine Ermes-

sensentscheidung, von der Entlassung abzusehen, wenn die Vorausset-

zungen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG vorliegen (Fürst, Gesamtkommentar

Öffentliches Dienstrecht, DRiG, § 22 Rn. 3). Da nach Ablauf des vierten

Jahres nach der Ernennung eine Entlassung, abgesehen von dem Son-

derfall des § 22 Abs. 3 DRiG, nicht mehr möglich ist, muss ein Richter

auf Probe entlassen werden, wenn zum Ablauf des vierten Jahres nach

seiner Ernennung seine Ungeeignetheit feststeht.

28

29

II.

30

Der Wert des Streitgegenstandes ist für das Revisionsverfahren

entsprechend § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2

GKG auf 23.428,86 € festgesetzt worden.

Rissing-van Saan Joeres Fischer

Mayen Safari Chabestari

Vorinstanzen:

DG für Richter bei dem LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.12.2007

- DG 1/07 -

DGH für Richter bei dem OLG Hamm, Entscheidung vom 24.07.2008

- 1 DGH 1/08 -