BVerwG Beschluss vom 21.05.2026 – 1 WB 56.25

Die Referenzgruppe vom 23. Januar 2025 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. Juli 2025 werden aufgehoben.

Das Bundesministerium der Verteidigung wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für den Antragsteller eine neue Referenzgruppe für die Dauer seiner Aufnahme in die Schutzzeit nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zu bilden.

Soweit der Rechtsstreit die Schadlosstellung des Antragstellers betrifft, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten unzulässig. Insoweit wird der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Münster verwiesen.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zur Hälfte dem Bund auferlegt. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung des Verwaltungsgerichts Münster vorbehalten.

Der Antrag betrifft die Bildung einer Referenzgruppe.

Der ... geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Er wurde 2016 nach dem Grundwehrdienst und zahlreichen Reservedienstleistungen als Offizier des Truppendienstes im Dienstgrad Major wiedereingestellt. Im Vorstellungsgespräch am 22. März 2016 war er explizit darauf hingewiesen worden, dass eine Wiedereinstellung nur als Soldat auf Zeit erfolge und keine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten vorgesehen sei. Ihm ist der Kompetenzbereich Militärisches Nachrichtenwesen zugewiesen. Seit 2017 wurde er auf einem A 13 - A 14 gebündelten Dienstposten verwendet. 2020 wurde er zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Juli 2020 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit Oktober 2022 wird er beim ... in M. - aktuell als Stabsoffizier z.b.V. - verwendet.

Mit Wirkung vom 31. Januar 2024 wurde er wegen einer bei einer besonderen Auslandsverwendung erlittenen gesundheitlichen Schädigung unter Feststellung eines Einsatzunfalles in eine Schutzzeit nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz aufgenommen. Seine 2017 nach einer Weiterverpflichtungserklärung auf 13 Jahre festgesetzte Dienstzeit hätte mit dem September 2024 geendet. Infolge der Aufnahme in die Schutzzeit und der Begründung eines Wehrdienstverhältnisses besonderer Art wird seine Dienstzeit aber nach derzeitigem Stand voraussichtlich mit dem Juni ... enden.

Da der Antragsteller wegen der Aufnahme in die Schutzzeit nicht beurteilt werden darf, wurde für ihn am 23. Januar 2025 eine Referenzgruppe gebildet. In dieser nimmt er unter 17 Soldaten den 16. Rangplatz ein. Berücksichtigt waren hierbei ausschließlich Zeitsoldaten, denen sechs unterschiedliche Kompetenzbereiche zugeordnet waren. Mit Schreiben vom 7. Februar 2025 informierte ihn das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr über die Bildung der Referenzgruppe.

Nachdem dem Antragsteller das Schreiben zu einem nicht aktenkundigen Zeitpunkt ausgehändigt worden war, beschwerte sich der Antragsteller unter dem 28. Februar 2025 gegen die Bildung der Referenzgruppe. Er rügte die fehlende Homogenität ihrer Zusammensetzung. Im Bereich des Nachrichtenmanagements müsse es ausreichend Soldatinnen oder Soldaten für die Bildung der Referenzgruppe geben. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 31. Mai 2025 trug er ergänzend vor, die Bildung der Referenzgruppe sei schon deswegen rechtswidrig, weil die Heranziehung ausschließlich von Zeitsoldaten als Referenzpersonen eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung darstelle. Bei Beförderungs- und Einweisungsreihenfolgen finde eine statusbezogene Differenzierung nicht statt.

Mit Bescheid vom 8. Juli 2025, dem Antragsteller zugestellt am selben Tage, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde des Antragstellers vom 28. Februar 2025 gegen die Referenzgruppe vom 23. Januar 2025 zurück.

Die Beschwerde sei zulässig, aber unbegründet. Die Referenzgruppe sei nach § 27b Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SG zu bilden. Hierfür sei nach § 3a Abs. 1 Satz 1 SLV das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zuständig. Die Bildung sei materiell rechtmäßig, da sie § 27b SG, § 3a SLV und den Vorgaben der Nr. 304, Nr. 308 und Nr. 309 AR A-1336/1 entspreche. Mangels nach Maßgabe von Nr. 308 AR A-1336/1 geeigneter Referenzpersonen im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit seien Erweiterungen nach Nr. 309 AR A-1336/1 erforderlich gewesen. Erst im fünften Erweiterungsschritt seien 16 Referenzpersonen identifiziert worden. Die Reihung sei nach Maßgabe der aktuellen planmäßigen Beurteilungen erfolgt.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Juli 2025 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 31. Juli 2025 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung wiederholt der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen.

