BGH Urteil vom 29.09.2009 – EnZR 15/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

EnZR 15/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 29. September 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Bacher

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesge-

richts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2008 wird auf Kosten der Be-

klagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte, ein regionaler Gasverteiler, ist Eigentümerin der für den Betrieb

des Gasnetzes der allgemeinen Versorgung in der Gemeinde Bürstadt notwendi-

gen Verteilungsanlagen. Zwischen ihr und der Gemeinde besteht seit 1994 ein

Konzessionsvertrag, auf dessen Grundlage die Beklagte die örtliche Gasversor-

gung durchführt und dessen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2011 befristet ist. Der

Vertrag enthält in § 25 folgende Endschaftsbestimmung:

(1) Wird für die Zeit nach Ablauf dieses Vertrages kein neuer Konzessionsvertrag zwischen der Kommune und der [Beklagten] geschlossen, ist die Kommune be- rechtigt und auf Verlangen der [Beklagten] verpflichtet, die im Gebiet der Kom- mune vorhandenen Anlagen, welche die [Beklagte] für die Verteilung des Gases im Gebiet der Kommune benötigt, gegen Erstattung ihres Wertes zu überneh- men.

…

(6)

Im Falle des Kaufes der Anlagen durch die Kommune wird der Wert der Anlagen vom Sachverständigen gutachterlich ermittelt …

Im Dezember 2003 veröffentlichte die Gemeinde einen Hinweis auf den aus-

laufenden Konzessionsvertrag und ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss für

die Zeit nach dem 31. Dezember 2011. Das Bundeskartellamt äußerte Bedenken

gegen diese Verfahrensweise und verlangte u.a., es müsse möglichen Wettbe-

werbern deutlich gemacht werden, dass die Gemeinde durch Mitwirkung der Be-

klagten in der Lage sei, den Vertrag vorzeitig aufzulösen. Daraufhin erklärte sich

die Beklagte mit Schreiben vom 18. März 2005 gegenüber der Gemeinde bereit,

zum 31. Dezember 2005 den mit Ihnen bestehenden Gas-Konzessionsvertrag (zu) beenden (…), sofern Sie sich aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots für den Abschluss eines Gas-Konzessionsvertrags mit einem Dritten ent- scheiden.

Nachdem die Gemeinde ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss mit dieser

Maßgabe erneut veröffentlicht hatte, machte ihr die Klägerin mit Schreiben vom

30. Juni 2005 ein Angebot, über das in den folgenden Monaten verhandelt wurde.

Am 29. Dezember 2005 schloss die Gemeinde mit der Klägerin einen ab 1. Januar

2006 geltenden Konzessionsvertrag. Sie trat ihre Ansprüche auf Erwerb der Gas-

verteilungsanlagen an die Klägerin ab und erklärte die Kündigung des mit der Be-

klagten bestehenden Konzessionsvertrages.

Mit der Klage hat die Klägerin die an sie abgetretenen Ansprüche auf Über-

tragung des Netzes geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat ihr – soweit für das Revisionsverfahren noch von Be-

deutung – stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen

Zahlung der noch zu ermittelnden angemessenen Vergütung verpflichtet ist, der

Klägerin das Versorgungsnetz zu übereignen, ihr die für den Betrieb des Gasnet-

zes erforderlichen Grundstücksbenutzungsrechte zu übertragen sowie die für des-

sen Betrieb notwendigen Unterlagen herauszugeben. Ferner hat es dem weiteren,

auf Auskunft über technische und betriebswirtschaftliche Einzelheiten des Netzbe-

triebs gerichteten Klageantrag weitgehend stattgegeben. Mit der – vom Senat zu-

gelassenen – Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe aus abgetre-

tenem Recht der Gemeinde ein vertraglicher Anspruch auf Übereignung der zur

Verteilung des Gases im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen zu. Es hat seine

Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Bedingung, unter der sich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsauflö-

sung einverstanden erklärt habe, sei eingetreten; denn der Konzessionsvertrag mit

der Klägerin sei aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots

geschlossen worden. Dem stehe nicht entgegen, dass über dieses Angebot nach

Ablauf der Frist noch verhandelt worden sei. Die energiewirtschaftsrechtliche und

kartellrechtliche Wirksamkeit des neuen Konzessionsvertrages sei keine Voraus-

setzung für die Auflösung des Altvertrages. Die insoweit geltend gemachten Ver-

stöße lägen im Übrigen nicht vor oder führten jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des

gesamten Vertrages.

Der vertragliche Übereignungsanspruch sei auch nicht nach § 113 i.V. mit

§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in eine bloße Pflicht zur „Überlassung“ umgewandelt

worden. Die gesetzlich geschuldete Überlassung des Netzes könne zwar auch

durch Einräumung einer Nutzungsmöglichkeit erfüllt werden. Die vertragliche Eini-

gung auf Eigentumsübertragung bleibe aber von der gesetzlichen Regelung unbe-

rührt. Eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB komme nicht in Betracht, weil der

Beklagten ein Festhalten an der über viele Jahre geübten und anerkannten Praxis

gemeindlicher Konzessionsverträge auch vor dem Hintergrund der gesetzlichen

Neuregelung nicht unzumutbar sei.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg.

1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die ver-

tragliche Endschaftsbestimmung von der gesetzlichen Regelung des Überlas-

sungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens nach § 46 Abs. 2

Satz 2 EnWG unberührt bleibt.

a) Die Revision macht geltend, die vertragliche Pflicht zur Eigentumsüber-

tragung sei nach § 113 i.V. mit § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in eine Pflicht zur Über-

lassung abgeändert worden, die auch anders als durch Übereignung, nämlich

durch bloße Gebrauchsüberlassung, erfüllt werden könne. Nach § 46 Abs. 2

Satz 2 EnWG stehe dem weichenden Energieversorgungsunternehmen insoweit

ein die vertragliche Endschaftsbestimmung verdrängendes Wahlrecht zu. Bei Ab-

schluss des alten Konzessionsvertrages habe dieses Wahlrecht aufgrund der da-

mals geltenden rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen nicht bestan-

den. Diese hätten sich nunmehr mit der Einführung des gesetzlichen Überlas-

sungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens und des Durchlei-

tungssystems grundlegend geändert.

b) Hiermit hat die Revision keinen Erfolg.

aa) In welchem Verhältnis der gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen

Energieversorgers nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu vor der EnWG-Novelle von

1998 konzessionsvertraglich geregelten Endschaftsbestimmungen zugunsten der

Gemeinde steht, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt.

Teilweise wird angenommen, laufende Konzessionsverträge würden nach § 113

EnWG unmittelbar kraft Gesetzes geändert, insbesondere trete die in § 46 Abs. 2

Satz 2 EnWG normierte Pflicht zur Überlassung der Versorgungsanlagen an die

Stelle des hiermit nicht deckungsgleichen Anspruchs auf Übereignung (LG Mainz

IR 2008, 140; Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 34; wohl auch Salje, EnWG, § 113

Rdn. 8; für eine „Modifizierung“ vertraglicher Endschaftsklauseln durch den ge-

setzlichen Überlassungsanspruch auch Böwing in Bartsch/Röhling/Salje/Scholz,

Stromwirtschaft, 2. Aufl., Kap. 13 Rdn. 25 ff.). Nach anderer Auffassung bestehen

der vertragliche und der gesetzliche Anspruch nebeneinander (OLG Schleswig

RdE 2006, 199; Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 46 Rdn. 83 f.

und § 113 Rdn. 6; Templin, Recht der Konzessionsverträge, 2008, S. 382; Trinkl/

Saitzek, BB 2008, 1524, 1527). Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. Soweit

vertragliche Endschaftsbestimmungen auf Übereignung des Netzes gerichtet sind,

hat sich hieran durch die gesetzliche Neuregelung nichts geändert.

