BGH Beschluss vom 29.09.2009 – EnVR 14/09

BUNDESGERICHTSHOF

EnVR 14/09

Verkündet am: 29. September 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GasNVZ § 42 Abs. 7 Nr. 4

Verwaiste Lieferstellen

Die Bundesnetzagentur ist befugt, bei der Festlegung einheitlicher, beim Wechsel des Gaslieferanten anzuwendenden Geschäftsprozesse und Datenformate einen Prozessschritt vorzuschreiben, nach dem eine Entnahmestelle, die keinem ande- ren Lieferanten zugeordnet werden kann, vom Netzbetreiber unabhängig davon dem Grundversorger zugeordnet wird, ob an der Entnahmestelle Gas entnommen wird und ob dem Grundversorger ein Anschlussnehmer oder -nutzer bekannt ist.

BGH, Beschluss vom 29. September 2009 – EnVR 14/09 – OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Januar 2009 wird auf Kosten

der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf

25.000 Euro festgesetzt.

I. Die Beschwerdeführerin ist in ihrem Gasversorgungsgebiet Grundversor-

gerin im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Sie wendet sich gegen die von der

Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 20. August 2007 getroffene Festlegung

einheitlicher Geschäftsprozesse und Datenformate beim Wechsel des Lieferanten

bei der Belieferung mit Gas. Nach Nummer 1 der Festlegung sind seit dem 1. Au-

gust 2008 zur Abwicklung des Wechsels von Lieferanten bei der leitungsgebunde-

nen Versorgung von Letztverbrauchern mit Gas die in der Anlage „Geschäfts-

prozesse Lieferantenwechsel Gas (GeLi Gas)“ zur Festlegung näher beschriebe-

nen Geschäftsprozesse anzuwenden. Die Bundesnetzagentur hat diese Festle-

gung den Gasnetzbetreibern – beispielsweise der Energieversorgung Halle Netz

GmbH am 27. August 2007 – zugestellt, sie aber auch am 29. August 2007 in ih-

rem Amtsblatt unter Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung „zustellungshalber“

veröffentlicht.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer am 19. Oktober 2007 bei der

Bundesnetzagentur eingegangenen Beschwerde gegen Unterabschnitt C.1 der

GeLi Gas. Abschnitt C der GeLi Gas beschreibt die Geschäftsprozesse beim

Wechsel des Lieferanten aufgrund gesetzlicher Lieferbeziehungen („Ersatz-/

Grundversorgung“), Unterabschnitt C.1 den Prozess „Beginn der Ersatz-/Grund-

versorgung“, der zusammenfassend wie folgt definiert wird:

Kurzbeschreibung „Ersatz-/Grundversor- gung“

Ersatzversorgung liegt bei einem Gasbezug vor, der weder einer Lieferung noch ei- nem bestimmten Liefervertrag zugeordnet werden kann (z.B. Gasbezug nach Neu- anschluss einer Entnahmestelle ohne abgeschlossenen Liefervertrag). Grundver- sorgung entsteht durch einen Vertragsschluss, der auch konkludent erfolgen kann.

Kurzbeschreibung „Be- ginn der Ersatz-/Grund- versorgung“

Mögliche Folgen „Be- ginn der Ersatz-/Grund- versorgung“

Der Prozess beschreibt die mögliche Zuordnung der Entnahmestelle beim Übergang in die Ersatz-/Grundversorgung.

1. Die Entnahmestelle wird dem Ersatz-/Grundversorger zugeordnet. 2. Die Entnahmestelle wird nicht dem Ersatz-/Grundversorger zugeordnet.

In der „detaillierten Beschreibung“ (C.1.3) werden in Nummer 1 als Beispiele

für Entnahmestellen, die keinem Lieferanten zugeordnet sind, genannt:

- Neuanschluss einer Entnahmestelle ohne Anmeldung eines Lieferanten, - Abmeldung der Entnahmestelle aufgrund Kündigung des Liefervertrages ohne Folgebe-

lieferung (Lieferende),

- Abmeldung der Entnahmestelle aufgrund Kündigung des Ausspeiserahmenvertrags, - Schließung des Bilanzkreises des bisherigen Lieferanten.

