BGH Beschluss vom 26.10.2009 – NotZ 6/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

26. Oktober 2009

in dem Verfahren

NotZ 6/09

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BNotO § 93; DONot § 10 Abs. 3

Die Landesjustizverwaltung ist nach § 93 BNotO befugt, im Rahmen der ihr oblie- genden Dienstaufsicht den Notaren durch Verwaltungsvorschriften allgemeine Wei- sungen zu erteilen. Sie verlässt dabei den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum nicht, wenn sie den Notaren vorgibt, dass bei bargeldlosem Zahlungsverkehr Eintra- gungen in das Verwahrungsbuch und in das Massebuch unter dem Datum des Ein- gangs des Kontoauszugs beim Notar zu erfolgen haben (§ 10 Abs. 3 DONot).

BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2009 - NotZ 6/09 - OLG Schleswig

wegen Aufhebung einer dienstaufsichtlichen Weisung

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche

Verhandlung vom 26. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick,

die Richter Wendt und Dr. Herrmann sowie den Notar Eule und die Nota-

rin Dr. Brose-Preuß

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den

Beschluss des Senats für Notarsachen des Schleswig-Hol-

steinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 3. April

2009 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerde-

verfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die im Be-

schwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kos-

ten zu erstatten.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird

auf

festgesetzt.

5.000 €

Gründe:

1

I. Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar mit Amtssitz in K. .

Anlässlich der Prüfung seiner Amtsführung im April 2008 stellte der An-

tragsgegner fest, dass im Notariat des Antragstellers Eintragungen in

das Verwahrungsbuch und das Massenbuch bei bargeldlosem Zahlungs-

verkehr entgegen § 10 Abs. 3 Satz 1 der Dienstordnung für Notarinnen

und Notare (DONot) nicht unter dem Datum des Eingangs des Kontoaus-

zugs oder der Mitteilung über Zinsgutschriften oder Spesenabrechnun-

gen erfolgen, sondern unter dem jeweiligen Wertstellungsdatum.

2

Nachdem sich der Antragsteller unter Berufung auf die Grundsätze

einer ordnungsgemäßen Buchführung sowie auf das Prinzip tagegerech-

ter Buchungen bei Bargeschäften nach § 10 Abs. 2 DONot zu einer Än-

derung seiner Buchungspraxis nicht bereit erklärte, wies ihn der An-

tragsgegner mit Verfügung vom 3. Juli 2008 an, Buchungen bei bargeld-

losem Zahlungsverkehr nur noch unter Beachtung des § 10 Abs. 3 Satz 1

DONot vorzunehmen.

3

4

Der Antragsteller hat gegen diese Weisung Antrag auf gerichtliche

Entscheidung gestellt, den das Oberlandesgericht zurückgewiesen hat.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der An-

trag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet, weil die Weisung des

Antragsgegners vom 3. Juli 2008 rechtmäßig ist.

5

1. Der Antragsgegner ist als nach § 92 Nr. 1 BNotO zuständige

6

7

Aufsichtsbehörde gemäß § 93 BNotO befugt, im Rahmen der ihm oblie-

genden Dienstaufsicht über Notare diesen, soweit erforderlich, ange-

messene Weisungen zu erteilen (Senat, Beschlüsse vom 16. Juli 2001

- NotZ 12/01 - ZNotP 2001, 441, 442 und 8. Juli 2002 - NotZ 5/02 - juris

Rn. 5). Dabei ist der gesamte Dienstbetrieb - soweit er von dem einzel-

nen Amtsgeschäft unabhängig ist und sich auf dessen Erledigung höchs-

tens mittelbar auswirkt - uneingeschränkt der notariellen Dienstaufsicht

unterworfen; das gilt namentlich für die Führung und Aufbewahrung der

Bücher und die daran anknüpfenden Verpflichtungen (Senat BGHZ 112,

178, 185 f.).