bb) Nach § 113 EnWG bleiben laufende Wegenutzungsverträge, einschließ-

lich der vereinbarten Konzessionsabgaben, unbeschadet ihrer Änderung durch die

§§ 36, 46 und 48 EnWG im Übrigen unberührt. Der in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG

normierte gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgers hat im

Sinne dieser Überleitungsvorschrift keine „Änderung“ eines vertraglich begründe-

ten Anspruchs der Gemeinde auf Übertragung des Eigentums an den Verteilungs-

anlagen mit sich gebracht. Der gesetzliche Anspruch tritt vielmehr nach allgemei-

nen Regeln selbständig neben die konzessionsvertragliche Vereinbarung.

Für dieses Verständnis sprechen insbesondere der Zweck und die Entste-

hungsgeschichte des gesetzlichen Überlassungsanspruchs und der zugehörigen

Überleitungsvorschriften. Der Gesetzgeber hat eine Änderung bestehender ver-

traglicher Endschaftsbestimmungen nicht beabsichtigt.

Der gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgungsunter-

nehmens wurde erstmals durch die Novelle des Energiewirtschaftsrechts von

1998 in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 eingeführt. Schon zuvor hatte der Gesetz-

geber das bis dahin bestehende System der geschlossenen Versorgungsgebiete

teilweise aufgelockert, indem er die Laufzeit der ehedem freigestellten Verträge

(§ 103 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 GWB 1990) durch § 103a GWB 1990 auf zwanzig

Jahre begrenzt hatte. Wenigstens im Rhythmus von zwanzig Jahren sollte da-

durch ein Wettbewerb um geschlossene Versorgungsgebiete ermöglicht und auf

diese Weise eine Verbesserung der Versorgungsbedingungen erreicht werden.

Seit der - teilweisen - Außerkraftsetzung der §§ 103, 103a GWB 1990 im Zuge der

Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes im Jahre 1998 unterfallen Demarka-

tionsverträge und Ausschließlichkeitsbindungen in Konzessionsverträgen betref-

fend die Versorgung mit Strom oder Gas nunmehr schlechthin dem Kartellverbot

des § 1 GWB. An der Begrenzung der Laufzeit der Wegenutzungsverträge auf die

Dauer von höchstens zwanzig Jahren hat sich hierdurch nichts geändert (§ 13

Abs. 2 Satz 1 EnWG 1998). Mit der Schaffung eines gesetzlichen Überlassungs-

anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens sollte verhindert werden,

dass das Netzeigentum des bisherigen Versorgers einen Wechsel praktisch un-

möglich macht und es zu wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen kommt

(BT-Drucks. 13/7274, S. 21).

Auf vertragliche Endschaftsbestimmungen hatte die Einführung des gesetz-

lichen Überlassungsanspruchs durch § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 keinen Ein-

fluss. Dies ergibt sich aus Art. 4 § 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Energie-

wirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730, 735), wonach laufende Kon-

zessionsverträge einschließlich der vereinbarten Konzessionsabgaben von der

EnWG-Novelle 1998 trotz Wegfalls der Ausschließlichkeit unberührt geblieben

sind. Im Blickpunkt dieser – nach wie vor geltenden (Salje, EnWG, § 46 Rdn. 119)

– Überleitungsvorschrift standen vor allem die Auswirkungen, die das kartell-

rechtliche Verbot von Ausschließlichkeitsbindungen auf die bestehenden Verträge

hatte. Es sollte sichergestellt werden, dass die vereinbarten Konzessionsabgaben

trotzdem weiterhin in voller Höhe vereinnahmt werden konnten (BT-Drucks.