Daran schließen sich folgende Prozessschritte an (NB = Netzbetreiber; E/G =

Ersatz-/Grundversorger):

Nr. Sender Emp-

fänger

Beschreibung des Pro- zessschrittes

Frist

Nachrich- tentyp

Anmerkungen

2 NB

E/G

Meldung der Entnah- mestelle durch den Netzbetreiber an den Ersatz-/Grundversorger, wenn sich Entnahme- stelle im Niederdruck befindet.

Unverzüglich oder gemäß den speziellen Fristen der an- deren Prozes- se.

UTILMD Der Netzbetreiber teilt auch den

Beginn des Zuordnungswech- sels mit. Er teilt u.a. weiterhin mit, ob der an der Entnahmestel- le versorgte Letztverbraucher ein „Haushaltskunde“ ist, sofern ihm dies bekannt ist, und welchem Marktgebiet die Entnahmestelle bislang zugeordnet ist. Der Netzbetreiber übermittelt ihm zu- dem Namen und Adressen des Anschlussnehmers und des An- schlussnutzers, sofern diese be- kannt sind.

Der Ersatz-/Grundversorger prüft u.a., ob es sich bei den Entnah- mestellen um Grund- oder Er- satzversorgung handelt. Mögliche Ergebnisse der Prü- fung, jeweils bezogen auf einen bestimmten Zeitraum: a) Die Entnahmestelle ist ihm als Ersatz- oder Grundversorger zu- zuordnen. b) Die Entnahmestelle ist ihm nicht als Ersatz- oder Grundver- sorger zuzuordnen (z.B. weil er in dem betroffenen Netzgebiet nicht Ersatz-/Grundversorger ist).

der Prüfung durch den Ersatz-/ Grundversorger. Der Ersatz-/Grundversorger in- formiert gemäß GasGVV auch den Letztverbraucher über Be- ginn und voraussichtliches Ende der Ersatzversorgung bzw. über die Vertragsbedingungen der Grundversorgung.

Die Zuordnung hat ggf. rückwir- kend auf den vom Ersatz-/ Grundversorger mitgeteilten Termin zu erfolgen. Meldet sich der Ersatz- / Grundversorger nicht fristgerecht, ordnet der Netzbetreiber die Entnahmestel- le zu dem von ihm gemeldeten Termin dem Ersatz-/ Grundver- sorger zu.

UTILMD Mitteilung gemäß dem Ergebnis

3 E/G

E/G

Prüfung des Ersatz-/ Grundversorgers

-

Unverzüglich nach Eingang der Meldung des Netzbetrei- bers

4 E/G

NB

Meldung des Ersatz-/ Grundversorgers, ob und ggf. für welchen Zeitraum die Entnah- mestelle a) der Ersatzversorgung oder Grundversorgung b) ihm nicht zuzuordnen ist

Unverzüglich, jedoch spätes- tens bis zum Ablauf des 5. Werktags nach Eingang der Meldung des Netzbetreibers

5 NB

NB

Zuordnung der Ent- nahmestelle durch Netzbetreiber gemäß Meldung des Ersatz-/ Grundversorgers.

Unverzüglich

-

6 …

Die Beschwerdeführerin meint, Entnahmestellen, für die kein Anschlussneh-

mer festgestellt werden könne, weil die betreffenden Wohnungen leerstünden und

kein Gasbezug stattfinde oder ein neuer Anschlussnutzer die Gasentnahme nicht

offenbare, dürften nicht dem Grundversorger zugeordnet werden. Nicht der

Grundversorger, sondern der Netzbetreiber habe die Kostenlast für solche An-

schlüsse zu tragen. Sie hat beantragt, die Festlegung aufzuheben, soweit in den

GeLi Gas dem Grundversorger nichtbelegte Lieferstellen zugeordnet werden soll-

ten, der Grundversorger verpflichtet werde, Anschlussnehmer und Anschlussnut-

zer zu ermitteln sowie an den Netzbetreiber zu melden, und soweit dem Grund-

versorger die faktische Verpflichtung auferlegt werde, im Falle der Nichtnutzung

des Anschlusses die Sperrung zu beantragen.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen

richtet sich die – vom Beschwerdegericht zugelassene – Rechtsbeschwerde, mit

der die Beschwerdeführerin ihre Anträge weiterverfolgt.

