BGH Beschluss vom 17.11.2009 – EnVR 56/08

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

EnVR 56/08

BESCHLUSS

Verkündet am: 17. November 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

Pumpspeicherkraftwerke

EnWG § 3 Nr. 25; StromNEV § 14 Abs. 1 Satz 1

Der Betreiber eines Pumpspeicherkraftwerks, der für dessen Betrieb aus dem Netz Strom entnimmt, ist Letztverbraucher i.S. des § 3 Nr. 25 EnWG und damit entgeltpflichtiger Netznutzer nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV.

BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - EnVR 56/08 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 17. November 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und

Dr. Löffler

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss

des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

24. September 2008 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-

rens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetz-

agentur zu tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 57 Mio. €

festgesetzt

Gründe:

Die Antragstellerin betreibt das Übertragungsnetz in den nördlichen Bun-

desländern. An ihr Höchstspannungsnetz sind drei Pumpspeicherkraftwerke

angeschlossen. Diese Pumpspeicherkraftwerke arbeiten nach folgendem Sys-

tem: Mit elektrischer Energie aus dem Höchstspannungsnetz werden Pumpen

angetrieben, die Wasser aus einem unteren Becken in ein höher gelegenes

Sammelbecken pumpen. Besteht Bedarf, Energie dem Netz zuzuführen, wird

das Wasser aus dem oberen Becken abgelassen. Das abfließende Wasser

treibt dann Drehturbinen an, wodurch - wie bei einem herkömmlichen Wasser-

kraftwerk - Strom erzeugt wird, der in das Höchstspannungsnetz eingespeist

wird. Die drei Pumpspeicherkraftwerke verfügen über eine Gesamtleistung von

2.430 MW. Sie stehen im Eigentum der Vattenfall Generations AG & Co. KG,

einem Schwesterunternehmen der Antragstellerin.

Die Antragstellerin beantragte am 25. Juni 2007 bei der Bundesnetz-

agentur gemäß § 23a EnWG die Genehmigung ihrer Netzentgelte für das Jahr

2008. In ihrem Genehmigungsantrag berücksichtigte sie entsprechend der Ver-

fahrensweise aus den Vorjahren die Netznutzung durch die Pumpspeicher-

kraftwerke nicht. Dem Genehmigungsantrag entsprach die Bundesnetzagentur

nicht im vollen Umfang. Neben weiteren Kürzungen legte sie insbesondere fest,

dass der Strombezug der Pumpspeicherkraftwerke - entgegen der Genehmi-

gungspraxis in den Vorjahren - netzentgeltpflichtig sei. Hiergegen hat sich die

Antragstellerin mit der Beschwerde gewandt, mit der sie allein geltend macht,

die Stromentnahme der Pumpspeicherkraftwerke sei zu Unrecht als entgelt-

pflichtige Netznutzung in Ansatz gebracht worden. Das Beschwerdegericht hat

das Rechtsmittel der Antragstellerin zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen -

Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.

II.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Antragstellerin zu Recht

als zulässig erachtet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Bun-

desnetzagentur sowohl formell als auch materiell beschwert. Für die Annahme

einer materiellen Beschwer reicht es aus, dass der Betroffene durch die ange-

fochtene Entscheidung individuell und unmittelbar betroffen ist (BGH, Beschl. v.

11.11.2008 - EnVR 1/08, WuW/E D-ER 2535 Tz. 18 - citiworks; Beschl. v.

14.10.2008 - EnVR 79/07, WuW/E DE-R 2512 Tz. 7 ff. - Ulm/Neu-Ulm). Die von

der Bundesnetzagentur angeordnete Berücksichtigung der Netznutzung durch

die Pumpspeicherkraftwerke berührt die Antragstellerin schon deshalb unmittel-

bar, weil sie die von ihr geltend gemachten Kosten nicht vollständig auf die

nächste Netzebene umlegen darf. Dass die Antragstellerin auf der Grundlage

der Entscheidung der Bundesnetzagentur möglicherweise gegenüber Dritten,

nämlich den Pumpspeicherkraftwerken, die Netzentgelte geltend machen kann,

lässt ihre Beschwer nicht entfallen.

III.

Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

ausgeführt, dass die Betreiber von Pumpspeicherkraftwerken entgeltpflichtige

Netznutzer i.S. der §§ 20 f. EnWG seien. Das Pumpspeicherkraftwerk müsse

als Letztverbraucher (§ 14 StromNEV) angesehen werden, weil durch das

Hochpumpen des Wassers Strom verbraucht werde. Hieran ändere auch der

Umstand nichts, dass mit dem Ablassen des Wassers wieder Strom zurückge-

wonnen werden könne, wenn auch nur in der Größenordnung von 75 bis 80%

des eingesetzten Stroms. Zwar sei der gesamte Vorgang wirtschaftlich betrach-

tet ein System, in dem Energie gespeichert werden solle. Da die Energie zu-

nächst jedoch verbraucht werde, indem sie in mechanische Energie umgewan-

delt werde, liege ein Letztverbrauch vor; der Zweck des Verbrauchs sei irrele-

vant. Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV, der die Ein-

speisung von Strom von der Netzentgeltpflicht befreie, komme nicht in Betracht,

weil es insofern an einer Lücke in den Regelungen der Stromnetzentgeltverord-

nung fehle. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit der Entgeltpflicht jeden Strom-

verbrauch erfassen wollen. Wenn er die Pumpspeicherkraftwerke in Bezug auf

die Netzentgeltpflicht hätte privilegieren wollen, hätte er für sie einen Ausnah-

metatbestand schaffen müssen, was er - im Gegensatz zu den Gesetzgebern in

anderen Staaten - nicht getan habe.

2. Diese Ausführungen des Beschwerdegerichts lassen keinen Rechts-

fehler erkennen. Das Beschwerdegericht hat - in Bestätigung der Bundesnetz-

agentur - die Inanspruchnahme von Strom für den Betrieb der Pumpspeicher-

kraftwerke zu Recht als Letztverbrauch i.S. des § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV

angesehen.

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV werden die Kosten der Netz- und

Umspannebenen, beginnend bei der Höchstspannung, jeweils anteilig auf die

nachgelagerte Netz- oder Umspannebene verteilt (Kostenwälzung), soweit die-

se Kosten nicht der Entnahme von Letztverbrauchern und Weiterverteilern aus

der jeweiligen Netzebene zuzuordnen sind. Entgeltpflichtig ist nur der Letzt-

verbraucher. Dagegen ist die bloße (Zwischen-)Speicherung von Elektrizität aus

dem Netz nicht entgeltpflichtig, weil ein entsprechender Entgelttatbestand nicht

besteht und gemäß § 17 Abs. 8 StromNEV die Entgelttatbestände abschließend

geregelt sind.

Ob die Versorgung des Pumpspeicherkraftwerks mit Strom eine entgelt-

pflichtige Netznutzung ist, hängt somit davon ab, ob dieses als Letztverbraucher

anzusehen ist. Der Begriff des Letztverbrauchers ist in § 3 Nr. 25 EnWG legal

definiert. Danach sind Letztverbraucher natürliche und juristische Personen, die

Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Diese Begriffsbestimmung deckt

sich inhaltlich mit der in Art. 2 Nr. 9 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie

(2003/54/EG) vom 26. Juni 2003 (EltRL), die den "Endkunden" als denjenigen

bestimmt, der Elektrizität für den eigenen Verbrauch kauft. Insoweit ist - wie aus

den Begriffsbestimmungen der Art. 2 Nr. 10 und 11 EltRL deutlich wird - End-

kunde nicht nur derjenige, der für den eigenen Haushalt Energie beschafft,

sondern auch derjenige, der Elektrizität für gewerbliche Zwecke erwirbt, wobei

hierzu auch Erzeuger und Großhändler zählen (Nr. 11).

b) Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die Pumpspeicher-

kraftwerke als Letztverbraucher im Sinne dieser Begriffsbestimmung angese-

hen. Die Inanspruchnahme von Elektrizität aus dem Netz für das Hochpumpen

des Wassers vom unteren in das obere Becken des Pumpspeicherkraftwerkes

begründet einen Letztverbrauch i.S. des § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV, auch

wenn von dem Pumpspeicherkraftwerk dann wieder Strom ins Netz abgegeben

wird. Der Pumpvorgang zehrt die entnommene elektrische Energie zunächst

auf. Wird das Wasser aus dem oberen Becken abgelassen, wird neue elektri-

sche Energie gewonnen. Dies sind grundsätzlich zwei getrennte Vorgänge, die

jeweils auch unterschiedlich abgerechnet werden. Die Pumpspeicherkraftwerke

kaufen den Strom aus dem Höchstspannungsnetz an und veräußern den von

ihnen eingespeisten Strom wieder. Insoweit nutzen sie das Höchstspannungs-

netz, indem sie aus diesem Netz Strom beziehen, den sie für eigene Zwecke

verwenden. Damit sind sie Letztverbraucher im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1

StromNEV.

