BGH Beschluss vom 09.11.2009 – AnwZ (B) 83/08

BUNDESGERICHTSHOF

AnwZ (B) 83/08

vom

9. November 2009

in dem Verfahren

wegen Widerrufs der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft

Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ganter, die Richter Dr. Ernemann und

Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Lohmann sowie die Rechtsanwälte

Dr. Martini, Prof. Dr. Quaas und Dr. Braeuer

nach mündlicher Verhandlung am 6. Juli 2009

am 9. November 2009

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des ersten Senats des Anwaltsgerichtshofs Rheinland-Pfalz vom

30. Mai 2008 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren

entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstat-

ten.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festge-

setzt.

I.

Der Antragsteller ist im April 2003 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen

worden. Seit dem 19. April 2004 ist er als Sachbearbeiter bei der Anstalt des

öffentlichen Rechts "Z. - Z. " (fortan: Z. ) ange-

stellt. Seine Arbeitszeit beträgt wöchentlich 38,5 Stunden. Von dieser Tätigkeit

erfuhr die Antragsgegnerin im April 2006. Auf ihre Aufforderung hin brachte der

Antragsteller folgende "Erklärung des Arbeitgebers zur Nebentätigkeit" vom

11. Juli 2006 bei:

"In Ergänzung des Arbeitsvertrages vom 01.12.2004 erteilen wir unser Einverständnis, dass Herr S. neben seiner Tätigkeit beim Z. den Beruf als Rechtsanwalt ausüben kann. Insbesonde- re ist er berechtigt, seine Arbeitsstätte zur Wahrnehmung anwaltli- cher Termine zu verlassen, wenn dies seine Tätigkeit als Rechts- anwalt S. ist es im Rahmen seiner Tätigkeit untersagt, Beleg- schaftsmitglieder nach dem RVG zu beraten oder unentgeltlich zu beraten oder zu vertreten."

im Einzelfall zwingend erforderlich macht. Herrn

Der Antragsteller ist Einzelanwalt. Bis zum 16. September 2009 befand

sich seine Kanzlei in seiner Wohnung, und zwar - wie er gegenüber der An-

tragsgegnerin erklärt hat - in einem separat abschließbarem Raum von 12 qm

Größe, der mit Büromöbeln, einem PC sowie einem Telefon- und Internetan-

schluss ausgestattet ist. Seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufol-

ge besteht seine anwaltliche Tätigkeit wesentlich in der Erarbeitung von gut-

achterlichen Stellungnahmen für seinen jetzigen Verfahrensbevollmächtigten

(seinen Vater). Seit dem 16. September 2009 betreiben der Antragsteller und

sein Vater ein gemeinsames Büro in W. , H. weg .

Mit Bescheid vom 29. Mai 2007 hat die Antragsgegnerin die Zulassung

des Antragstellers gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO widerrufen. Der Antrag des

Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung ist zurückgewiesen worden. Mit

seiner sofortigen Beschwerde will der Antragsteller weiterhin die Aufhebung der

Widerrufsverfügung erreichen. Am 10. September 2009 ist der Antragsteller in

die Rechtsanwaltskammer F. aufgenommen worden. Das vor-

liegende Widerrufsverfahren wird - wie die Antragsgegnerin mitgeteilt hat - in

Absprache mit der Rechtsanwaltskammer F. von der Antrags-

gegnerin fortgeführt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 42 Abs. 1 Nr. 2 BRAO) und auch

im Übrigen zulässig (§ 42 Abs. 4 BRAO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg.