2. Entgegen der Auffassung der Beschwerde verstößt die Verwal-

tungsvorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot, deren Einhaltung der An-

tragsgegner im Wege der Dienstaufsicht verlangt, nicht gegen höherran-

gige Rechtsvorschriften.

a) Der Beschwerde ist allerdings im Ausgangspunkt zuzustimmen,

dass sich Regelungen der DONot nicht zu Vorschriften der Kammerricht-

linien in Widerspruch setzen dürfen (Renner in Armbrüster/Preuss/Ren-

ner, BeurkG/DONot, 5. Aufl., Vorbemerkungen zur DONot Rn. 18; Bet-

tendorf, RNotZ Sonderheft zu Heft 10/2001 S. 2; Weingärtner/Ehrlich,

DONot, 10. Aufl., Erläuterungen zur DONot Rn. 3; Sandkühler in Arndt/

Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl., § 14 Rn. 24; Vollhardt in Schippel/

Bracker, BNotO, 8. Aufl., Einleitung DONot Rn. 6; Harborth/Lau, DNotZ

2002, 413, 435 f., Starke in Festschrift Bezzenberger, S. 611, 624 f.). Die

jeweiligen Kammerrichtlinien sind als autonomes Satzungsrecht die No-

tare bindende Rechtsnormen, mithin Gesetze im materiellen Sinne (Görk

in Schippel/Bracker aaO, Einleitung RLE/BNotK Rn. 7; Wöstmann, ZNotP

2002, 96, 99). Dagegen ist die Dienstordnung für Notarinnen und Notare

als bundeseinheitlich von den Justizverwaltungen der Bundesländer er-

lassene Verwaltungsvorschrift - für Schleswig-Holstein durch Allgemeine

Verfügung des Justizministers vom 21. Februar 2001 (SchlHA S. 86) -

lediglich eine verwaltungsinterne Regelung der jeweiligen Landesjustiz-

verwaltung (Senat, Beschlüsse vom 22. Oktober 1979 - NotZ 4/79 - NJW

1980, 1854 und vom 15. Februar 1971 - NotSt (Brfg) 1/70 - DNotZ 1972,

551, 552; BT-Drucks. 13/4184, S. 37). Als norminterpretierende Verwal-

tungsvorschriften müssen sich die Regelungen der DONot an die Gren-

zen des vorrangigen Rechts halten (Starke, ZNotP-Sonderheft zum

26. Deutschen Notartag 2002, S. 3; Görk aaO, Einleitung RLE/BNotK

Rn. 9).

8

b) Ein Regelungskonflikt zwischen § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot und

den von der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer im Rahmen ihrer

Satzungskompetenz aus § 67 Abs. 2 BNotO erlassenen Richtlinien für

Notare ist aber - worauf auch die Beschwerdeerwiderung zutreffend hin-

weist - nicht ersichtlich. § 10 Abs. 3 DONot enthält keine Regelung, die

- wie der Antragsteller meint - zu Ziffer III der Richtlinien der Schleswig-

Holsteinischen Notarkammer vom 19. Mai 1999 (SchlHA S. 318) in Wi-

derspruch steht.

9

Ziffer III 1. der Kammerrichtlinien, wonach der Notar ihm anver-

traute Vermögenswerte mit besonderer Sorgfalt zu behandeln und Treu-

handaufträge sorgfältig auszuführen hat, konkretisiert im Rahmen der

engen

gesetzlichen Grenzen

der

§§ 54a ff.

BeurkG

(vgl.

