BGH Beschluss vom 22.12.2009 – EnVR 64/08

BUNDESGERICHTSHOF

EnVR 64/08

BESCHLUSS

vom

22. Dezember 2009

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsidenten des Bun-

desgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-

Beck, Dr. Bergmann und Dr. Grüneberg

am 22. Dezember 2009

beschlossen:

Die Betroffene hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweck-

entsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kos-

ten der Bundesnetzagentur zu tragen.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes beträgt bis zu den über-

einstimmenden Erklärungen der Erledigung der Hauptsache

50.000 €.

Gründe:

I.

1

Die Betroffene ist ein in Berlin ansässiger Stromversorger. Nachdem ihr

am 1. März 2004 die Genehmigung zum bundesweiten Stromhandel nach § 3

EnWG a.F. erteilt worden war, wurde sie im Dezember 2005 von der Bundes-

netzagentur aufgefordert, die bis dahin unterbliebene Anzeige der Energiebelie-

ferung gemäß § 5 Satz 1 EnWG vorzulegen und ihre personelle, technische

und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die Zuverlässigkeit ihrer Geschäfts-

leitung darzulegen. Da die vorgelegten Unterlagen nach Auffassung der Bun-

desnetzagentur Zweifel an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aus-

räumten, leitete diese am 5. Februar 2007 ein förmliches Untersagungsverfah-

ren ein. Im Rahmen dieses Verfahrens ordnete die Bundesnetzagentur mit Be-

weisbeschluss vom 23. Juli 2008 die Einholung eines Sachverständigengutach-

tens zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Betroffenen an.

2

Gegen diesen Beweisbeschluss hat die Betroffene Beschwerde einge-

legt. Das Beschwerdegericht hat das Begehren als nicht statthaft verworfen,

weil der angefochtene Beschluss keine anfechtbare Entscheidung der Regulie-

rungsbehörde im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG oder des § 68 Abs. 2

EnWG darstelle. Hiergegen hat sich die Betroffene mit der vom Beschwerdege-

richt zugelassenen Rechtsbeschwerde gewendet. Im Verlaufe des Rechtsbe-

schwerdeverfahrens haben die Betroffene und die Bundesnetzagentur das Ver-

fahren übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Bundesnetzagentur

nach Überprüfung des Vorliegens der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der

Betroffenen das Untersagungsverfahren gemäß § 5 Satz 4 EnWG eingestellt

hat. Die Betroffene und die Bundesnetzagentur stellen wechselseitige Kosten-

anträge.

II.

3

4

Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung entscheidet der Se-

nat nur noch über die Verfahrenskosten. Es entspricht der Billigkeit, die Betrof-

fene umfassend mit den Kosten des Verfahrens zu belasten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die nach

§ 90 EnWG zu treffende Entscheidung über die Kostenlast grundsätzlich nach

dem Ausgang des Verfahrens. Die Rechtsbeschwerde wäre ohne Erfolg geblie-

ben, weil das Beschwerdegericht zu Recht in dem Beweisbeschluss vom

23. Juli 2008 keine Entscheidung der Bundesnetzagentur im Sinne des § 75

Abs. 1 Satz 1 EnWG erblickt hat. Wie der Senat mit Beschluss vom 29. April

2008 (KVZ 45/07) zu § 63 Abs. 1 GWB, dem § 75 Abs. 1 EnWG nachgebildet

ist, entschieden und im Einzelnen begründet hat, sollen danach nur endgültige

Regelungen im Außenverhältnis einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen wer-

den. Dagegen sind Zwischenentscheidungen in kartell- wie auch in energiewirt-

schaftsrechtlichen Verwaltungssachen grundsätzlich unanfechtbar (vgl. hierzu

auch Senat, Beschl. v. 11. November 2008 - KVR 18/08, WuW/E DE-R 2551 f.,

Tz. 9 ff. - Werhahn/Norddeutsche Mischwerke).

5

Bei dem mit der Beschwerde angefochtenen Beweisbeschluss handelt es

sich um eine solche - nicht selbständig anfechtbare - Zwischenentscheidung.

Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Anfechtung eines Beweisbe-

schlusses auch außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs der insoweit

einschlägigen Verfahrensvorschriften - wie etwa §§ 44a, 146 Abs. 2 VwGO,

§ 355 Abs. 2 ZPO, § 172 Abs. 2 SGG, § 128 Abs. 2 FGO - ausgeschlossen ist

(Senat, WuW/E DE-R 2551, 2552 f., Tz. 13 - Werhahn/Norddeutsche Misch-

werke m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Betroffenen ergibt sich aus § 68

Abs. 2 EnWG nichts anderes. Soweit nach dessen Satz 2 für die Entscheidung

über die Beschwerde das Oberlandesgericht zuständig ist, bezieht sich dies

offensichtlich nur auf die Fälle, in denen gegen Entscheidungen nach den in

Satz 1 aufgeführten Vorschriften die Beschwerde eröffnet ist. Die allgemeine

Statthaftigkeit der Beschwerde gegen den Beweisbeschluss als solchen ist

hierdurch nicht angeordnet.

III.

6

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird - in Übereinstimmung mit dem

Beschwerdegericht - auf 50.000 € festgesetzt. Das Beschwerdegericht hat in

seiner Entscheidung zutreffend auf das Interesse der Betroffenen an der An-

fechtung des Beweisbeschlusses abgestellt. Für eine Herabsetzung dieses Be-

trages legt die Betroffene keine Umstände dar.

Tolksdorf

Raum

Meier-Beck

Bergmann

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.09.2008 - VI-3 Kart 38/08 (V) -