BGH Beschluss vom 29.10.2009 – StB 20/09

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

___________ StB 20/09

BESCHLUSS

vom

29. Oktober 2009

in dem Ermittlungsverfahren

gegen

wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung ("militante gruppe") hier: sofortige Beschwerde des Beschuldigten H.

gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Oktober 2009 gemäß

§ 101 Abs. 7 Satz 3, § 304 Abs. 5, § 311 StPO beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde des Beschuldigten gegen den

Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichts-

hofs vom 27. März 2009 (1 BGs 71/2009) wird verwor-

fen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmit-

tels zu tragen.

1. Der Generalbundesanwalt führt seit September 2006 unter dem Ak-

Gründe:

tenzeichen ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Mit-

gliedschaft in einer kriminellen Vereinigung ("militante gruppe") und anderer

Straftaten. Das Verfahren richtete sich zunächst nur gegen den Beschwerde-

führer sowie die Beschuldigten B. , D. und M. . Im April, Juni

und Juli 2007 erstreckte der Generalbundesanwalt dieses Verfahren auf die

Beschuldigten L. , R. und Ho. . Mit Verfügung vom 30. April 2008

trennte der Generalbundesanwalt das Verfahren gegen die Beschuldigten R. ,

L. und Ho. ab und erhob gegen sie unter dem 21. Juni 2008 An-

klage zum 1. Strafsenat des Kammergerichts Berlin mit dem Vorwurf, als Mit-

glieder der "militanten gruppe" im Juli 2007 versucht zu haben, einen Brandan-

schlag auf Fahrzeuge der Bundeswehr zu verüben. Am 18. Oktober 2009 verur-

teilte das Kammergericht die früheren Mitbeschuldigten des Beschwerdeführers

wegen dieser Vorwürfe (nicht rechtskräftig) zu Freiheitsstrafen. Das Ermitt-

lungsverfahren gegen den Beschwerdeführer ist noch nicht abgeschlossen.

Im Verlauf des Ermittlungsverfahrens ordnete der Ermittlungsrichter des

Bundesgerichtshofs im Zeitraum zwischen Oktober 2006 und August 2007 auf

Antrag des Generalbundesanwalts durch 20 Beschlüsse verdeckte Ermitt-

lungsmaßnahmen u. a. nach §§ 100 a, 100 f und 163 f StPO an. Diese wurden

fast ausnahmslos vollzogen und endeten überwiegend spätestens Ende August

2007, in Einzelfällen im September bzw. November 2007. In der Mehrzahl die-

ser Fälle war der Beschwerdeführer Zielperson dieser Maßnahmen, zum Teil

war er von ihnen mittelbar betroffen.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 hat der Generalbundesanwalt

den Beschwerdeführer von der Anordnung und der Durchführung dieser Ermitt-

lungsmaßnahmen gemäß § 101 Abs. 4 Satz 1 StPO unterrichtet und ihn dahin

belehrt, dass ein Antrag auf Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit gegebenenfalls

an das Kammergericht Berlin zu richten sei. Mit inhaltsgleichen Schriftsätzen

hat der Verfahrensbevollmächtigte des Beschwerdeführers daraufhin fristge-

recht am 6. Januar 2009 sowohl beim Kammergericht als auch beim Ermitt-

lungsrichter des Bundesgerichtshofs gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO bean-

tragt, die Rechtmäßigkeit dieser Anordnungen sowie der Art und Weise ihres

Vollzugs zu überprüfen. Das Kammergericht hat über den Antrag des Be-

schwerdeführers bislang nicht entschieden. Der Ermittlungsrichter des Bundes-

gerichtshofs hat hingegen mit Beschluss vom 27. März 2009 den bei ihm ange-

brachten Antrag als unzulässig verworfen, da er zur Entscheidung über diesen

Antrag nicht (mehr) zuständig sei. Gegen diesen Beschluss wendet sich der

Beschwerdeführer mit seiner sofortigen Beschwerde.

2. Die gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO statthafte sofortige Beschwerde

ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt.

