BGH Beschluss vom 29.09.2009 – EnVR 39/08

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

EnVR 39/08

BESCHLUSS

Verkündet am: 29. September 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 21. Juli 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und

Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss

des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

16. April 2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die

Landesregulierungsbehörde die Antragstellerin auch unter Beach-

tung der Rechtsauffassung des Rechtsbeschwerdegerichts neu zu

bescheiden hat.

Die Kostenentscheidung des genannten Beschlusses wird aufge-

hoben. Von den Kosten und Auslagen des Beschwerde- und des

Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 9/10 und

die Landesregulierungsbehörde 1/10. Die Bundesnetzagentur trägt

ihre Auslagen selbst.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 330.000 €

festgesetzt.

Gründe:

Die Antragstellerin betreibt in B. das örtliche Stromverteilungsnetz.

Auf ihren Antrag genehmigte die Landesregulierungsbehörde die geltend ge-

machten Netzentgelte für die Zeit vom 1. April 2007 bis 31. Dezember 2007 nur

teilweise. Gegen die Kürzungen hat sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwer-

de gewandt. Das Beschwerdegericht hat die Landesregulierungsbehörde ver-

pflichtet, die Antragstellerin neu zu bescheiden. Mit ihrer - vom Beschwerdege-

richt zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren ur-

sprünglichen Antrag hinsichtlich der Kostenansätze für "Verlustenergie" und

"Ausgleichsenergie" weiter. Sie erstrebt zudem die Berücksichtigung bislang

nicht anerkannter "sonstiger betrieblicher Kosten" und beanstandet den ange-

setzten Zinssatz für das als Fremdkapital behandelte Eigenkapital.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat hinsichtlich der Position "Verlustenergie" und

der Höhe des Fremdkapitalzinssatzes Erfolg. Im Übrigen sind die Beanstan-

dungen der Antragstellerin unbegründet.

1. Verlustenergie (§ 10 StromNEV)

Zu der Position Verlustenergie ist das Beschwerdegericht der Auffas-

sung, nach § 10 StromNEV dürften ausschließlich die tatsächlichen Kosten des

abgelaufenen Kalenderjahres in Ansatz gebracht werden; gesicherte Erkennt-

nisse über das Planjahr i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV dürften

nicht berücksichtigt werden, weil § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine gegenüber

§ 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV vorrangige Sonderregel darstelle.

Diese Auffassung hält, wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung

vom 14. August 2008 (vgl. KVR 35/07, RdE 2008, 341 Tz. 12 ff. - Stadtwerke

Neustadt an der Weinstraße) ausgeführt hat, rechtlicher Nachprüfung nicht

stand. § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV ist auch auf die Kosten der Ver-

lustenergie anwendbar. Dementsprechend sind, wenn die Antragstellerin im

Regulierungsverfahren gesicherte Erkenntnisse in Bezug auf die Planperiode

vorgetragen hat, diese dem Kostenansatz zugrunde zu legen.

2. Ausgleichsenergie

Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die Kosten für die Be-

schaffung von Ausgleichsenergie als nicht berücksichtigungsfähig angesehen.

a) Es hat ausgeführt, dass die Antragstellerin ihren Kostenansatz nicht

ausreichend dargelegt habe. Sie müsse insoweit die eingekauften Strommen-

gen und die hierfür gezahlten Preise nachweisen. Zudem müssten die Mengen

und die aufgewandten Beträge für die bezogene Ausgleichsenergie dem Effi-

zienzgebot entsprechen. Diesen Anforderungen habe der Vortrag der Antrag-

stellerin nicht genügt; sie habe nämlich - bezogen auf eine behauptete Jahres-

abnahme von 171.730.091 kWh - zunächst eine Pauschale von 0,26 ct/kWh

geltend gemacht (im Ergebnis also 446.498,24 €). Bei gleicher Abgabemenge

habe sie später die Pauschale auf 0,126 ct/kWh abgesenkt, mithin also

216.379,92 € angesetzt. Schließlich habe sie die Kosten mit 261.749,35 € bezif-

fert und dabei eine konkrete Lastmenge von 94.811.533 kWh behauptet. Hierfür

habe sie zwar eine Bestätigung ihrer Stromlieferantin, der Q. GmbH,

vorgelegt. Aus dieser ergebe sich aber nur eine von der Antragstellerin selbst

errechnete Ausgleichsenergiemenge, die pauschal mit den allgemeinen Preisen

der RWE in Ansatz gebracht worden sei.

