BGH Urteil vom 16.10.2009 – V ZR 246/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 246/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. Oktober 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der V. Zivilsenat des Bundesberichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die

Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Kammergerichts in Berlin vom 27. November 2008 aufgeho-

ben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 38

des Landgerichts Berlin vom 12. Februar 2008 wird zurückgewie-

sen, soweit sie verurteilt worden ist, an die Klägerin 21.499,11 €

nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen

Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 28. Januar 2005 zu zah-

len.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit notariellem Vertrag vom 12. Februar 2004 kaufte die Klägerin von der

Beklagten das bebaute Grundstück T. straße 14 in B. .

In dem Vertrag garantiert die Beklagte, "dass eine ordnungsgemäße, den

Vorgaben der Gesetze und Anforderungen entsprechende Entfluchtung des

Kaufgrundstücks auch für den Neubau sichergestellt ist." Weiterhin heißt es,

dass eine als Anlage beigefügte Vereinbarung "übergeben" worden sei. Bei die-

ser Vereinbarung handelt es sich um eine sog. Nachbarschaftsvereinbarung

zwischen der Beklagten und der Eigentümerin des Nachbargrundstücks (CIF),

über das die "Entfluchtung" stattfinden sollte. In der Vereinbarung verpflichtete

sich die CIF u. a. zur Bewilligung der Eintragung einer Baulast, um den für die

schon von der Beklagten in Aussicht genommenen Baumaßnahmen erforderli-

chen Fluchtweg sicherzustellen. Eine entsprechende Verpflichtung übernahm

umgekehrt die Beklagte. Diese wechselseitigen Verpflichtungen sollten "mit

Wirkung für sich selbst und ihre jeweiligen Rechtsnachfolger im Eigentum" be-

gründet werden.

Als die Klägerin für die von ihr beabsichtigten Umbaumaßnahmen die

Baulast von der CIF verlangte, scheiterte sie. Sie verhandelte daher mit der Be-

klagten streitig über den Inhalt der Garantie. Mit Schreiben vom 7. Juli 2004

teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie sei nicht in der Lage, Einfluss auf die

CIF auszuüben, da die Klägerin ihrerseits nicht zu den wechselseitigen Ver-

pflichtungen aus der Nachbarschaftsvereinbarung stehe.

Am 2. August 2004 unterzeichneten die Parteien einen Besprechungs-

vermerk, in dem die Beklagte bestätigte, aufgrund des Grundstückskaufvertra-

ges verpflichtet zu sein, für die Beibringung der Baulast durch die CIF zu sor-

gen. Sie versuchte das auch in der Folgezeit, jedoch ohne Erfolg.

Mit Schreiben vom 25. Januar 2005 forderte die Klägerin die Beklagte

zur Beibringung der Baulast bis zum 8. Februar 2005 auf. Nach Verstreichen

der Frist nahm sie selbst Verhandlungen mit der CIF auf und kaufte ihr nach

ihrer Behauptung die Bereitschaft zur Bewilligung der Baulast für 493.000 € ab.

Diesen Betrag verlangt sie von der Beklagten erstattet. Zur Klageforde-

rung hinzu kommt ein Betrag von 21.499,11 €. Dabei handelt es sich um Mie-

ten, die die Beklagte nach dem Zeitpunkt des Übergangs der Lasten und Nut-

zungen auf die Klägerin vereinnahmt hat. Sie hat dagegen mit einem ihr ihrer

Auffassung nach zustehenden Anspruch auf Vergütung für ihre Hausverwal-

tungstätigkeit aufgerechnet. Nach dem Vertrag oblag ihr bis zum 31. Dezember

2004 die Verwaltung des Kaufgrundstücks.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Kammergericht hat sie

abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision,

mit der die Klägerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung

erstrebt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht bejaht zwar im Ansatz eine Haftung der Beklagten

aus der vertraglich übernommenen Garantie für die Sicherstellung der "Ent-

fluchtung" des Kaufgrundstücks. Es meint aber, der von der Beklagten nach

deren Darstellung aufgebrachte Betrag zur Erlangung der Baulast sei kein er-

satzfähiger Schaden, da es sich um "nutzlos gewordene Aufwendungen" han-

dele, die der Klägerin "aus von sich aus unternommenen Schritten zur Beseiti-

gung der Störung" entstanden und damit nur zu ersetzen seien, wenn sie aus

der Sicht eines verständigen Menschen in der Lage des Geschädigten erforder-

lich gewesen seien. Das sei hier zu verneinen, da der Klägerin aufgrund der

Nachbarschaftsvereinbarung zwischen der Beklagten und der CIF, jedenfalls

aber unter dem Gesichtspunkt "des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten

Dritter" ein eigener Anspruch gegen die CIF auf unentgeltliche Bewilligung einer

Baulast zugestanden habe.