1. Das Verfahren ist mit der bisherigen Antragsgegnerin als derjenigen

Körperschaft fortzusetzen, die den angefochtenen Widerrufsbescheid erlassen

hat. Daran ändert es nichts, dass der Antragsteller während des laufenden Be-

schwerdeverfahrens von einer anderen Rechtsanwaltskammer aufgenommen

wurde. Dies führt jedenfalls in Verfahren, die - wie hier - die Anfechtung eines

von der Rechtsanwaltskammer erlassenen Verwaltungsakts zum Gegenstand

haben, dann nicht zu einem Wechsel der Passivlegitimation, wenn die aufneh-

mende Kammer mit einer Fortführung des Verfahrens durch die abgebende

Kammer einverstanden ist (vgl. § 16 Abs. 1 Satz 4 BRAO a.F.).

2. Die Zulassung zur Anwaltschaft ist zu widerrufen, wenn der Rechts-

anwalt eine Tätigkeit ausübt, die mit seinem Beruf, insbesondere seiner Stel-

lung als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht vereinbar ist oder das Ver-

trauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann (§ 14 Abs. 2 Nr. 8 Halbsatz 1

BRAO). Die Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO greift in das Grundrecht der

Freiheit der Berufswahl ein, welches auch das Recht umfasst, mehrere Berufe

zu wählen und nebeneinander auszuüben (BVerfGE 87, 287, 316 = NJW 1993,

317, 318). Wird die Freiheit der Berufswahl mit dem Ziel beschränkt, die Ver-

bindung bestimmter beruflicher Tätigkeiten auszuschließen, so ist das nur durch

Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes und nur zum Schutze eines besonders

wichtigen Gemeinschaftsgutes im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig.

Gegen die Widerrufsregelung des § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO als solche bestehen

- ebenso wie gegen die Zulassungsschranke des § 7 Nr. 8 BRAO - von Verfas-

sungs wegen keine Bedenken (BVerfG NJW 1993, 317). Beide genannten Vor-

schriften sollen die Freiheit des Anwaltsberufs schützen (BT-Drucks. 12/4993,

S. 24). Sie dienen dazu, die fachliche Kompetenz und Integrität sowie einen

ausreichenden Handlungsspielraum der Rechtsanwälte zu sichern sowie die

notwendigen Vertrauensgrundlagen zu schützen, welche die Rechtsanwalt-

schaft im Interesse einer funktionierenden Rechtspflege benötigt (BVerfG NJW

1993, 317, 319).

3. Der Hauptberuf des Antragstellers als Sachbearbeiter beim Z. mit

einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden ist trotz der Freistellungser-

klärung des Z. vom 11. Juli 2006 mit dem Beruf des Rechtsanwalts unver-

einbar.

a) Der rechtliche und tatsächliche Handlungsspielraum, der für die (wei-

tere) Ausübung des Anwaltsberufs unentbehrlich ist, wird vom Bundesgerichts-

hof in ständiger Rechtsprechung danach bestimmt, ob der Anwalt in der Lage

ist, den Anwaltsberuf in einem, wenn auch beschränkten, so doch nennenswer-

ten Umfang und jedenfalls mehr als nur gelegentlich auszuüben (BGHZ 33,

266, 268; BGH, Beschl. v. 16. November 1998 - AnwZ (B) 44/98, NJW-RR

1999, 570; v. 17. März 2003 - AnwZ (B) 3/02, NJW 2003, 1527). Diese Recht-

sprechung, die ein Mindestmaß an Unabhängigkeit und Professionalität des

Rechtsanwalts sichern soll, ist vom Bundesverfassungsgericht gebilligt und

auch für erforderlich gehalten worden, um den reinen "Feierabend-Anwalt" aus-

zuschließen und die Berufsbezeichnung des Rechtsanwalts nicht zu einem blo-

ßen Titel werden zu lassen. Für die Betroffenen ist die so begründete Ein-

schränkung zumutbar, weil sie über einen ausfüllenden und zeitlich belastenden

Hauptberuf verfügen, in der Regel also durch den Ausschluss vom Rechtsan-

waltsberuf weniger hart getroffen werden (BVerfG NJW 1993, 317, 319).

b) Dem Antragsteller fehlen die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkei-

ten, die Erfordernisse beider Berufe eigenverantwortlich zu organisieren und

aufeinander abzustimmen.

aa) In seinem Hauptberuf als Sachbearbeiter beim Z. hat der An-

tragsteller 38,5 Stunden in der Woche zu arbeiten. Nähere Angaben dazu, zu

welchen Zeiten er seinem Hauptberuf nachgeht, hat der Antragsteller nicht ge-

macht. Er hat nur ohne Darlegung von Einzelheiten von "Gleitzeit" gesprochen.

