BGH Beschluss vom 19.11.2009 – I ZR 33/08

BUNDESGERICHTSHOF

I ZR 33/08

vom

19. November 2009

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. November 2009

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,

Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

beschlossen:

Die Anhörungsrüge gegen den Beschluss vom 13. August 2009

wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhö-

rungsrüge ist nicht begründet.

Der Senat hat bei der Berechnung des Wertes der Beschwer der Beklag-

ten nunmehr die in erster Instanz angefallenen Reisekosten berücksichtigt. Zu

den in zweiter Instanz entstandenen Reisekosten befanden sich Angaben we-

der in den Akten noch in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde der

Beklagten, so dass diese Kosten bei der Berechnung des Wertes der Beschwer

schon von vornherein nicht in Ansatz gebracht werden konnten. Entgegen der

Auffassung der Beklagten hat die Berücksichtigung der in erster Instanz ange-

fallenen Reisekosten nicht zu einem Wert der Beschwer von mehr als 20.000 €

geführt.

Bei der Berechnung der Kosten im Senatsbeschluss vom 13. August

2009 ist unberücksichtigt geblieben, dass im Falle einer Teilerledigung der

Hauptsache - wie im vorliegenden Fall - die Beschwer des die Erledigung in

Abrede stellenden und weiterhin Klageabweisung begehrenden Beklagten mit

einer Differenzrechnung zu ermitteln. Dabei sind von den Gesamtkosten die

Kosten abzuziehen, die entstanden wären, wenn der Prozess ohne den erledig-

ten Teil geführt worden wäre (BGH, Beschl. v. 13.7.2005 - XII ZR 295/02,

NJW-RR 2005, 1728 m.w.N.). Der Wert des nicht erledigten Teils beträgt

880,10 €. Dies gilt gemäß § 43 Abs. 2 GKG auch dann, wenn die Abmahnkos-

ten als Nebenforderung eingestuft werden.

Danach sind von dem im Beschluss vom 13. August 2009 errechneten

Kostenbetrag von 18.629,20 € für die erste Instanz 500 € (Gerichtskosten:

135 €; 2x Verfahrensgebühr 1, 3: 169 €; 2x Terminsgebühr 1, 2: 156 €; 2x Aus-

lagenpauschale: 40 €) und für die zweite Instanz 584 € (Gerichtskosten: 180 €;

2x Verfahrensgebühr 1, 6: 208 €; 2x Terminsgebühr 1, 2: 156 €; 2x Auslagen-

pauschale: 40 €) in Abzug zu bringen, so dass sich der Kostenbetrag auf

17.545,20 € vermindert. Werden zu diesem Betrag die Abmahnkosten in Höhe

von 880,10 € und die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Reisekosten für

die erste Instanz in Höhe von 897,23 € hinzugerechnet, so beläuft sich die Be-

schwer der Beklagten auf insgesamt 19.322,53 €. Die Beklagte hätte ohnehin

innerhalb der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde darlegen

müssen, in welcher Höhe sie hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des

Rechtsstreits mit Kosten belastet wird (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1728). Dazu

findet sich in ihrer Beschwerdebegründung kein Vortrag. Die Klägerin weist in

ihrer Erwiderung zur Gehörsrüge mit Recht darauf hin, dass die in der Be-

schwerdebegründung versäumte Darlegung der Beschwer durch Kosten nicht

mit der Anhörungsrüge nachgeholt werden kann. Die Nichtberücksichtigung der

in erster Instanz angefallenen Reisekosten im Beschluss vom 13. August 2009

kann die Beklagte mithin nicht in erheblicher Weise in ihrem Anspruch auf

rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Koch

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 09.05.2006 - 416 O 141/05 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.01.2008 - 5 U 109/06 + 5 W 72/06 -