13/7274, S. 26; vgl. auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellung-

nahme des Bundesrats in Anlage 3, S. 30, 32 f.). Dass darüber hinaus die Einfüh-

rung des gesetzlichen Überlassungsanspruchs in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998

zu einer Änderung bestehender vertraglicher Endschaftsbestimmungen führen

könnte, wurde – soweit ersichtlich – im damaligen Gesetzgebungsverfahren nicht

erwogen.

Die Annahme einer solchen Änderung liegt auch deshalb fern, weil das ge-

setzgeberische Ziel, das Netzeigentum als Wettbewerbshindernis auszuschalten

und Doppelinvestitionen zu vermeiden, durch die in der Praxis vielfach anzutref-

fenden vertraglichen Endschaftsbestimmungen gleichermaßen erreicht werden

konnte. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber

eine vertragliche Einigung zwischen dem weichenden Versorgungsunternehmen

und der Gemeinde über den Verkauf der Energieverteilungsanlagen im Nachhi-

nein durch eine – etwa in einem weiteren Sinne zu verstehende – Überlassungs-

pflicht ersetzen wollte. Verfassungsrechtliche Bedenken, die den Gesetzgeber

möglicherweise im Hinblick auf Art. 14 GG von der Festlegung auf eine gesetzli-

che Übereignungspflicht abgehalten haben, bestehen jedenfalls gegen eine da-

hingehende vertragliche Übereinkunft nicht. Die in den laufenden Konzessionsver-

trägen enthaltenen Endschaftsbestimmungen sind demnach von der Einführung

des gesetzlichen Überlassungsanspruchs durch § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998

unberührt geblieben.

Dass der Gesetzgeber hieran durch die Energierechtsnovelle von 2005 et-

was ändern wollte, ist nicht ersichtlich. Der gesetzliche Überlassungsanspruch ist

durch § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 im Wesentlichen unverändert übernommen

worden. Auch sonst hat § 46 EnWG keine Änderungen erfahren, die sich im Ver-

gleich zum früheren Rechtszustand auf vertragliche Endschaftsbestimmungen

auswirken. Für diese bleibt es daher bei dem in § 113 EnWG zum Ausdruck ge-

brachten Grundsatz, dass die laufenden Konzessionsverträge unverändert Gel-

tung beanspruchen. Dass dort von einer „Änderung durch § 46“ gesprochen wird,

findet seine Erklärung darin, dass der Konzessionsvertrag nach § 46 Abs. 2

EnWG im Gegensatz zum früheren Recht (§ 13 Abs. 2 i.V. mit § 10 Abs. 1 EnGW

1998) keine Grundversorgungspflicht mehr enthält; diese wurde nach § 36 EnWG

im Zuge der Entflechtungsbestimmungen demjenigen Energieversorgungsunter-

nehmen zugewiesen, das die meisten Haushaltskunden im Netzgebiet versorgt

(vgl. Salje, EnWG, § 113 Rdn. 6 f., Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes,

EnWG, § 113 Rdn. 7). Auf die vertraglichen Endschaftsbestimmungen wirkt sich

die Rechtsänderung nicht aus.

Für dieses Verständnis spricht auch die Begründung des Gesetzentwurfs,

wonach die Übergangsvorschrift des § 113 EnWG lediglich der Klarstellung dient

(BT-Drucks. 15/3917, S. 75). Damit wäre eine Auslegung nicht vereinbar, nach der

die vertragliche Endschaftsbestimmung kraft Gesetzes dem gesetzlichen Überlas-

sungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG angeglichen wird. Der gesetzliche