BT-Drucks. 13/4184, S. 31) den einem Notar im Umgang mit ihm anver-

trauten Vermögenswerten obliegenden Sorgfaltsmaßstab. Insoweit nor-

miert Ziffer III 1. der Richtlinie freilich keine Anforderungen, die "qualita-

tiv" über die Erfordernisse des Beurkundungsgesetzes hinausgingen

(Renner aaO, Vorbemerkungen zu §§ 54a ff. BeurkG Rn. 3). Dagegen

regeln die §§ 10 ff. DONot keine Sorgfaltspflichten gegenüber Dritten,

sondern lediglich Dokumentationspflichten bei der internen Buchführung

des Notars und damit allein die "technische" bzw. „buchhalterische“ Seite

der Durchführung von Verwahrungsgeschäften (Renner aaO, § 10 DONot

Rn. 1 und Vorbemerkungen zu §§ 54a ff. BeurkG Rn. 2; Bettendorf aaO,

S. 13; Bracker in Schippel/Bracker aaO, § 10 DONot Rn. 1). Da die Nota-

re Träger eines öffentlichen Amtes sind (§ 1 BNotO) und hinsichtlich ih-

rer Amtsführung der Aufsicht der Landesjustizverwaltung ihres Landes

unterstehen, dürfen die Landesjustizverwaltungen über die Amtsführung

ihrer Notare, soweit sie nicht bereits durch Gesetz geregelt ist, die für

geboten gehaltenen und mit dem Gesetz in Einklang stehenden Verwal-

tungsvorschriften erlassen (Senat, Beschluss vom 15. Februar 1971

aaO). Dabei geht der Gesetzgeber ausdrücklich von einer fortbestehen-

den Kompetenz der Exekutive zur Regelung der "technischen" Seite von

Verwahrungsgeschäften aus (BT-Drucks. 13/4184, S. 37 und 38). Des-

halb stehen auch die gesetzlichen Regeln der notariellen Verwahrung in

den §§ 54a ff. BeurkG ergänzenden Bestimmungen der DONot, die ledig-

lich einer einheitlichen Gestaltung der Buchführung dienen und die

Durchführung der Dienstaufsicht erleichtern sollen - namentlich den

§§ 10 bis 12 DONot -, nicht entgegen (Renner aaO, Vorbemerkungen zu

§§ 54a ff. BeurkG Rn. 2; Hertel in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG,

2. Aufl., § 23 BNotO Rn. 3; Winkler, BeurkG, 16. Aufl., Vor § 54a Rn. 1

und § 54b Rn. 55; Tönnies in Beck'sches Notarhandbuch, 4. Aufl., A I

Rn. 365; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl., Teil

I A Rn. 1 f.).

10

Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob die Notarkam-

mern aufgrund ihrer Satzungskompetenz nach § 67 Abs. 2 Satz 3 BNotO

den §§ 10 ff. DONot vergleichbare Bestimmungen in ihre Richtlinien auf-

nehmen könnten. Denn jedenfalls soweit und solange die Notarkammern

eine etwaige Satzungskompetenz nicht in Anspruch genommen haben,

kann die Lücke durch die DONot geschlossen werden (keine "Sperrwir-

kung" des § 67 Abs. 2 Satz 3 BNotO, vgl. nur Renner aaO, Vorbemer-

kungen zur DONot Rn. 19; Weingärtner/Wöstmann, Richtlinienempfeh-

lungen der BNotK, Richtlinien der Notarkammern, Zweiter Teil A, Präam-

bel Rn. 17, jeweils m.w.N.).

11

c) Im Übrigen hat das Oberlandesgericht die weiteren Bedenken

des Antragstellers gegenüber der Rechtmäßigkeit des § 10 Abs. 3

DONot mit zutreffender und sorgfältiger Begründung, die auch gegen-

über dem Beschwerdevorbringen Bestand hat, ausgeräumt. Insbesonde-

re lassen sich gegen diese Bestimmung der DONot entgegen der Mei-

nung des Antragstellers weder aus den die Buchführung des Kaufmanns

bzw. Steuerpflichtigen betreffenden Vorschriften der §§ 238, 239 Abs. 2

HGB und § 146 AO noch aus § 11 EStG ("Zuflussprinzip") irgendwelche

Wirksamkeitsbedenken herleiten. Insoweit wird - auch zur Vermeidung

von Wiederholungen - auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.