Dem steht nicht entgegen, dass Pumpspeicherkraftwerke ihrer Funktion

nach letztlich die Bedeutung eines Speichers haben, weil sie Strom in der Ü-

berschussphase entnehmen und in der Mangelsituation einspeisen. Hierauf

kommt es für die Frage einer Entgeltpflicht der Netznutzung nicht an, da nach

dem Regelungszusammenhang der Stromnetzentgeltverordnung die Entnahme

und die Einspeisung von Strom getrennt zu behandeln sind. Entgeltpflichtig

nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV ist neben der Weiterverteilung, die nicht mit

einer Entnahme elektrischer Energie aus dem Netz verbunden ist, der Letzt-

verbrauch. Das Nebeneinander von Weiterverteilung und Letztverbrauch als

Form entgeltpflichtiger Netznutzung macht deutlich, dass die Nutzung der

Energie maßgebend ist, und zwar - wie Art. 2 Nr. 11 EltRL ausdrücklich be-

stimmt - auch die durch Erzeuger oder Großhändler. Deshalb ist Letztverbrauch

i.S. des § 3 Nr. 25 EnWG - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - eben-

so ein Verbrauch, der nur zu einer Energieumwandlung führt. Entscheidend ist

allein, dass der entnommene Strom für eine bestimmte energieabhängige Funk-

tion verwendet und hierfür aufgezehrt wird. Selbst wenn dadurch eine andere

Energieform (im vorliegenden Fall: die Lageenergie des hochgepumpten Was-

sers) entsteht, ändert dies nichts am Letztverbrauch der primär eingesetzten

Elektrizität i.S. des § 3 Nr. 25 EnWG. Der vom Pumpspeicherkraftwerk ange-

kaufte Strom wird für dessen Betrieb genutzt.

c) Entscheidend kommt hinzu, dass auch weitere gesetzliche Vorschrif-

ten dafür sprechen, die Stromentnahme der Pumpspeicherkraftwerke als ent-

geltpflichtige Netznutzung anzusehen.

Eine andere Auslegung wäre insbesondere mit dem durch das Gesetz

zur Beschleunigung des Ausbaus der Höchstspannungsnetze vom 21. August

2009 (BGBl. I S. 2870) dem § 118 EnWG angefügten Absatz 7 nicht in Einklang

zu bringen. Er bestimmt, dass nach dem 31. Dezember 2008 neu errichtete

Pumpspeicherkraftwerke und andere Anlagen zur Speicherung elektrischer

Energie, die bis zum 31. Dezember 2019 in Betrieb gehen, für einen Zeitraum

von zehn Jahren ab Inbetriebnahme hinsichtlich des Bezugs der zu speichern-

den elektrischen Energie von den Entgelten für den Netzzugang freigestellt

sind. Die Regelung ergibt nur Sinn, wenn der Gesetzgeber selbst grundsätzlich

von einer Netzentgeltpflichtigkeit ausgeht. Zugleich legt sie unmissverständlich

fest, dass Netznutzungsentgelte für die Pumpspeicherkraftwerke, die vor die-

sem Zeitpunkt errichtet wurden, auch in Zukunft nicht erlassen werden sollen.

Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber mit der grundsätzlichen Entgelt-

pflicht eine Neuregelung schaffen wollte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil:

Aus der Begründung zu § 118 Abs. 7 EnWG (BT-Drucks 16/12898

S. 20), der erst in der Endphase des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt wur-

de, ergibt sich, dass der Zubau weiterer Pumpspeicherkraftwerke im Hinblick

auf die zunehmende Windenergieeinspeisung als kurzfristig wünschenswert

eingestuft wurde (BT-Drucks aaO). Die in § 118 Abs. 7 EnWG vorgesehene

befristete Aufhebung der Netzentgeltpflicht ist der Sache nach damit letztlich

eine Anschubsubventionierung, die einen Anreiz für den Bau neuer Pumpspei-

cherkraftwerke schaffen soll, indem diese für eine Anlaufphase von zehn Jah-

ren von der Netzentgeltpflicht befreit werden. Damit wird inzident aber zugleich

ausgesagt, dass die Entnahme von Strom für ein Pumpspeicherkraftwerk gene-

rell eine entgeltpflichtige Netznutzung darstellt. Der Gesetzgeber wollte mit der

Novelle demnach nicht die - ihm zu diesem Zeitpunkt bereits bekannte - neuere

Genehmigungspraxis der Bundesnetzagentur korrigieren, sondern vielmehr nur

die Errichtung neuer Pumpspeicherkraftwerke fördern.