Hinsichtlich der von der Beklagten eingezogenen Mieten ist das Beru-

fungsgericht der Auffassung, dass der Anspruch der Klägerin durch Aufrech-

nung erloschen sei. Die Beklagte könne nämlich für ihre Verwaltertätigkeit eine

Vergütung nach § 354 HGB verlangen, die den Betrag der Gegenforderung

übersteige.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Nicht zu beanstanden - und von der Revision als ihr günstig nicht an-

gegriffen - ist allerdings der Ansatz des Berufungsgerichts, dass nämlich die

Klägerin von der Beklagten Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann,

weil die Beklagte die Garantie, eine "Entfluchtung" des Kaufgrundstücks sicher-

zustellen, nicht erfüllt hat, §§ 437 Nr. 3, 443, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB.

2. a) Fehl geht indes die Erwägung, bei den Aufwendungen, die die Klä-

gerin nach ihrer Darstellung zur Erlangung der Baulast gemacht hat, handele es

sich um "für den Vertrag gemachte(n) und nutzlos gewordene(n) Aufwendun-

gen", die nur dann zu ersetzen seien, wenn sie aus objektiv verständiger Sicht

zur Beseitigung der Vertragsstörung erforderlich gewesen seien. Es geht hier

weder um frustrierte Aufwendungen noch, woran das Berufungsgericht ange-

sichts der von ihm zitierten Rechtsprechung und Literatur gedacht haben mag,

um den in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB normierten Gedanken des auf die Erforder-

lichkeit der Herstellung begrenzten Geldersatzanspruchs. Vielmehr macht die

Klägerin Schadensersatz statt der Leistung geltend und verlangt folgerichtig

Ersatz des Betrages, den sie - ihren Vortrag unterstellt - hat aufwenden müs-

sen, um die Leistung zu bekommen, die die Beklagte nicht erbracht hat. Dass

der Gläubiger eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung die Kos-

ten einer Ersatzbeschaffung verlangen kann, steht außer Zweifel.

b) Erwogen werden kann allenfalls, der Klägerin den Schadensersatzan-

spruch in Höhe der Kosten der Ersatzbeschaffung unter dem Gesichtspunkt des

§ 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB zu verwehren. Das kommt in Betracht, wenn es

ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre, die Baulast von der CIF auch ohne

Gegenleistung zu erhalten. Das ist indes entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts zu verneinen.

aa) Zum einen besteht der Sinn einer Garantie gerade darin, die Klägerin

vor dem Risiko zu bewahren, einen Anspruch auf Bewilligung einer Baulast,

mag er gegeben sein oder nicht, gegen die CIF nicht durchsetzen zu können.

Ergaben sich bei der Durchsetzung - wie hier - Schwierigkeiten, war es im Ver-

hältnis der Parteien Sache der Beklagten, diese zu beheben und ihr Garantie-

versprechen zu erfüllen.

bb) Zum anderen hat die Klägerin keinen eigenen Anspruch gegen die

CIF auf Bewilligung einer Baulast. Geht man einmal davon aus, dass sich aus

der Nachbarschaftsvereinbarung eine dahingehende Verpflichtung der CIF er-

gab, damit das Nachbargrundstück einen gesicherten Fluchtweg erhielt, so

bestand diese Verpflichtung nur gegenüber dem Vertragspartner dieser Verein-

barung. Das war nicht die Klägerin, sondern die Beklagte. Die Klägerin konnte

Rechte aus dieser Vereinbarung nur herleiten, wenn ihr als Dritter eigene An-

sprüche daraus zustünden oder wenn die Rechte auf sie übergeleitet worden

wären. Beides ist nicht der Fall.

(1) Eine unmittelbar eigene Berechtigung kommt nur unter dem Ge-

sichtspunkt eines Vertrages zugunsten Dritter in Betracht, § 328 Abs. 1 BGB.