12

3. Selbst wenn man sich der Sichtweise der Beschwerde anschlie-

ßen wollte, dass auch dienstaufsichtliche Maßnahmen, die lediglich den

inneren Geschäftsbetrieb eines Notariats betreffen, an Art. 12 GG zu

messen seien (dagegen Harborth/Lau, aaO S. 429 f.), verletzt die ange-

fochtene Verfügung den Antragsteller nicht in seiner Berufsausübungs-

freiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Weisung findet ihre Rechtsgrundlage

in der den Ländern durch die Bundesnotarordnung verliehenen Organisa-

tionsgewalt, die sich (auch) darauf erstreckt, den laufenden Geschäfts-

betrieb der Notare zu regeln (Senat, Beschlüsse vom 22. Oktober 1979

aaO und 15. Februar 1971 aaO; Vollhardt aaO, Einleitung DONot Rn. 2).

Sie stellt einen allenfalls geringfügigen, aber zur Wahrung einer geordne-

ten Rechtspflege geeigneten, erforderlichen und auch im engeren Sinne

verhältnismäßigen Eingriff in die Berufstätigkeit des Antragstellers dar.

Dürfte jeder Notar für die von ihm verwahrten Gelder ein eigenes Bu-

chungssystem verwenden, würde die staatliche Kontrolle ein Vielfaches

an Zeit beanspruchen und zu ständiger Diskussion darüber führen, ob

die jeweilige Art der Erledigung der internen Geschäftsabläufe ord-

nungsgemäß i.S. von § 93 Abs. 2 Satz 1 BNotO war oder nicht (Vollhardt

aaO, Einleitung DONot Rn. 3). Zudem bestünde die Gefahr, dass die

Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten letztlich von Zufallsfunden abhän-

gig werden könnte. Aufsichtsrechtlichen Vorschriften zur buchhalteri-

schen Abwicklung von Verwahrungsgeschäften, die alle Amtsinhaber

binden, helfen dem Staat hingegen, die Sicherheit und Kontrollierbarkeit

des inneren Geschäftsbetriebs und seiner Ergebnisse zu gewährleisten

(Harborth/Lau, aaO S. 429). Dass der Antragsgegner durch die ange-

fochtene Verfügung vom Antragsteller die Einhaltung vereinheitlichter

Dokumentationspflichten gemäß § 10 DONot verlangt, ist daher weder

willkürlich noch unverhältnismäßig. Diese Verfügung belastet den An-

tragsteller - wenn überhaupt - nur unwesentlich und überschreitet nicht

das durch den Zweck der Weisung gebotene Maß. Es dient letztlich den

Interessen aller zu beaufsichtigenden Notare und damit auch denen des

Antragstellers, durch die Kontrollierbarkeit der Geschäftsabläufe einen

geordneten Geschäftsbetrieb zu sichern und Schadensfällen vorzubeu-

gen.

13

Ob die bundeseinheitlich - bis auf Sachsen; dort kann der Notar

die Eintragungen alternativ unter dem Wertstellungsdatum vornehmen -

geltende Bestimmung des § 10 Abs. 3 DONot gegenüber anderen denk-

baren Regelungen in jeder Hinsicht vorzugswürdig ist, kann dahinstehen

(vgl. insoweit kritisch Bracker aaO, § 10 DONot Rn. 6; Hertel aaO, § 10

DONot Rn. 35; Renner aaO, § 10 DONot Rn. 17). Jedenfalls hat die Jus-

tizverwaltung mit dem Erlass dieser Vorschrift den ihr zustehenden Ge-

staltungsspielraum nicht verlassen.

Schlick Wendt Herrmann

Eule Brose-Preuß

Vorinstanz:

OLG Schleswig, Entscheidung vom 03.04.2009 - Not 9/08 -