Da die Antragstellerin mithin ihre Aufwendungen für das als Basisjahr he-

ranzuziehende Jahr 2004 nicht ausreichend konkret nach Grund und Höhe der

entstandenen Kosten dargelegt habe, könne diese Position insgesamt nicht

berücksichtigt werden.

b) Dies hält rechtlicher Überprüfung stand.

aa) Die Ausgleichsenergie (zum Begriff vgl. Britz in Britz/Hellermann/

Hermes, EnWG, § 22 Rdn. 2 f.) ist vom Netzbetreiber, hier mithin von der An-

tragstellerin, zu beschaffen und bereitzustellen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 2. Alt.

EnWG i.V.m. §§ 6 ff. StromNZV). Die hierfür aufgewandten Kosten sind auf-

wandsgleiche Kostenpositionen nach § 4 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 StromNEV,

die in die Berechnung der Netzkosten einfließen (Salje, EnWG, § 23 Rdn. 2).

Datenbasis für die Kosten der Ausgleichsenergie ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5

Halbsatz 1 StromNEV das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr vor der Antrag-

stellung. Dies ist das Jahr 2004. Auf der Grundlage dieses Jahres ist abzurech-

nen, es sei denn, es bestehen gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr. Er-

kenntnisse, die das Planjahr betreffen, werden von der Antragstellerin nicht be-

hauptet. Sie bezieht sich deshalb auch im Ausgangspunkt zutreffend auf das

Jahr 2004.

bb) Die Antragstellerin hat - wie das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei

ausgeführt hat - die tatsächlich aufgewandten Kosten nicht nachgewiesen. Da-

bei kann dahinstehen, ob sie ungeachtet der unterschiedlichen Angaben, die

sie hierzu im Laufe des Verfahrens gemacht hat, zumindest die bezogene

Strommenge zutreffend dargestellt hat; insoweit hat die Antragstellerin immer-

hin im Beschwerdeverfahren eine CD-ROM vorgelegt, aus der sich - anhand

von viertelstündigen Messungen - die Differenzmengen ergeben sollen, die

ausgeglichen werden mussten. Einen ausreichenden Vortrag zu den Differenz-

mengen unterstellt, hat die Antragstellerin nämlich jedenfalls nicht die Kosten

beziffert, die ihr durch den Bezug der Ausgleichsenergie tatsächlich entstanden

sind.

Die von ihr in Ansatz gebrachten Preise sind nicht belegt. Aus der vorge-

legten Bescheinigung ihrer Stromlieferantin, der Q. GmbH, ergibt sich

lediglich, dass es sich bei den Preisen, die auf der CD-ROM den jeweils ge-

messenen Mengen zugeordnet worden sind, um die Preise handelt, die in der

"Regelzone RWE" gegolten haben. Die Antragstellerin hat diese Preise jedoch

nicht bezahlt. Wie sie selbst vorgetragen und durch die Bescheinigung der

Q. GmbH belegt hat, wurde sie auf der Grundlage eines Vollstromliefer-

vertrags versorgt, über den alle Energiekosten, mithin auch die der beanspruch-

ten Ausgleichsenergie abgerechnet wurden. Die ihr aus dem Vollstromlieferver-

trag tatsächlich entstandenen Kosten hat sie jedoch nicht benannt. Sie hat we-

der den vollständigen Liefervertrag vorgelegt noch die sich hieraus ergebenden

Bezugspreise mitgeteilt. Hierauf wäre es aber angekommen, weil die ihr im Ba-

sisjahr 2004 tatsächlich entstandenen Kosten bei der Entgeltgenehmigung

zugrunde zu legen sind.

cc) Das Beschwerdegericht, das die Antragstellerin mit Hinweisbeschluss

vom 11. Februar 2008 nochmals ausdrücklich über die Erheblichkeit der tat-

sächlich angefallenen Kosten im Basisjahr 2004 in Kenntnis gesetzt hat, hat

ihren Anspruch auf rechtliches Gehör auch sonst nicht verletzt. Abgesehen da-

von, dass die Antragstellerin schon nicht substantiiert darlegt, welchen konkre-

ten Tatsachenvortrag das Beschwerdegericht übergangen haben soll (vgl.

BGH, Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03, BGH Report 2005, 2006), ist diese Rü-

ge jedenfalls unbegründet. Die wesentlichen Informationen aus den von der

Antragstellerin mit ihrer Rüge in Bezug genommenen Schriftsätzen hat das Be-

schwerdegericht verwertet. Im Übrigen fehlt in den genannten Schriftsätzen

gleichfalls eine konkrete Abrechnung der Kosten für die in Anspruch genomme-

ne Ausgleichsenergie.