Aus der vom Anwaltsgerichtshof eingeholten Auskunft des Leiters der Hauptab-

teilung Personal des Z. ergibt sich, dass Sachbearbeiter und Referenten

- eine solche Stellung hat der Antragsteller inne - eine Präsenzpflicht trifft. Der

Antragsteller hat die 38,5 Stunden pro Woche an seinem Arbeitsplatz zu

verbringen und in dieser Zeit nach Weisung seiner Vorgesetzten zu arbeiten.

Seine Arbeitszeit im Hauptberuf steht danach für eine Anwaltstätigkeit grund-

sätzlich nicht zur Verfügung.

bb) Für seine Anwaltstätigkeit bleibt dem Antragsteller folglich rechtlich

gesehen nur diejenige Zeit, die er nicht beim Z. zu verbringen hat. Im We-

sentlichen wird es sich dabei um den frühen Morgen, die Abendstunden sowie

die Wochenenden handeln. Nun kann ein Rechtsanwalt nach eigenem Ermes-

sen entscheiden, wie viele und welche Mandate er annimmt und wie und wann

er die zur angemessenen Erledigung der Aufträge notwendigen Arbeiten leisten

will (Feuerich/Weyland, BRAO, 7. Aufl., § 7 Rdn. 124). Dem Antragsteller stün-

de es - bliebe er als Anwalt zugelassen - grundsätzlich frei, nur einige wenige

Mandate annehmen und zu ihrer Bearbeitung diejenige Zeit verwenden, die ihm

sein Hauptberuf belässt. Mandantengespräche können auch abends und an

Wochenenden stattfinden. Gleiches gilt für das Fertigen von Schriftsätzen, für

Recherchen sowie für die Fortbildung. In seinem Büro ist der Antragsteller je-

doch während der üblichen Büro- und Sprechzeiten für aktuelle und potentielle

Mandanten, für gegnerische Anwälte und sonstige Verhandlungspartner sowie

für Behörden und Gerichte nicht ansprechbar. Er mag über sein Handy jederzeit

und überall erreichbar sein. Anfragen beantworten oder in anderer Weise sach-

gerecht reagieren kann ein Anwalt ohne seine im Büro verwahrten Handakten

und seine sonstige informationelle Ausstattung vielfach jedoch nicht. Die neu

eingegangene Bürogemeinschaft ändert daran nichts.

cc) Über die erforderliche Unabhängigkeit und die damit verbundene

rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, den Anwaltsberuf auch auszuüben, ver-

fügt der Anwalt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur

dann, wenn er über seine Dienstzeit im Zweitberuf hinreichend frei verfügen

kann und während der Dienstzeiten bei seinem Arbeitgeber nicht nur in Aus-

nahmefällen erreichbar ist. Im Interesse einer geordneten Rechtspflege und im

Interesse des rechtsuchenden Publikums an einer wirksamen Vertretung und

Beratung durch einen unabhängigen Rechtsanwalt muss auch der in einem an-

deren Beruf tätige Anwalt grundsätzlich - auch während der Dienststunden bei

seinem Arbeitgeber - in der Lage sein, Gerichtstermine, eilige Schriftsätze, Te-

lefongespräche und alle sonstigen nicht aufschiebbaren Tätigkeiten zu erledi-

gen (BGH, Beschl. v. 16. November 1998, aaO). Diese Voraussetzung ist im

vorliegenden Fall, wie gezeigt, nicht erfüllt. Der Antragsteller ist in untergeord-

neter Stellung tätig, hat die Weisungen seiner Vorgesetzten zu befolgen und

keine rechtliche oder tatsächliche Möglichkeit, erforderlichenfalls für Vertretung

in seinem Hauptberuf zu sorgen, um sich einer dringenden Anwaltstätigkeit zu

widmen.