Überlassungsanspruch unterscheidet sich von vertraglichen Endschaftsbestim-

mungen regelmäßig schon hinsichtlich der Person des Begünstigten. Während der

gesetzliche Anspruch dem neuen Energieversorger zusteht, ist die vertragliche

Endschaftsbestimmung – weil die Person des etwa nachfolgenden Energieversor-

gers bei Abschluss des Konzessionsvertrags noch nicht bekannt ist – auf Übereig-

nung der Versorgungsanlagen an die Gemeinde gerichtet. Ein Gleichlauf der An-

sprüche könnte nur durch die Annahme einer gesetzlich angeordneten Vertrags-

übernahme durch den neuen Energieversorger erreicht werden. Diese Rechtsfol-

ge ginge über eine bloße Klarstellung deutlich hinaus. Gleiches gilt für eine kraft

Gesetzes – ohne Rücksicht auf den sonst in Fällen teilweiser Unwirksamkeit maß-

geblichen hypothetischen Parteiwillen (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 139

Rdn. 14) – bewirkte Änderung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten, die

durch die Umstellung von der Übereignungs- auf eine – unterstellt – in einem wei-

teren Sinn zu verstehende Überlassungspflicht einträte. Derart weitreichende Ein-

griffe in die Privatautonomie der Vertragspartner finden weder im Wortlaut des

§ 113 EnWG noch in der Gesetzesbegründung eine ausreichende Stütze.

cc) Da die vertragliche Endschaftsbestimmung somit unabhängig von dem

Inhalt des gesetzlichen Überlassungsanspruchs Bestand hat, bedarf es keiner

Entscheidung, ob mit der in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG normierten Pflicht zur

„Überlassung“ der Verteilungsanlagen eine Verpflichtung zur Übereignung be-

gründet wird (Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdn. 76 f.; Templin

aaO S. 370 ff.) oder ob die Überlassung auch auf andere Weise, insbesondere

durch Verpachtung, bewirkt werden kann (Säcker/Jaecks, BB 2001, 997, 999 ff.;

Salje, EnWG, § 46 Rdn. 155 ff., 160; Dodel, Das Verständnis des § 46 Abs. 2 S. 2

EnWG im Lichte seiner Vorgängerregelungen, 2008, S. 51 ff.) und dem weichen-

den Energieversorger in diesem Fall ein Wahlrecht zusteht (Büdenbender, EnWG,

§ 13 Rdn. 61; Kermel, RdE 2005, 153, 167; vgl. ferner Salje, EnWG, § 46

Rdn. 161). Denn der vertragliche Anspruch ist jedenfalls auf Eigentumsverschaf-

fung gerichtet und rechtfertigt damit das Klagebegehren. Es bedarf auch keiner

Erörterung, wie in dem Konfliktfall zu entscheiden wäre, dass sich das weichende

Energieversorgungsunternehmen konkurrierenden Übereignungs- bzw. Überlas-

sungsansprüchen sowohl der Gemeinde als auch des neuen Energieversorgungs-

unternehmens ausgesetzt sieht. Da die Gemeinde vorliegend ihren Anspruch an

das neue Energieversorgungsunternehmen abgetreten hat, bewirkt die Erfüllung

des vertraglichen Anspruchs zugleich die Erfüllung des gesetzlichen Überlas-

sungsanspruchs.

2. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet hat das Beru-

fungsgericht ferner die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vertragsanpassung

nach § 313 BGB verneint.

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, der Konzessionsvertrag mit der Beklagten habe im Hinblick auf den

bedingungsgemäßen Abschluss des Neuvertrages gekündigt werden können, oh-

ne dass es noch einer (weiteren) hierauf gerichteten Willenserklärung der Beklag-

ten bedurft habe.

Die tatrichterliche Auslegung der die vorzeitige Vertragsbeendigung betref-

fenden individualvertraglichen Vereinbarung ist vom Revisionsgericht nur einge-

schränkt, nämlich nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter gegen gesetzliche

oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze

verstoßen hat (st. Rspr., vgl. BGHZ 135, 269, 273; 170, 86, 93). Solche Verstöße

vermag die Revision nicht aufzuzeigen.