II. Das Beschwerdegericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Beschwer-

de ausgegangen.

Zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde war für die Beschwerdeführe-

rin die Monatsfrist nach § 78 Abs. 1 Satz 1 EnWG noch nicht abgelaufen. Die

Festlegung ist ihr nicht förmlich zugestellt worden. Sie ist zwar im Amtsblatt der

Bundesnetzagentur veröffentlicht worden (§ 42 Abs. 9 GasNZV). Eine Veröffentli-

chung im Amtsblatt setzt jedoch die Rechtsmittelfrist nach § 78 Abs. 1 Satz 2

EnWG nicht in Lauf, da es sich bei einer Festlegung um einen Verwaltungsakt in

der Form einer Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 Satz 2 VwVfG handelt (vgl.

BGH, Beschl. v. 29.4.2008 – KVR 28/07, WuW/E DE-R 2369 Tz. 9 ff. – EDIFACT).

Enthält der Verwaltungsakt – wie hier im Hinblick auf die nach der Festlegung vom

Grundversorger anzuwendenden Geschäftsprozesse – verbindliche Regelungen

gegenüber einem bestimmten Personenkreis, so ist er diesen Betroffenen gemäß

§ 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG zuzustellen. Dagegen bewirkt die auf § 42 Abs. 9

GasNZV gestützte Bekanntmachung der Festlegungsentscheidung im Amtsblatt

der Bundesnetzagentur oder ihre Veröffentlichung im Internet nur die Bekanntga-

be, ersetzt aber nicht die für Entscheidungen der Regulierungsbehörden nach

§ 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG vorgeschriebene förmliche Zustellung. Die gesetzlichen

Zustellungserfordernisse bleiben gemäß § 41 Abs. 5 VwVfG durch solche Rege-

lungen über die Bekanntgabe unberührt (vgl. BGHZ 172, 368 Tz. 32 – Auskunfts-

verlangen). Nur eine – nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes

zu bewirkende – förmliche Zustellung setzt daher die Rechtsmittelfrist nach § 78

Abs. 1 Satz 2 EnWG in Gang. Der Beschwerdeführerin ist die Festlegungsent-

scheidung nicht förmlich zugestellt worden. Der Zustellungsmangel kann aller-

dings nach § 8 VwZG durch Kenntnisnahme geheilt werden (BGHZ 172, 368

Tz. 34 – Auskunftsverlangen). Nach den vom Beschwerdegericht getroffenen

Feststellungen hat die Beschwerdeführerin von der Festlegungsentscheidung

nicht vor dem 25. September 2007 Kenntnis erlangt, so dass die Beschwerde

noch während der laufenden Frist eingelegt worden ist.

Die Beschwerdeführerin ist auch beschwerdebefugt, weil sie nach der Fest-

legung die in den GeLi Gas beschriebenen Geschäftsprozesse anzuwenden hat

und ihr durch die angefochtene Entscheidung somit Handlungspflichten auferlegt

werden.

III. Die Rechtsbeschwerde bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass der Regulierungsbehörde

bei Festlegungen gemäß § 42 Abs. 7 Nr. 4 GasNZV ein weiter Ermessensspiel-

raum zukomme. Die angegriffene Festlegung halte sich im Rahmen dieses Er-

messensspielraums. Ein Ermessensfehler sei nicht darin zu sehen, dass die Bun-

desnetzagentur in den GeLi Gas unbelegte Gasentnahmestellen dem Bilanzkreis

des jeweiligen Grundversorgers zuordne. Eine solche Zuordnung lege das gesetz-

liche Wertungsmodell der §§ 36, 38 EnWG nahe. Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG

gelte die Energie als vom Grundversorger geliefert, wenn nicht ausdrücklich eine

andere Lieferbeziehung bestimmt werde. Werde deshalb aus dem Netz Gas ent-

nommen, komme mit dem Grundversorger ein Gaslieferungsvertrag zustande, der

ihn berechtige, das entnommene Gas mit dem Entnehmer abzurechnen. Damit sei

der Grundversorger aber auch mit dem Vergütungsrisiko im Falle des anonymen

Gasbezugs belastet. Dieser Risikoverteilung entspreche es, ihm die aktiven Ent-

nahmestellen zuzuordnen, für die kein anderes Lieferverhältnis bestehe. Belaste

man dagegen den Netzbetreiber mit diesem Risiko, müsse letztlich die Gesamtheit

der Netznutzer diese Kosten tragen. Da der Grundversorger für eine etwaige un-

berechtigte Gasentnahme einzustehen habe, obliege ihm die Prüfung, wer aus der

Entnahmestelle Gas entnehmen könne und welche vertraglichen Verhältnisse ge-

gebenenfalls bestünden. Für die von der Bundesnetzagentur getroffene Regelung

spreche auch, dass der Grundversorger den Anschluss im Falle des Zahlungsver-

zugs nur unter den engen Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 GasGVV sperren

dürfe. Der Grundversorger könne nämlich erst nach Identifizierung des anonymen

Nutzers diesen in Verzug setzen und so über eine Sperrung das ihm durch §§ 36,

38 EnWG zugewiesene Risiko begrenzen.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

a) Die Bundesnetzagentur kann nach § 42 Abs. 7 Nr. 4 GasNZV Festlegun-

gen zur Abwicklung des Lieferantenwechsels nach § 37 GasNZV und den dabei

zu übermittelnden Daten treffen. Durch die angefochtene Festlegung, nach der bei

einem solchen Wechsel die in den GeLi Gas näher beschriebenen standardisier-

ten Geschäftsprozesse anzuwenden sind, hat sie von dieser Befugnis Gebrauch

gemacht.

§ 42 Abs. 7 Nr. 4 GasNZV erlaubt es der Bundesnetzagentur, für die Abwick-

lung des Lieferantenwechsels einheitliche von Netzbetreibern und Lieferanten an-

zuwendende Geschäftsprozesse festzulegen. Damit sollen – wie die Bundesnetz-

agentur in der Begründung der angefochtenen Festlegung zutreffend näher aus-

führt – massengeschäftstaugliche Regeln für die Zuordnung von Entnahmestellen

zur Gewährleistung eines effektiven Netzzugangs geschaffen werden. Derartige

Festlegungen dienen der Konkretisierung der Bestimmung des § 37 Abs. 1

GasNZV, der die Netzbetreiber verpflichtet, zur Vereinfachung des Lieferanten-

wechsels einheitliche Verfahren zu entwickeln und den elektronischen Datenaus-

tausch in einem einheitlichen Format zu ermöglichen (vgl. BGH WuW/E DE-R

2369 Tz. 13 – EDIFACT). Die Festlegungen der Bundesnetzagentur sollen Netz-

betreibern und Versorgern den organisatorischen und prozesstechnischen Rah-

men vorgeben, innerhalb dessen sich ein Wechsel in der Person des Lieferanten

möglichst effektiv und problemlos vollziehen lässt.

Dass die Bundesnetzagentur von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und mit

der angefochtenen Festlegung die anzuwendenden Geschäftsprozesse beschrie-

ben und die hierbei zu verwendenden Datenformate vorgegeben hat, lässt keinen

Ermessensfehler erkennen und wird auch von der Rechtsbeschwerde als solches

nicht beanstandet.

b) Die Beschwerdeführerin wendet sich vielmehr gegen die Beschreibung

einzelner in Unterabschnitt C.1 der Geli Gas für den Prozess „Beginn der Ersatz-/

Grundversorgung“ aufgeführter Prozessschritte, nämlich die in den Nummern 2 bis

5 beschriebene Meldung der Entnahmestelle durch den Netzbetreiber an den Er-

satz- bzw. Grundversorger, dessen Prüfung und Meldung an den Netzbetreiber

und die hierauf folgende Zuordnung der Entnahmestelle (zum Grundversorger)

durch den Netzbetreiber. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter wel-

chen Voraussetzungen eine Festlegung im Umfang einzelner durch diese vorge-

gebener Prozessschritte angefochten werden kann. Es bedarf ferner keiner ab-

schließenden Klärung, in welchem Umfang der Bundesnetzagentur über die Wahl

geeigneter Datenformate hinaus auch bei der inhaltlichen Beschreibung der Ge-

schäftsprozesse, für die sie eine Festlegung trifft, und der Bestimmung der einzel-