Die Nachbarschaftsvereinbarung müsste also neben der Beklagten zumindest

auch die Klägerin berechtigt haben, von der CIF die Bestellung einer Baulast zu

verlangen. Solches scheint dem Berufungsgericht vorgeschwebt zu haben. Es

stützt die angenommene Anspruchsberechtigung zwar auf einen dazu nicht ge-

eigneten Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, meint aber in der Sache,

dass der Klägerin aus der Nachbarschaftsvereinbarung gegen die CIF ein An-

spruch zustehe. Das wäre ein Fall von § 328 Abs. 1 BGB.

Ansatzweise kann hieran gedacht werden, weil die Nachbarschaftsver-

einbarung so angelegt ist, dass daraus "die jeweiligen Eigentümer" der Nach-

bargrundstücke Rechte sollen herleiten können. Als Einzelrechtsnachfolger der

Beklagten wäre die Klägerin ein "jeweiliger Eigentümer" in diesem Sinne.

Gleichwohl ist der Klägerin aus der Nachbarschaftsvereinbarung kein Anspruch

gegen die CIF zugewendet worden. Wie schon das Landgericht zutreffend dar-

gelegt hat, ergeben sich aus der Nachbarschaftsvereinbarung für die Beklagte

und die CIF wechselseitige Rechte und Pflichten. Diese sollten an den jeweili-

gen Rechtsnachfolger weitergegeben werden, und zwar, weil nur das interes-

sengerecht ist, zusammen. Es ist auszuschließen, dass es dem Willen der Par-

teien der Nachbarschaftsvereinbarung entsprach, einem Rechtsnachfolger zwar

die Rechte aus der Vereinbarung zuzuwenden, ihn aber von den Pflichten zu

verschonen. Denn dann bestünde keine wechselseitige Verpflichtung der jewei-

ligen Eigentümer mehr, sondern nur noch eine einseitige des verbliebenen Ei-

gentümers gegenüber dem Rechtsnachfolger des ursprünglichen Vertragspart-

ners. An einer Weitergabe sowohl der Rechte wie der Pflichten fehlt es hier. Es

ließe sich zwar eine Berechtigung der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Be-

klagten konstruieren, nicht aber als Gegenstück ein Anspruch der CIF gegen

die Klägerin. Dazu hätte es einer Schuldübernahme durch die Klägerin bedurft.

Eine solche ergibt sich aus dem Kaufvertrag nicht. Die Revisionserwiderung

verweist auch nicht auf sonstigen Sachvortrag, der den Schluss auf eine

Schuldübernahme zuließe.

(2) Der Klägerin stand auch nicht aufgrund einer Abtretung ein ohne wei-

teres durchsetzbarer Anspruch gegen die CIF auf Bestellung einer Baulast zu.

Feststellungen zu einer Abtretung fehlen. Die Annahme einer solchen liegt auch

fern. Sie setzt einen Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten voraus,

an dessen Abschluss die Klägerin angesichts der von der Beklagten übernom-

menen Garantie kein besonderes Interesse hatte. Selbst wenn man aber eine

Abtretung seitens der Beklagten unterstellt, so könnte die CIF dem Anspruch

die Einwendungen entgegenhalten, die sie der Beklagten als Zedentin entge-

genhalten konnte, § 404 BGB. Dazu zählt der Einwand des nicht erfüllten Ver-

trages, § 320 BGB, der unabhängig davon besteht, ob die CIF einen Gegenan-

spruch aus der Nachbarschaftsvereinbarung bereits geltend gemacht hat oder

ihn hätte geltend machen können (vgl. Senat, Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR

341/02, NJW-RR 2004, 1135, 1136).

c) Hinsichtlich der von der Beklagten einbehaltenen Mieten steht der

Klägerin, was unter den Parteien auch nicht streitig ist, der geltend gemachte

Anspruch nach II § 3 Nr. 2 des Kaufvertrages zu, wonach die Beklagte Nutzun-

gen und Lasten, die in die Zeit ihrer Verwaltertätigkeit fielen, abzurechnen und

das Guthaben an die Klägerin auszuzahlen hat. Dieser Anspruch ist in der fest-

gestellten Höhe nicht durch Aufrechnung seitens der Beklagten erloschen,

§ 389 BGB. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Beklagte

nämlich für die Verwaltungstätigkeit keine Vergütung verlangen.