Mit dem Zweck der Neuausschreibung, einen Wettbewerb um das Versor-

gungsgebiet herbeizuführen und der Gemeinde die freie Entscheidung zum Ab-

schluss mit einem anderen Versorgungsunternehmen zu ermöglichen, wäre es

nicht vereinbar, die Auflösung des bisherigen Vertrages von der nachträglichen

Zustimmung der Beklagten abhängig zu machen. Schon deshalb musste die Ge-

meinde das Vertragsauflösungsangebot der Beklagten nicht in diesem Sinne ver-

stehen. Es entsprach vielmehr erkennbar ihrem Interesse, sich im Falle des Neu-

abschlusses mit einem anderen Versorger durch einseitige Erklärung von dem

bisherigen Konzessionsvertrag lösen zu können. Andernfalls hätte das Risiko ei-

ner mehrfachen vertraglichen Bindung und daraus resultierender Schadenser-

satzansprüche bestanden. Die gegenteilige Auslegung der Revision kann sich al-

lein auf den – in dieser Frage allerdings wenig ergiebigen – Wortlaut des Schrei-

bens vom 18. März 2005 stützen („… dass wir den mit Ihnen bestehenden Gas-

Konzessionsvertrag beenden werden“). Dem hat das Berufungsgericht zu Recht

keine entscheidende Bedeutung beigemessen (§§ 133, 157 BGB).

4. Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die Bedingung, unter der

sich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsauflösung einverstanden erklärt habe

– nämlich der Abschluss eines Konzessionsvertrages mit einem anderen Gasliefe-

ranten aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots –, sei ein-

getreten. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt ebenfalls

keinen Rechtsfehler erkennen.

Mit Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht für

die Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 18. März 2005 den Inhalt der im

Bundesanzeiger erschienenen, von der Beklagten in Abstimmung mit dem Bun-

deskartellamt verfassten und in dem besagten Schreiben ausdrücklich in Bezug

genommenen Bekanntmachung über das Auslaufen des Konzessionsvertrages

herangezogen. Darin heißt es, die Gemeinde erwäge, Verhandlungen über den

Neuabschluss des Gas-Konzessionsvertrages durchzuführen und gegebenenfalls

einen Neuabschluss zum 1. Januar 2006 vorzunehmen; sie bitte um Angebote bis

zum 30. Juni 2005. Hiervon ausgehend begegnet es keinen Bedenken, dass das

Berufungsgericht den Vertragsentwurf der Klägerin vom 30. Juni 2005 als Angebot

hat genügen lassen und es weiter als unschädlich angesehen hat, dass nach dem

Stichtag, dem 30. Juni 2005, hierüber noch verhandelt wurde. Dass die in der Be-

kanntmachung angekündigten Vertragsverhandlungen bis zum Ende der zur Ab-

gabe von Angeboten gesetzten Frist bereits abgeschlossen sein mussten, um ei-

nen Neuabschluss zu ermöglichen, lässt sich dem Text weder aus Sicht der Ge-

meinde noch sonst aus der Sicht eines Empfängers der Bekanntmachung ent-

nehmen. Vielmehr war die Ankündigung so zu verstehen, dass sich – wie allge-

mein vor einer Auftragserteilung üblich – nach Ablauf der Angebotsfrist Verhand-

lungen anschließen sollten. Hierfür spricht auch die Zeitspanne von einem halben

Jahr, die zwischen dem Stichtag (30.6.2005) und dem Inkrafttreten des neuen

Vertrages (1.1.2006) liegen sollte.