3. Sonstige betriebliche Kosten

Gleichfalls erfolglos bleibt die Rechtsbeschwerde hinsichtlich der Kür-

zung der Position der "sonstigen betrieblichen Kosten". Die in der Rechtsbe-

schwerdeinstanz von der Antragstellerin noch begehrte Anerkennung von

Spenden und von freiwilligen sozialen Aufwendungen in Höhe von 17.688,98 €

sowie von Werbekosten in Höhe von 19.137,21 € hat das Beschwerdegericht

zu Recht versagt.

a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt:

Der Bescheid der Landesregulierungsbehörde sei zwar mit einem Be-

gründungsmangel behaftet, weil nicht erkennbar sei, welche Ansätze im Einzel-

nen gekürzt worden seien. Damit genüge er nicht dem Begründungserfordernis

nach § 73 Abs. 1 EnWG. Dieser Mangel habe sich aber nicht ausgewirkt. Mit

den Beteiligten seien die Kosten, die nicht hätten anerkannt werden sollen,

zweifelsfrei identifiziert worden. Es, das Beschwerdegericht, könne deshalb

gemäß § 46 VwVfG

in der Sache entscheiden. Bei den angesetzten

17.688,98 € für Spenden, freiwillige soziale Aufwendungen, Aufwand für Pensi-

onäre, Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier sei eine Zuordnung zum

Netzbetrieb nicht ersichtlich; einen solchen habe die Antragstellerin trotz ent-

sprechender Aufforderung durch die Landesregulierungsbehörde nicht darge-

tan. Die Werbekosten habe die Landesregulierungsbehörde ebenfalls zu Recht

um 19.137,21 € gekürzt. Auch hier fehle ein detaillierter Nachweis ihres Bezugs

zum Netzbetrieb. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, dass die Landesregulie-

rungsbehörde den vom Gesamtaufwand des Unternehmens auf das Stromnetz

entfallenden Prozentsatz anteilig auch für die Werbekosten angesetzt habe.

b) Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der An-

tragstellerin erkennen.

aa) Der Senat kann dabei offen lassen, ob für das Beschwerdegericht ei-

ne Sachentscheidung nach § 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 46 VwVfG eröffnet war.

Die nicht ausreichend dargelegten Kürzungspositionen und deren fehlende Zu-

ordnung zu konkreten von der Antragstellerin beantragten Kostenansätzen stel-

len nämlich einen Begründungsmangel dar, der jedenfalls nach § 45 Abs. 1

Nr. 2 VwVfG geheilt worden ist. Diese Vorschrift ist im Regulierungsverfahren

gemäß § 67 Abs. 4 EnWG anwendbar (Salje, EnWG, § 67 Rdn. 28 ff.). Eine

Heilung des Mangels ist auch noch im gerichtlichen Beschwerdeverfahren mög-

lich (Salje aaO; Ost in MünchKomm., GWB, § 61 Rdn. 2). Dies ergibt sich aus

dem ausdrücklichen Wortlaut des § 45 Abs. 2 VwVfG, der - anders als die noch

bis zum 18. September 1996 geltende Fassung der Norm - eine Heilung bis zur

letzten mündlichen Tatsachenverhandlung zulässt (anscheinend nicht berück-

sichtigt von Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 61 Rdn. 7 und

K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 61 Rdn. 15).

Nachdem die Landesregulierungsbehörde im gerichtlichen Beschwerde-

verfahren die Zuordnung erläutert und zweifelsfrei klargestellt hat, welche Kos-

tenansätze in welcher Höhe gekürzt worden sind, ist hier die erforderliche Be-

gründung rechtzeitig nachgeholt worden und der ursprüngliche Formmangel

gemäß § 45 Abs. 1 VwVfG geheilt worden.

bb) Das Beschwerdegericht, das danach zur Sache entscheiden durfte,

hat die Kürzungen der Landesregulierungsbehörde bei den von der Antragstel-

lerin noch weiter verfolgten Kostenansätzen zu Recht gebilligt.

(1) Soweit die Positionen Spenden, freiwillige soziale Aufwendungen,

Aufwand für Pensionäre, Betriebsveranstaltung und Weihnachtsfeier in Höhe

von 17.688,98 € betroffen sind, ist ein Bezug zum Netzbetrieb nicht ersichtlich.