dd) Die vom Antragsteller beigebrachte Erklärung der Hauptabteilung

Personal des Z. vom 11. Juli 2006 ändert daran im Ergebnis nichts. Das Z.

gestattet dem Antragsteller mit dieser Erklärung, "neben seiner Tätigkeit beim

Z. " den Beruf als Rechtsanwalts auszuüben. Entgegen der vielfach geäußer-

ten Ansicht des Antragstellers liegt darin nicht zugleich das Einverständnis des

Arbeitgebers damit, dass der Antragsteller während der Arbeitszeit Schriftsätze

abfasst, E-Mails schreibt oder Telefonate führt. Die Erlaubnis, den Beruf des

Rechtsanwalts "neben" der Tätigkeit beim Z. auszuüben, bedeutet gerade

nicht, dass die mit dem Anwaltsberuf verbundenen Tätigkeiten während der mit

dem Hauptarbeitgeber vereinbarten Arbeitszeit stattfinden darf. Das Z. ge-

stattet dem Antragsteller lediglich, "seine Arbeitsstätte zur Wahrnehmung an-

waltlicher Termine zu verlassen, wenn dies seine Tätigkeit als Rechtsanwalt im

Einzelfall zwingend erforderlich macht". Diese Ausnahmeregelung könnte da-

hingehend zu verstehen sein, dass der Antragsteller außerdem dann, wenn es

im Einzelfall zwingend erforderlich ist, an seiner Arbeitsstätte (also während

seiner Arbeitszeit im Hauptberuf) anwaltlichen Tätigkeiten nachgehen darf.

Ständig oder auch nur regelmäßig darf er seine Arbeitszeit jedoch nicht für an-

dere als die mit dem Arbeitgeber arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeiten

verwenden. Ob dies - wie der Antragsteller und sein Vater in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat angedeutet haben - in der Praxis beim Z. anders

gehandhabt wird und insbesondere der unmittelbare Vorgesetzte des An-

tragstellers, der über eine Anwaltszulassung verfügt, insoweit sehr verständnis-

voll ist, ist für die Entscheidung nicht von Belang. Die Möglichkeit, gegen Ver-

tragspflichten zu verstoßen, erweitert den rechtlichen Handlungsspielraum des

Antragstellers nicht.

Darauf, ob der Antragsteller oder aber der Arbeitgeber über das Vorlie-

gen eines dringenden Ausnahmefalles zu befinden hat, kommt es nicht ent-

scheidend an. Gegebenenfalls würde schon aus zeitlichen Gründen kein Kon-

flikt ausgetragen werden, sondern eine einvernehmliche, den Interessen aller

Beteiligten möglichst gerecht werdende Lösung gefunden werden müssen. Die

Zustimmungserklärung des Z. ist jedoch darauf angelegt, dass von ihr - wenn

überhaupt - nur in geringem Umfang Gebrauch gemacht wird. In der Stellung-

nahme des Z. vom 28. Februar 2008 über die Praxis der Erteilung von Ne-

bentätigkeitsgenehmigungen heißt es dazu, die betroffenen Mitarbeiter und Mit-

arbeiterinnen erklärten in der Regel, dass sie "gerade mit Blick auf die Konkur-

renzsituation bei der Anwaltschaft nur sehr begrenzt tätig sind". Der Antragstel-