Sie ist jedoch unbegründet. Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichts-

hofs hat den Antrag des Beschwerdeführers auf nachträglichen Rechtsschutz

gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO zu Recht als unzulässig verworfen, da er für

dessen Bescheidung nicht (mehr) zuständig war. Mit der Anklageerhebung ge-

gen die früheren Mitbeschuldigten des Beschwerdeführers war die Entschei-

dungsbefugnis vielmehr gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf das Kammerge-

richt übergegangen. Eine Abgabe des Verfahrens an dieses Gericht kam nicht

in Betracht, da ein identisches Verfahren dort schon anhängig war. Der Ermitt-

lungsrichter des Bundesgerichtshofs hat daher zutreffend die doppelte Anhän-

gigkeit der Sache zum einen beim zuständigen Kammergericht und zum ande-

ren beim unzuständigen Bundesgerichtshof dadurch beendet, dass er den beim

unzuständigen Gericht angebrachten Antrag verworfen hat.

§ 101 Abs. 7 Satz 4 StPO enthält für Verfahren auf nachträglichen

Rechtsschutz eine Sonderregelung zur Zuständigkeit, wonach über entspre-

chende Anträge nach Anklageerhebung das mit der Sache befasste Gericht in

der das Verfahren abschließenden Entscheidung zu befinden hat. Diese Zu-

ständigkeitsregelung ist - entgegen ihrem Wortlaut - indes nicht auf Fälle be-

schränkt, in denen der Angeklagte selbst um nachträglichen Rechtsschutz nach

§ 101 Abs. 7 Satz 2 StPO nachsucht (BTDrucks. 16/5846 S. 63; BGHSt 53,

1 ff.). Die Prüfung der Frage, ob die Erhebung einer Anklage dazu führt, dass

über Anträge im nachträglichen Rechtsschutzverfahren gegen Anordnungen

heimlicher Ermittlungsmaßnahmen und die Art und Weise ihres Vollzugs nicht

mehr der Ermittlungsrichter nach § 101 Abs. 7 Satz 1 StPO entscheidet, son-

dern gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO das Gericht, bei dem Anklage erhoben

worden ist, hat sich nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr daran zu ori-

entieren, ob bei Fortdauer der Zuständigkeit des Ermittlungsrichters die Gefahr

besteht, dass von dem Anordnungs- und Beschwerdegericht einerseits und

dem erkennenden bzw. Rechtsmittelgericht andererseits divergierende Ent-

scheidungen zur Frage der Rechtmäßigkeit der beanstandeten Maßnahme ge-

troffen werden. Dieser Gefahr soll durch die in § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO gere-

gelte Zuständigkeitskonzentration beim erkennenden Gericht begegnet werden

(BTDrucks. aaO; BGHSt aaO; BGH NStZ 2009, 399, 400).

Dies zugrunde gelegt, sind abweichende Entscheidungen des Anord-

nungsrichters und des erkennenden Gerichts über die Rechtmäßigkeit heimli-

cher Ermittlungsmaßnahmen stets dann zu befürchten, wenn im Wege des

nachträglichen Rechtsschutzes eine Maßnahme angefochten wird, die in dem

(Ermittlungs-)Verfahren ergangen ist, in welchem Anklage erhoben worden ist.

Denn es ist regelmäßig nicht auszuschließen, dass Erkenntnisse aus einer im

nämlichen Verfahren angeordneten Ermittlungsmaßnahme auch für das Urteil

Beweisbedeutung erlangen und das erkennende Gericht deshalb - etwa als

Vorfrage im Rahmen der Prüfung eines eventuellen Verwertungsverbots - inzi-

dent auch zur Rechtmäßigkeit der Anordnung und deren Vollziehung Stellung

beziehen muss (BGHSt aaO). Zur Vermeidung divergierender Entscheidungen

zu dieser Rechtsfrage und mit Blick auf eine effiziente Verfahrensführung tritt

für Anträge im nachträglichen Rechtsschutzverfahren daher jedenfalls dann ein

Zuständigkeitsübergang gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf das erkennende

Gericht ein, wenn sich bei formaler Betrachtung das Rechtsschutzbegehren

nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO gegen eine Maßnahme richtet, die in dem zur

Anklage führenden Verfahren angeordnet worden ist (BTDrucks. aaO).

Für die Zuständigkeitsbestimmung ist in diesen Fällen nach dem Willen

des Gesetzgebers folglich ohne Bedeutung, ob der Angeklagte oder eine ande-

re von der Maßnahme betroffene Person auf nachträglichen Rechtsschutz nach

§ 101 Abs. 7 Satz 2 StPO anträgt (BTDrucks. aaO). Die Zuständigkeit des er-

kennenden Gerichts gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO ist deshalb auch dann

gegeben, wenn die nachträgliche Überprüfung einer verdeckten Ermittlungs-

maßnahme von einem sog. Drittbetroffenen begehrt wird, der - ohne Angeklag-

ter oder Beschuldigter zu sein - von der Maßnahme mittelbar betroffen worden

ist (BGHSt aaO m. w. N.).

Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - ein Ermittlungsverfahren zunächst

gegen mehrere Personen geführt, Anklage aber nicht gegen alle Beschuldigte

erhoben wird, und sich ein nicht angeklagter Beschuldigter als Antragsteller im

Verfahren nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO gegen heimliche Ermittlungsmaß-

nahmen wendet, die in dem ursprünglich gemeinsam geführten Ermittlungsver-

fahren angeordnet worden sind. Die für die Zuständigkeitsbestimmung nach

§ 101 Abs. 7 Satz 4 StPO maßgebliche Gefahr divergierender Entscheidungen

zur Frage der Rechtmäßigkeit der Anordnung und des Vollzugs der angefoch-

tenen Ermittlungsmaßnahmen besteht auch bei dieser Konstellation. Denn das

Gericht, bei dem gegen die Mitbeschuldigten Anklage erhoben worden ist, wird

mit dem gesamten Verfahrensstoff befasst, der in dem - ursprünglich auch ge-

gen weitere Beschuldigte - geführten Ermittlungsverfahren angefallen ist. So-

weit ein nicht angeklagter Mitbeschuldigter auf nachträgliche Überprüfung einer

im nämlichen Ermittlungsverfahren ergangenen verdeckten Ermittlungsmaß-

nahme nachsucht, wendet er sich daher - unbeschadet der Verfahrenstren-

nung - gegen eine Anordnung, die (auch) Gegenstand des angeklagten Verfah-

rens geworden ist und deshalb von dem für dieses Verfahren zuständigen Ge-

richt einer Rechtmäßigkeitsüberprüfung unterzogen werden kann.

Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das Kammergericht mit Ankla-

geerhebung (auch) mit den vom Beschwerdeführer angefochtenen Ermitt-

lungsmaßnahmen im Sinne des § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO befasst worden und

damit für die Entscheidung des Antrags des Beschwerdeführers nach § 101

Abs. 7 Satz 2 StPO zuständig geworden ist. Denn sämtliche Maßnahmen wur-

den vor Abtrennung des Ermittlungsverfahrens gegen die Mitbeschuldigten

L. , R. und Ho. angeordnet und vollzogen. Sie sind deshalb

(auch) im angeklagten Verfahren ergangen und damit Gegenstand des vor dem

Kammergericht geführten Strafverfahrens geworden.

Die Zuständigkeit des Kammergerichts ist nicht nachträglich wieder ent-

fallen. Zwar hat das Kammergericht entgegen der Regelung des § 101 Abs. 7

Satz 4 StPO nicht zugleich mit dem in dem Strafverfahren gegen die früheren

Mitbeschuldigten ergangenen Urteil über den Antrag des Beschwerdeführers im

nachträglichen Rechtsschutzverfahren entschieden. Dies beseitigt jedoch nicht

die Anhängigkeit des vom Beschwerdeführer vor Erlass des Urteils beim Kam-

mergericht angebrachten Antrags. Denn das Strafverfahren und das beim sel-

ben Gericht anhängige Verfahren nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO sind nicht in

der Weise untrennbar miteinander verknüpft, dass in beiden Verfahren nur eine

einheitliche Entscheidung getroffen werden kann. Vielmehr ergeht die Entschei-

dung im nachträglichen Rechtsschutzverfahren auch dann im Beschlusswege,

wenn sie vom erkennenden Gericht zu treffen ist. Sie ist deshalb auch bei ein-

heitlicher Entscheidung nicht mit der Berufung oder Revision, sondern nur mit

der sofortigen Beschwerde gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO anfechtbar (BGH

NJW 2009, 3177, 3178). Hieraus folgt jedoch, dass eine Entscheidung über

einen Antrag auf nachträgliche Überprüfung einer verdeckten Ermittlungsmaß-

nahme vom erkennenden Gericht grundsätzlich nachgeholt werden kann und -

jedenfalls bei nicht angeklagten Antragstellern - nicht notwendigerweise zeit-

gleich mit der das Strafverfahren beendenden Entscheidung ergehen muss (vgl.

Nack in KK 6. Aufl. § 101 Rdn. 37).

Das Kammergericht wird deshalb eine Entscheidung über den bei ihm

anhängigen Antrag des Beschwerdeführers herbeizuführen haben.

Becker Sost-Scheible Hubert