nen Prozessschritte ein Ermessen zusteht. Denn die in den GeLi Gas für den Pro-

zess „Beginn der Ersatz-/Grundversorgung“ aufgeführten Prozessschritte sind je-

denfalls rechtlich nicht zu beanstanden, weil sie in einer für die elektronische Da-

tenverarbeitung geeigneten Weise die Rechtsbeziehungen abbilden, die sich zwi-

schen Netzbetreiber, Grundversorger und Anschlussnehmer bzw. –nutzer in den-

jenigen Fällen ergeben, in denen eine Entnahmestelle (§ 37 Abs. 4 GasNZV) kei-

nem (anderen) Lieferanten zugeordnet werden kann („verwaist“ ist).

aa) Nach § 36 Abs. 1 EnWG ist das Energieversorgungsunternehmen, das in

einem Netzgebiet die meisten Haushaltskunden versorgt (§ 36 Abs. 2 Satz 1

EnWG), Grundversorger und als solcher verpflichtet, zu seinen öffentlich bekannt-

zugebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen für die Versor-

gung in Niederspannung oder Niederdruck jeden Haushaltskunden zu versorgen.

Anschlussnehmer haben Anspruch auf diese Grundversorgung, wenn sie sich we-

der selbst versorgen noch sich von einem Dritten versorgen lassen (§ 37 Abs. 1

EnWG). Sofern Letztverbraucher Energie beziehen, ohne dass dieser Bezug einer

Lieferung oder einem bestimmten Unternehmen zugeordnet werden kann, gilt die

Energie nach § 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG als vom Grundversorger geliefert, der

damit auch Ersatzversorger ist. Selbst wenn Strom oder Gas bezogen wird, ohne

dass ein vertragliches Lieferverhältnis begründet worden ist, entsteht mit der fakti-

schen somit jedenfalls Entnahme ein gesetzliches Schuldverhältnis zum Grund-

versorger (vgl. Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 38 Rdn. 1).

Handelt es sich bei dem Entnehmer um einen Haushaltskunden, kommt – wovon

auch der Verordnungsgeber ausgeht (§ 2 Abs. 2 GasGVV) – zwischen diesem

und dem Grundversorger ein Grundversorgungsvertrag zustande. Nach dem

Energiewirtschaftsgesetz begründet mithin jeder Energiebezug eine Rechtsbezie-

hung zu einem Versorger. Sofern keine anderweitige vertragliche Vereinbarung

getroffen worden ist, entsteht diese Rechtsbeziehung stets zum Grundversorger.

Dies rechtfertigt es, eine Entnahmestelle durch den Netzbetreiber immer dann

dem Grundversorger zuzuordnen, wenn keine Zuordnung zu einem anderen Liefe-

ranten möglich ist.

bb) Indem die angefochtene Festlegung in den GeLi Gas eine solche Zuord-

nung vorgibt, werden keine zusätzlichen zivilrechtlichen Pflichten des Grundver-

sorgers begründet. Hierzu ist die Bundesnetzagentur nach § 42 Abs. 7 Nr. 4

GasNZV auch nicht befugt. Vielmehr knüpft die Festlegung an die Bestimmungen

des Energiewirtschaftsgesetzes an und setzt diese um, indem sie massenge-

schäftstaugliche Prozessschritte vorgibt, die die Zuordnung einer jeden Entnah-

mestelle zu einem Lieferanten ermöglichen.

Die von der Rechtsbeschwerde beanstandeten Prozessschritte zielen – aus

der Ex-ante-Sicht – darauf ab, für den Netzbetreiber die Belieferungsverhältnisse

hinsichtlich der einzelnen Entnahmestellen für jeden Zeitpunkt eindeutig darzustel-

len. Sie folgen dabei der durch die Vorschriften der §§ 36 ff. EnWG vorgegebenen

Zuordnung der Gasabnahme zu den einzelnen Lieferanten und der sich aus dieser

Zuordnung ergebenden Verteilung des Risikos, dass der Zahlungspflichtige nicht

identifiziert werden kann oder die durch die Gasabnahme begründete Entgeltfor-

derung des Lieferanten aus anderen Gründen nicht realisiert werden kann.