Als Anspruchsgrundlage für eine Vergütung kommt allein § 354 HGB in

Betracht. Der Anspruch setzt voraus, dass es an einer Vereinbarung, durch die

eine Vergütung geregelt wird, fehlt (BGH, Urt. v. 31. März 1982, IVa ZR 4/81,

NJW 1982, 1523 m.w.N.). Das Berufungsgericht verkennt dies. Es meint, es sei

nicht erforderlich, dass die Parteien eine ausdrückliche Abrede über die Entgelt-

lichkeit der Verwaltertätigkeit getroffen hätten. Mit dem Vorliegen der Voraus-

setzungen des § 354 HGB sei die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit

der Kaufvertragsurkunde widerlegt.

Daran ist nur richtig, dass ein Kaufmann unter den Voraussetzungen des

§ 354 HGB auch dann eine Provision für ein besorgtes Geschäft verlangen

kann, wenn eine Vergütungsabrede fehlt. Dass andererseits § 354 HGB dann

nicht eingreift, wenn die Parteien eine Vergütung ausgeschlossen haben und

dass ein solcher Ausschluss auch konkludent erfolgen kann (Ebenroth/

Boujong/Joost/Kindler, HGB, 2. Aufl., § 354 Rdn. 18), hat das Berufungsgericht

übersehen. Dazu bedarf es einer Auslegung des Kaufvertrages, welche der Se-

nat selbst vornehmen kann, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und

weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGHZ 65, 107, 112; 124, 39, 45;

std. Rspr.). Diese Auslegung ergibt, dass die Beklagte dafür, dass sie die ver-

kaufte Immobilie noch bis Ende 2004 verwalten sollte, keine Provision erhalten

sollte.

Das ergibt sich daraus, dass die Verwaltertätigkeit der Beklagten nur ei-

ne unwesentliche Nebenleistung darstellte, der neben den Hauptverpflichtun-

gen aus dem Kaufvertrag keine besondere Bedeutung zukam. Die Beklagte war

nur bis zu dem Ende des Jahres, in dem der Kaufvertrag geschlossen wurde,

noch mit der Verwaltung betraut. Es ging der Klägerin, wie daraus deutlich wird,

nicht darum, die Hausverwaltung in fremde Hände zu legen, sondern darum,

eine sachgerechte und geordnete Übergabe und Abrechnung sicherzustellen.

Bei solchen Nebenleistungen ist im Zweifel anzunehmen, dass sie durch die

Gegenleistung für die Hauptleistung, hier also durch den Kaufpreis, abgegolten

sein sollen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, aaO, Rdn. 18 m.w.N.). Dafür

spricht hier zudem die Höhe des Kaufpreises von 31 Mio. Euro. Dass daneben

noch eine Verwalterprovision von rund 20.000 € geschuldet sein sollte, liegt

fern.

Angesichts dieser Umstände wäre zu erwarten gewesen, dass die Par-

teien, hätten sie eine zusätzliche Vergütung ins Auge gefasst, dies ausdrücklich

in dem Kaufvertrag geregelt hätten. So aber konnte die Beklagte nicht erwarten,

dass die Klägerin dem gesetzlichen Provisionsanspruch aus § 354 HGB Raum

geben und neben dem Kaufpreis eine Verwalterprovision zahlen wollte. Dass

der Kaufvertrag keine ausdrückliche Regelung enthält kann bei interessege-

rechter Würdigung nur dahin verstanden werden, dass eine Vergütung konklu-

dent ausgeschlossen wurde.

III.

Hinsichtlich des Anspruchs auf Auskehr der von der Klägerin verein-

nahmten Mieten hat der Senat selbst zu entscheiden, da die Sache zur Endent-

scheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Im Übrigen bedarf es der Klärung, ob die

Klägerin - wie von ihr behauptet - 493.000 € zur Erlangung der Baulast an die

CIF gezahlt bzw. eine entsprechende Verpflichtung übernommen hat. Insoweit

ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO.

Krüger

Klein

Lemke

Schmidt-Räntsch

Roth

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2008 - 38 O 89/07 -

KG Berlin, Entscheidung vom 27.11.2008 - 23 U 82/08 -