Auch aus dem Regelungszusammenhang des Stromsteuergesetzes er-

gibt sich mittelbar, dass der Gesetzgeber die Pumpspeicherkraftwerke als Letzt-

verbraucher von Strom ansieht. Dieses Gesetz knüpft die Steuerpflicht daran,

dass Strom durch Letztverbraucher aus dem Versorgungsnetz entnommen wird

(§ 5 Abs. 1 StromStG). Strom, der zur Stromerzeugung entnommen wird, ist

nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 StromStG von der (Strom-)Steuer befreit. In der hierzu

ergangenen Verordnung vom 15. Juni 2000 (BGBl I S. 794) wird in § 12 Abs. 1

Nr. 2 bestimmt, dass der zur Stromerzeugung entnommene Strom auch derje-

nige ist, der in Pumpspeicherkraftwerken von den Pumpen zum Fördern der

Speichermedien zur Erzeugung von Strom im technischen Sinne verbraucht

wird. Dies lässt den Schluss zu, dass der Strombezug der Pumpspeicherkraft-

werke – vorbehaltlich der Freistellung – als steuerpflichtiger Letztverbrauch i.S.

von § 5 Abs. 1 StromStG anzusehen ist.

d) Die Einwände der Antragstellerin gegen die Behandlung der Betreiber

von Pumpspeicherkraftwerken als netzentgeltpflichtige Letztverbraucher kön-

nen nicht überzeugen:

Entgegen ihrer Auffassung wird die in einem Pumpspeicherkraftwerk an-

gewandte Speichertechnologie gegenüber anderen Speichertechnologien durch

diese Auslegung nicht systemwidrig diskriminiert. Vielmehr werden lediglich

unterschiedliche Sachverhalte ihrer jeweiligen Natur entsprechend verschieden

behandelt und berücksichtigt, dass das Pumpspeicherkraftwerk Energie nicht

im eigentlichen Sinne speichert, sondern über den Verbrauch von Elektrizität

neuen Strom erzeugt.

Der Umstand, dass die Zuleitung des Stroms an ein Pumpspeicherkraft-

werk umsatzsteuerlich nicht als Lieferung i.S. des § 3 Abs. 1 UStG angesehen

wird (BFHE 172, 148), weil der subjektive Tatbestand der Verschaffung nicht

erfüllt ist, lässt für das eigenständige Regelungswerk der Stromnetzentgeltver-

ordnung keine Rückschlüsse zu. Hier ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV

allein die Entnahme durch einen Letztverbraucher maßgebend.

Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auch auf § 15 Abs. 1 Satz 3

StromNEV. Zwar trifft zu, dass für die Einspeisung des von einem Pumpspei-

cherkraftwerk erzeugten Stroms nach § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV keine

Netzentgelte anfallen, weil für die Einspeisung von Strom generell keine Netz-

entgelte zu entrichten sind. Das ändert aber nichts daran, dass die vorherige

Entnahme von Strom aus dem Netz entgeltpflichtig ist. Die Tätigkeit der Pump-

speicherkraftwerke kann auch nicht als einheitlicher (kostenfreier) Einspei-

sungsvorgang angesehen werden. Insoweit gilt für die Stromerzeugung durch

ein Pumpspeicherkraftwerk nichts anderes als für jeden Energieerzeuger, der

Elektrizität für die Energieerzeugung in Anspruch nimmt. Soweit er diese ver-

braucht (etwa durch Stromverbrauch beim Anfahren von Kraftwerken), ist er

Letztverbraucher und netzentgeltpflichtig nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV.

Für eine abweichende Beurteilung bei einem Pumpspeicherkraftwerk ist kein

Raum. Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV auf den

gesamten Stromhaushalt des Pumpspeicherkraftwerks scheidet aus. Es fehlt

ersichtlich an einer Regelungslücke, die eine Analogie erst eröffnen könnte.