(1) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Entstehung des

Lieferverhältnisses nicht davon abhängig, dass die Person des Nutzenden dem

Grundversorger gegenüber bereits individualisiert ist. Auch der dem Gasversorger

unbekannte Nutzer wird von dem Zeitpunkt an dessen Vertragspartner, von dem

an er Gas entnimmt (§ 2 Abs. 2 GasGVV).

Dass den Grundversorger das Risiko unvergüteter Entnahmen trifft, ent-

spricht – wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt – somit der durch die

§§ 36 ff. EnWG vorgegebenen Risikoverteilung. Andernfalls müsste die durch

nicht identifizierbare Entnehmer verbrauchte Gasmenge als Verlustmenge vom

Netzbetreiber beschafft werden (§ 22 EnWG); die hierdurch entstehenden Kosten

flössen dann in die regulierten Entgelte ein (§ 5 Abs. 1 GasNEV). Dieses Ergebnis

wäre system- und gesetzwidrig, weil hierdurch ein in der Lieferbeziehung zum

Grundversorger liegendes Risiko der Gesamtheit der Verbraucher aufgebürdet

würde.

Ebenso wie sein Vergütungsanspruch schon mit dem faktischen Gasbezug

entsteht, wenn keine anderweitige Lieferverpflichtung besteht, muss vielmehr der

Grundversorger die mit der Entnahme verbundene Gefahr tragen, die Person des

Entnehmenden nicht feststellen und damit die gegen diesen bestehenden Ansprü-

che nicht durchsetzen zu können.

(2) Durch die Festlegung werden dem Grundversorger auch keine über sei-

ne gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehenden Ermittlungs- und Meldepflichten

auferlegt.

Die beanstandeten Prozessschritte begründen derartige Pflichten nicht. Das

Beschwerdegericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es Sache des Grund-

versorgers ist, in welchem Umfang er ermittelt. Nach den Prozessschritten 3 und 4

prüft und meldet der Grundversorger nur, ob ihm die Entnahmestelle als Grund-

versorger zuzuordnen ist. Die Person des Anschlussnutzers ermittelt er in seinem

eigenen Interesse, um seinen Entgeltanspruch zu sichern, der sich daraus ergibt,

dass über das Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in Niederdruck

bezogene Energie als von ihm geliefert gilt (§ 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG); er darf

hierzu gegebenenfalls den Energieverbrauch für die Ersatzversorgung auf Grund

einer rechnerischen Abgrenzung schätzen und den ermittelten anteiligen

Verbrauch in Rechnung stellen (§ 38 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Hinzu kommt, dass

sich der Ermittlungsaufwand dadurch reduziert, dass der Gaskunde im Falle des

Vertragsschlusses durch tatsächliche Entnahme verpflichtet ist, dem Grundver-

sorger die Entnahme unverzüglich in Textform mitzuteilen (§ 2 Abs. 2 GasGVV).

(3) Schließlich wird dem Grundversorger entgegen der Rechtsbeschwerde

auch keine Verpflichtung auferlegt, verwaiste Entnahmestellen auf seine Kosten

sperren zu lassen. Wenn ihm der Anschluss zuzuordnen ist, liegt es allein in sei-

nem Interesse, eine Gasentnahme zu verhindern, für die er seinen Vergütungsan-

spruch nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen beitreiben kann. Ihm steht

deshalb nach § 19 GasGVV das Recht zu, die Grundversorgung unter den in den

Absätzen 1 und 2 genannten Voraussetzungen unterbrechen zu lassen, und er

muss sie nur wieder aufnehmen, wenn der Kunde die Kosten der Unterbrechung

und Wiederherstellung der Belieferung ersetzt hat (§ 19 Abs. 4 GasGVV).

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu

beanstanden, dass die für den für den Prozess „Beginn der Ersatz-/Grundversor-

gung“ vorgegebenen Prozessschritte die Zuordnung einer Entnahmestelle, die

nicht einem anderen Lieferanten zugeordnet werden kann, zum Grundversorger

unabhängig davon vorsehen, ob an der Entnahmestelle tatsächlich Gas entnom-

men wird.