ler selbst hat gegenüber dem Anwaltsgerichtshof vorgetragen, ein Ausgleich

zwischen den Interessen des Haupt- und des Anwaltsberufs sei schon deshalb

erforderlich, um zu vermeiden, dass der hauptberufliche Anstellungsvertrag ge-

kündigt oder das Fortkommen im Hauptberuf erschwert werde. Das leuchtet

unmittelbar ein. Im Ergebnis läuft das auf eine "Feierabendtätigkeit" des haupt-

beruflich anderweitig gebundenen Anwalts hinaus, welche die Vorschriften der

§§ 7 Nr. 8, 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO gerade verhindern wollen, wenn es nicht so-

gar nur um die Führung des Titels "Rechtsanwalt" und die mit der Zulassung zur

Rechtsanwaltschaft verbundenen versorgungsrechtlichen Vorteile geht ("Titu-

laranwalt").

ee) Für seine gegenteilige Auffassung kann sich der Antragsteller nicht

auf die Entscheidungen vom 7. November 1960 (AnwZ (B) 2/60, BGHZ 33, 266

= NJW 1961, 216) und vom 17. März 2003 (AnwZ (B) 3/02, NJW 2003, 1527)

berufen, in welchen der Senat die Ausübung des Anwaltsberufs neben einer

vollschichtigen abhängigen Berufstätigkeit jeweils für zulässig erachtet hat. Die

Fälle, welche diesen Entscheidungen zugrunde lagen, unterscheiden sich we-

sentlich vom vorliegenden Fall. In der erstgenannten Entscheidung ging es um

einen Prokuristen, welcher im Hauptberuf nicht an feste Dienststunden gebun-

den war und sich durch einen Assessor vertreten lassen konnte. Den Anwalts-

beruf wollte er im Rahmen einer Sozietät mit zwei bereits zugelassenen haupt-

beruflich tätigen Anwälten ausüben. Die zweite Entscheidung betraf einen lei-

tenden Arzt, dem sein Arbeitgeber unwiderruflich gestattet hatte, seiner anwalt-

lichen Tätigkeit - soweit erforderlich - auch während seiner Dienstzeit den Vor-

rang einzuräumen, und welcher sich in seinen ärztlichen Aufgaben kraft seiner

Weisungsbefugnis als leitender Arzt durch einen von vier ihm nachgeordneten

Ärzten vertreten lassen konnte. Seinen Beruf als Anwalt übte er in Sozietät mit

einem vollberuflich tätigen Anwalt aus, so dass jedenfalls Besetzung und Er-

reichbarkeit der Kanzlei während der üblichen Geschäftszeiten gewährleistet

war; er hatte überdies - anders als der Antragsteller, der für seine vornehmlich

gutachterliche Tätigkeit keine Anwaltszulassung braucht - nachgewiesen, dass

er in erheblichem Umfang tatsächlich als Anwalt tätig war. In beiden Fällen

konnte der jeweilige Anwalt also auftretende Pflichtenkollisionen zwischen dem

Hauptberuf einerseits und der anwaltlichen Nebentätigkeit andererseits eigen-

verantwortlich regeln, wie es jeder Rechtsanwalt tut, der nicht alle ihm gestell-

ten Aufgaben gleichzeitig erledigen kann. Der Antragsteller ist demgegenüber

im Hauptberuf in untergeordneter Stellung beschäftigt, dabei an feste Zeiten

gebunden und hat keinen weisungsabhängigen Vertreter zur Seite, der für ihn

einspringen könnte. Von der ihm erteilten Erlaubnis, anwaltliche Tätigkeiten in

dringenden Einzelfällen auch während seiner Arbeitszeit auszuüben, kann und

darf er allenfalls in geringem Umfang Gebrauch machen. Eine anwaltliche Tä-

tigkeit kann er unter diesen Umständen - wenn überhaupt - nur als "Feier-

abendanwalt" ausüben. Das genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht.

Ganter Ernemann Schmidt-Ränsch Lohmann

Martini Quaas Braeuer

Vorinstanz:

AGH Koblenz, Entscheidung vom 30.05.2008 - 1 AGH 10/07 (1/1) -