Schließlich verstößt die Heranziehung der Betreiber von Pumpspeicher-

kraftwerken zu Netzentgelten weder gegen die Vorgaben des Energie-

wirtschaftsgesetzes noch ist sie systemwidrig. Es mag sein, dass den Pump-

speicherkraftwerken energiewirtschaftlich eine wesentliche Funktion zukommt,

weil sie antizyklisch die Auslastung der Netzinfrastruktur steuern können. Sie

sind insbesondere in der Lage, Strom aus dem Netz zu nehmen, wenn eine

Überlastung droht. Im Zusammenhang mit den Erneuerbaren Energien haben

die Pumpspeicherkraftwerke eine besondere Bedeutung, weil die Energieein-

speisung dieser Energieträger stark von den äußeren Rahmenbedingungen

(Wind, Sonnenlicht) abhängt. Die Funktionsweise des Pumpspeicherkraftwerks

erlaubt den Strombezug aus dem Netz auch in solchen Phasen, in denen aus

Erneuerbaren Energien kein Strom gewonnen werden kann.

Diese Gesichtspunkte sprechen aber nicht per se gegen die Entgelt-

pflicht der Netznutzung durch Pumpspeicherkraftwerke. Es

lässt sich

- entgegen der Auffassung der Antragstellerin - in Bezug auf die Gesamtheit der

Stromkunden nicht generell feststellen, dass hierdurch eine Verteuerung der

Elektrizitätsversorgung eintreten muss. Wären die Pumpspeicherkraftwerke

nämlich nicht netzentgeltpflichtig, so träfen die Netznutzer der nachgelagerten

Netzebenen entsprechend erhöhte Netznutzungsentgelte (§ 14 Abs. 1 Satz 1

StromNEV). Sind die Pumpspeicherkraftwerke dagegen netzentgeltpflichtig, so

verringern sich die Netzkosten für die Gesamtheit der Netznutzer auf den nach-

geordneten Netzebenen. Allerdings werden die Preise für den von den Pump-

speicherkraftwerken eingespeisten Strom wegen der von ihnen zu entrichten-

den Netzentgelte höher ausfallen müssen. Bei einer Gesamtbetrachtung ist

nicht ohne weiteres erkennbar, ob die Entgeltpflicht der Netznutzung für Pump-

speicherkraftwerke bei den Endkunden und insbesondere bei den privaten

Haushalten zu einer Verteuerung der Stromversorgung führen würde. Schon

weil eine schlüssige Darlegung einer Kostensteigerung für den Endverbraucher

fehlt, lässt sich der von der Antragstellerin behauptete Verstoß gegen die Ziel-

vorgaben des § 1 EnWG nicht feststellen, so dass offen bleiben kann, ob die

Antragstellerin diesen Gesichtspunkt überhaupt in zulässiger Form in das

Rechtsbeschwerdeverfahren eingebracht hat.

Zutreffend ist allerdings, dass durch die Erhöhung der Preise für den

Strom, der aus den Pumpspeicherkraftwerken ins Netz eingespeist wird, des-

sen Absatzmöglichkeiten beeinträchtigt werden. Hierin liegt aber - worauf die

Bundesnetzagentur zutreffend hingewiesen hat - sogar ein Element der Wett-

bewerbsgleichheit, weil andere Stromerzeuger, die z.B. den Energieträger Gas

einsetzen, auch Netzentgelte entrichten müssen. Dies zeigt vor allem das Bei-

spiel der Gasturbinenwerke, die im Hinblick auf die Gewährleistung der Versor-

gungssicherheit teilweise ähnliche Funktionen wie Pumpspeicherkraftwerke

übernehmen, weil jedenfalls eine Unterversorgung des Netzes auch durch sol-

che Gasturbinenwerke ausgeglichen werden könnte.

Die von der Antragstellerin vorgebrachten weiteren Bedenken betreffen

in erster Linie die Frage nach dem energiepolitischen Sinn der Netzentgelt-

pflicht für Pumpspeicherkraftwerke. Für derartige Erwägungen ist jedoch im

Rahmen der Auslegung der vorhandenen Normen kein Raum. Sie können sich

nur an den Gesetzgeber richten. Dieser hat allerdings - wie oben ausgeführt -

mit der Schaffung des § 118 Abs. 7 EnWG die Entscheidung getroffen, Pump-

speicherkraftwerke nicht generell von der Netzentgeltpflicht zu befreien.

Tolksdorf

Raum

Kirchhoff

Grüneberg

Löffler

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.09.2008 - VI-3 Kart 5/08 (V) -