Der Lieferantenwechsel soll nach § 37 Abs. 1 GasNZV nach einem einheitli-

chen Verfahren und soweit wie möglich im Wege des elektronischen Datenaus-

tauschs in einem einheitlichen Format erfolgen. Dies setzt voraus, dass eine Ent-

nahmestelle zu jedem Zeitpunkt eindeutig zugeordnet wird. Da bei einem nicht

leistungsgemessenen Anschluss indessen erst nachträglich durch eine Zähler-

standskontrolle feststellbar ist, ob und in welchem Umfang seit der letzten Kontrol-

le Gas entnommen worden ist, kann bei einer Standardisierung und Automatisie-

rung der für die Abwicklung eines Lieferantenwechsels erforderlichen Prozess-

schritte die Zuordnung zum Grundversorger nicht von der unbekannten Größe

Gasentnahme abhängig gemacht werden. Dies rechtfertigt es, im Prozessablauf

die Zuordnung zum Grundversorger bereits dann vorzunehmen, wenn ein jeder-

zeit möglicher Gasbezug mangels einer anderweitigen Lieferbeziehung nach § 38

Abs. 1 Satz 1 EnWG dem Grundversorger zugewiesen wird.

Nur auf diese Weise können – worauf die Begründung der Festlegungsent-

scheidung auch ausdrücklich Bezug nimmt – für jede Entnahmestelle alle denkba-

ren Fälle eines Wechsels des Lieferanten erfasst werden. Je vollständiger die

Entnahmestellen in ihrer jeweiligen Lieferbeziehung datentechnisch dokumentiert

sind, umso effektiver wirken die Regelungen über den nach § 37 GasNZV ange-

strebten automatisierten Datenaustausch im Falle des Lieferantenwechsels, der

die wettbewerblichen Strukturen auf dem Gasmarkt verbessern soll. Den Prozess-

schritten kommt im Blick auf die Rechtsverhältnisse zwischen Letztverbraucher,

Grundversorger und Netzbetreiber auch dann keine konstitutive Wirkung zu, wenn

der Grund- oder Ersatzversorgungsfall noch nicht eingetreten ist. Die durch die

Festlegung vorgeschriebenen Prozessschritte sind nach ihrer Zielrichtung Rege-

lungen über die Zuordnung der Entnahmestellen. Sie erfolgen aus der Ex-ante-

Perspektive und sind nicht darauf gerichtet, die Rechtsverhältnisse hinsichtlich

verwaister Lieferstellen zu gestalten und Streitfälle bezüglich möglicher Entnah-

men abstrakt zu entscheiden; vielmehr sollen sie die einzelnen Entnahmestellen

den jeweiligen Lieferanten zuordnen, um prozesstechnisch einen möglichen Liefe-

rantenwechsel ohne weiteres nachvollziehen zu können und einen nachfolgenden

Energiebezug stets dem richtigen Lieferanten zuzuweisen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind für den Grundversor-

ger mit der Zuordnung verwaister Anschlüsse unabhängig von einer Gasentnahme

keine Belastungen verbunden, die dem Grundversorger nach der gesetzlichen

Regelung nicht auferlegt werden dürfen. Wird an der Entnahmestelle kein Gas

entnommen, ist dies – wie die Bundesnetzagentur zutreffend ausgeführt hat – für

den Grundversorger nicht mit Netzkosten verbunden; es fallen lediglich Messkos-

ten an. Ob der Grundversorger diese endgültig zu tragen hat oder ob er sie gege-

benenfalls auf den Netzbetreiber abwälzen kann, wenn sich nachträglich heraus-

stellt, dass der Grund- oder Ersatzversorgungsfall tatsächlich nicht eingetreten ist,

entscheidet sich nach den materiell-rechtlichen Regelungen des Energiewirt-

schaftsrechts und des bürgerlichen Rechts und wird durch die nach der angefoch-

tenen Festlegung anzuwendenden Geschäftsprozesse nicht präjudiziert.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG.

Bornkamm

Raum

Meier-Beck

Grüneberg

Bacher

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.01.2009 - VI-3 Kart 213/07 (V) -