Ansatzfähig sind gemäß § 4 Abs. 1 StromNEV Kosten nur dann, wenn

sie Kosten des Netzbetriebs sind und in ihrer Höhe denen eines effizienten und

strukturell vergleichbaren Netzbetriebs entsprechen. Erschöpft sich die Ge-

schäftstätigkeit des Unternehmens nicht allein im Betrieb des Netzes, ist eine

getrennte Erfassung der Netzkosten und der Kosten der anderweitigen Ge-

schäftstätigkeiten vorzunehmen (§ 10 Abs. 3 EnWG). Ist eine direkte Zuord-

nung nicht möglich, sind die betreffenden Kosten als Gemeinkosten zu behan-

deln. Das Unternehmen hat in diesem Fall eine verursachungsgerechte Schlüs-

selung vorzunehmen. Den Netzbetreiber trifft nach den Regelungen der Strom-

netzentgeltverordnung i.V.m. § 23a Abs. 3 EnWG eine Darlegungspflicht, wenn

er Aufwendungen als Kosten des Netzbetriebs in Ansatz bringen will. Er muss

sowohl die Zuordnung der Kosten zum Netzbetrieb als auch ihre Sachgerech-

tigkeit nachweisen (BGH, Beschl. v. 6.5.2009 - EnVR 16/08 Tz. 9 - Energiespar-

aktion).

Den Bezug zum Netzbetrieb hat die insoweit darlegungspflichtige An-

tragstellerin nicht hergestellt. Die von ihr in Bezug genommenen Schriftsätze

enthalten keine ausreichende Erläuterung. Allein dass ein Wirtschaftsprüfer die

Zuordnung zum Netzbetrieb testiert hat, enthebt die Antragstellerin nicht von

ihrer Pflicht, diese inhaltlich zu begründen. Der nicht näher substantiierte Vor-

wurf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, den sie in diesem

Zusammenhang erhebt, kann ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen.

(2) Die Streichung der anteiligen Kosten für Werbung ist ebenfalls nicht

zu beanstanden. Werbemaßnahmen sind - sofern sie nicht durch eine entspre-

chende zu erwartende Kostenersparnis gerechtfertigt sind - grundsätzlich für

den Netzbetrieb nicht erforderlich (BGH aaO Tz. 11). Einen Bezug zu einem

denkbaren Wettbewerb um Versorgungskonzessionen hat die Antragstellerin

nicht dargelegt. Die Antragstellerin beschwert es zumindest nicht, dass die

Landesregulierungsbehörde hier anteilig Werbekosten anerkannt hat.

4. Kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung (§ 5 Abs. 2 StromNEV)

Erfolg hat die Antragstellerin mit ihrer Beanstandung hinsichtlich der Hö-

he des Fremdkapitalzinssatzes (§ 5 Abs. 2 StromNEV). Nach ständiger Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs

(vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2008

- KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Tz. 50 ff. - Rheinhessische Energie) darf bei

der Ermittlung des Zinssatzes nicht allein auf die durchschnittliche Umlaufrendi-

te für festverzinsliche Wertpapiere aus den letzten zehn Jahren abgestellt wer-

den. Es muss vielmehr ein angemessener Risikozuschlag in Ansatz gebracht

werden.

III.

Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück,

sondern ordnet selbst eine Neubescheidung der Antragstellerin durch die Lan-

desregulierungsbehörde an. Die Landesregulierungsbehörde wird deshalb - ne-

ben den Punkten, über die schon nach der Entscheidung des Beschwerdege-

richts neu zu befinden ist - auch hinsichtlich der Rechnungspositionen "Verlust-

energie" und "Höhe des Fremdkapitalzinssatzes" den Kostenansatz der Antrag-

stellerin zu überprüfen haben.

Von einer Zurückverweisung an das Beschwerdegericht kann im Streitfall

abgesehen werden, weil weitere tatrichterliche Feststellungen nicht erforderlich

erscheinen. In Bezug auf die Position "Verlustenergie" hat die Landesregulie-

rungsbehörde bereits eine Neuberechnung auf der Grundlage der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs angekündigt. Der bei dem Fremdkapitalzinssatz

im Streit stehende Wagniszuschlag ist Gegenstand mehrerer Verfahren in der

Beschwerdeinstanz. Dort werden hierzu nach Maßgabe der Entscheidungen

des Bundesgerichtshofs weitere Maßstäbe entwickelt, an denen sich die Lan-

desregulierungsbehörde, wenn sie keine anderen Erkenntnisse hat, zweckmä-

ßigerweise orientieren wird.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Tolksdorf

Raum

Strohn

Kirchhoff

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.04.2008 - VI-3 Kart 78/07 (V) -