Die Revision bringt für ihren gegenteiligen Standpunkt, der Neuabschluss

habe aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 vorgelegten verbindlichen und ab-

schlussreifen Angebots zustande kommen müssen, über das nach diesem Zeit-

punkt nicht mehr habe nachverhandelt werden dürfen, vor allem vor, die Fristset-

zung habe ihrem Interesse an frühzeitiger Klarheit über den Fortbestand oder die

Beendigung ihres Vertrages Rechnung tragen und den Parteien des Altvertrages

und der Gemeinde genügend Zeit für die Übergabe und Bewertung der Anlagen

verschaffen sollen. Mit diesem Einwand lässt sich indessen das von der Revision

angestrebte Auslegungsergebnis nicht begründen. Um zu gewährleisten, dass ge-

nügend Zeit für die Vorbereitung des Vertragsendes verbleibt, war – worauf das

Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat – eine Frist zur Abgabe von Angebo-

ten ungeeignet. Hierzu hätte es vielmehr einer Frist bedurft, innerhalb deren der

neue Vertrag abgeschlossen hätte sein müssen. Eine solche Fristsetzung ist nicht

erfolgt; sie lässt sich dem Schreiben vom 18. März 2005 auch durch Auslegung

nicht entnehmen.

5. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen,

dass der neue Wegenutzungsvertrag zwischen der Klägerin und der Gemeinde

wirksam zustande gekommen ist.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die Gemeinde habe sich für

die Vergabe des Wegerechts neben der Konzessionsabgabe eine nach § 3 Abs. 2

Nr. 1 Konzessionsabgabenverordnung (KAV) verbotene Sachleistung gewähren

lassen, indem sie sich ohne angemessene Gegenleistung die Einräumung eines

Kommanditanteils an der Klägerin habe versprechen lassen; dies führe zur Nich-

tigkeit des Konzessionsvertrags. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, der

Konzessionsvertrag enthalte keine Verpflichtung, der Gemeinde einen Komman-

ditanteil einzuräumen. Ob eine solche Vereinbarung außerhalb der Vertragsur-

kunde getroffen sei und ob sie mit dem Konzessionsvertrag zusammenhänge, las-

se sich nicht feststellen. Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu bean-

standen.

Nach § 3 Abs. 1 KAV ist es Gemeinden und Versorgungsunternehmen ver-

boten, für Wegerechte neben oder anstelle von Konzessionsabgaben andere als

die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KAV aufgeführten Nebenleistungen zu vereinbaren

oder zu gewähren. Entsprechend dem Zweck der Konzessionsabgabenverord-

nung, die gemeindlichen Konzessionsabgaben zu begrenzen und transparent zu

gestalten (Begründung des Verordnungsentwurfs des Bundesministers für Wirt-

schaft, BR-Drucks. 686/91, S. 11 ff.), unterfallen nur solche Finanz- oder Sachleis-

tungen dem Nebenleistungsverbot, die als Gegenleistung für die Einräumung von

Wegerechten vereinbart oder gewährt werden.

Dass die Einräumung des Kommanditanteils an der Klägerin in diesem Sinne

als Gegenleistung für die Vergabe der Gaskonzession vereinbart war, hat das Be-

rufungsgericht nicht feststellen können. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu bean-

standen. Dem schriftlichen Konzessionsvertrag lässt sich für eine derartige Ver-

einbarung nichts entnehmen. Angesichts der Vermutung der Vollständigkeit und

Richtigkeit, die für diese Vertragsurkunde streitet, begegnet es revisionsrechtlich

keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht aus dem Schreiben zum Vertrags-

angebot der Klägerin vom 30. Juni 2005, auf das sich die Revision maßgeblich

bezieht, nicht die Überzeugung gewonnen hat, dass die Parteien des Konzessi-

onsvertrags gegen das Nebenleistungsverbot verstoßen haben. In diesem Schrei-

ben wird zwar schon für die Erteilung der „vorerst reinen Gaskonzession“ ein Kom-

manditanteil in Aussicht gestellt, der bei der späteren Übernahme der Wasserkon-

zession aufgestockt werden könne. Dies belegt jedoch nur, dass eine solche Ver-

einbarung Gegenstand der Verhandlungen war, nicht aber, dass sie Bestandteil

des späteren Konzessionsvertrags geworden ist. Auch der Umstand, dass die

Gemeinde einige Monate nach dem Vertragsschluss einen Kommanditanteil von

25,1% an der Klägerin erhalten hat, lässt keinen zwingenden Schluss darauf zu,

dass dessen Einräumung nach Grund oder Höhe in der Weise mit dem Abschluss

des Gas-Konzessionsvertrags verknüpft war, dass beide Geschäfte miteinander

stehen und fallen sollten. Unstreitig hat die Gemeinde zu dieser Zeit ihre bis dahin

in Eigenregie betriebene Wasserversorgung in die Klägerin eingebracht und einen

entsprechenden Konzessionsvertrag geschlossen. Es ist nicht auszuschließen,

dass – worauf sich die Klägerin berufen hat – der Kommanditanteil allein hierfür

vereinbart und gewährt wurde. Dass Leistung und Gegenleistung hierbei objektiv

in einem derart auffälligen, groben Missverhältnis stehen würden, dass die An-

nahme einer solchen Verknüpfung denkgesetzlich ausgeschlossen wäre, hat die

Beklagte nicht geltend gemacht.

b) Die Revision trägt vor, weitere Einzelregelungen des Konzessionsvertra-

ges seien mit dem geltenden Energie- und Kartellrecht nicht vereinbar, was – je-

denfalls in der Gesamtschau der gravierenden Verstöße – zur Gesamtnichtigkeit

des Vertrags führe. So verstoße die in § 1 Abs. 2 und 3 enthaltene Regelung, wo-

nach etwa von anderweitigen Konzessionsverträgen abgedeckte Gemeindegebie-

te oder später eingemeindete Gebiete nach Auslaufen der entsprechenden Ver-

träge automatisch dem Vertragsgebiet der Klägerin anwachsen, gegen das Verbot

der diskriminierenden Vergabe (§ 46 Abs. 1 EnWG, §§ 19, 20 GWB) und missach-

te das in § 46 Abs. 3 EnWG vorgeschriebene Bekanntmachungsverfahren. Die in

§ 5 vereinbarte Verpflichtung der Gemeinde, während der Vertragslaufzeit nur mit

der Klägerin einen Konzessionsvertrag für den Netzbetrieb im Vertragsgebiet ab-

zuschließen, begründe ein nach § 1 GWB und § 46 EnWG verbotenes ausschließ-

liches Wegerecht. Die Endschaftsbestimmung in § 11 Abs. 3, wonach ein von der

Gemeinde bezeichneter Übernehmer das örtliche Gasnetz nach Vertragsablauf

zum Sachzeitwert kaufen müsse, verstoße gegen das Verbot der Preisbindung der

zweiten Hand (§ 1 GWB).

Auch diese Einwände verhelfen der Revision nicht zum Erfolg. Das Beru-

fungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die geltend gemachten Ver-

stöße mit Rücksicht auf die in § 15 des Konzessionsvertrages enthaltene salvato-

rische Klausel jedenfalls nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge ha-

ben. Eine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach § 139

BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Gan-

zes verworfen hätten, weist aber demjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel

den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darlegungs- und Beweis-

last zu (BGH, Urt. v. 24.9.2002 – KZR 10/01, WuW/E DE-R 1031, 1032 – Tennis-

hallenpacht). Hiervon ausgehend ist die Würdigung des Berufungsgerichts, der

Vertrag sei auch bei unterstellter Nichtigkeit der von der Beklagten beanstandeten

Regelungen im Übrigen wirksam, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Re-

vision zeigt insoweit weder einen Verstoß gegen allgemein anerkannte Ausle-

gungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze auf noch macht sie geltend,

dass entscheidungserheblicher Vortrag übergangen worden sei.

III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Raum

Strohn

Kirchhoff

Bacher

Vorinstanzen:

LG Darmstadt, Entscheidung vom 24.04.2007 - 14 O 494/06 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.01.2008 - 11 U 19/07 (Kart.) -