Der Antragsteller beantragt,

1. den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 8. Juli 2025 und die gebildete Referenzgruppe des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr aufzuheben,

2. das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, für den Antragsteller eine neue, rechtmäßige Referenzgruppe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu bilden,

3. ihn ggf. schadlos zu stellen, sofern er aufgrund der rechtmäßig gebildeten Referenzgruppe schon zu einem früheren Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe A 15 hätte eingewiesen werden können.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist es auf den Beschwerdebescheid.

Mit Verfügung der Berichterstatterin vom 15. April 2026 wurden der Antragsteller und das Bundesministerium der Verteidigung darauf hingewiesen, dass eine Verweisung des Antrages auf Schadlosstellung an das Verwaltungsgericht Münster in Betracht kommt. Zugleich wurde das Bundesministerium der Verteidigung zur Vorlage einer Amtlichen Auskunft des zuständigen Erlasshalters zur ständigen Praxis der Anwendung von Nr. 308 Fußnote 15 AR A-1336/1 aufgefordert.

Das Bundesministerium der Verteidigung hat eine Amtliche Auskunft seines Referatsleiters ... vom 28. April 2026 vorgelegt.

Hiernach entspricht es der ständigen Praxis der Bildung von Referenzgruppen, für Soldaten auf Zeit grundsätzlich keine Berufssoldaten als Referenzpersonen zu berücksichtigen. Die Referenzgruppe diene der fiktiven Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der referenzierten Person. Demnach sei maßgeblich, welcher dienstliche Werdegang für diese realistisch zugrunde gelegt werden könne. Nach § 27b Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 SG, § 3a Abs. 3 SLV werde eine möglichst hohe fachliche Homogenität der Vergleichsgruppe verlangt. Eine Referenzgruppe solle den typischen Karriereweg vergleichbarer Soldaten abbilden. Ihre Plausibilität beruhe auf ihrer Größe und vor allem der Vergleichbarkeit der Referenzpersonen. Es fehle an der erforderlichen Vergleichbarkeit von Berufs- und Zeitsoldaten in statusrechtlicher Hinsicht. § 1 Abs. 2 SG unterscheide zwischen diesen Grundformen des Wehrdienstverhältnisses. Diese Differenzierung betreffe im Laufe des Karrierewegs die Laufbahnperspektive, die personalwirtschaftliche Planung und die Beendigung des Dienstverhältnisses. Die Referenzgruppe eines Zeitsoldaten müsse den dienstlichen Werdegang gerade eines solchen nachzeichnen. Das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit werde insbesondere dort genutzt, wo eine regelmäßige Regeneration und eine jüngere Zusammensetzung der Truppe sichergestellt werden solle. Dagegen sei der Berufssoldatenstatus auf Dauer angelegt und bewege sich auf einem anderen personalwirtschaftlichen und laufbahnrechtlichen Entwicklungspfad. Berufs- und Zeitsoldaten seien unterschiedliche statusrechtliche Entwicklungsmodelle, was für die objektive Prognose des zu erwartenden Werdeganges von entscheidender Bedeutung sei. Aus der größeren Gruppe der Zeitsoldaten werde im Wege der Bestenauslese der kleinere Kreis der Berufssoldaten rekrutiert. Berufssoldaten hätten sich typischerweise als Zeitsoldaten besonders bewährt. Die Dauer des Dienstverhältnisses von Berufssoldaten sei wegen der veränderlichen allgemeinen oder besonderen Altersgrenzen weniger plan- und vorhersehbar als das Dienstzeitende eines Zeitsoldaten. Die Übernahme eines Zeitsoldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten sei kein automatischer Normalverlauf, sondern fordere eine gesonderte statusrechtliche Entscheidung. Solange die Übernahme nicht rechtlich verfestigt sei, würde die Einbeziehung von Berufssoldaten in die Referenzgruppe eines Zeitsoldaten die Prognosegrundlage verfälschen, da die Referenzgruppe dann nicht den wahrscheinlichen Karriereverlauf eines Zeitsoldaten, sondern einen bereits durch die zusätzliche Bestenauslese veränderten Karriereverlauf nachzeichnen würde.

Der Antragsteller hat sich mit der Teilverweisung einverstanden erklärt, tritt aber den Erwägungen der Amtlichen Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg, soweit sie in diesem Rechtsweg zulässig ist.

1. Soweit der Rechtsstreit die Schadlosstellung des Antragstellers betrifft, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten unzulässig und der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Münster zu verweisen.

Gemäß § 82 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Streitigkeiten um Geld- und Sachbezüge sowie um die Versorgung eines Soldaten und in diesem Zusammenhang auch um eine besoldungs- und versorgungsrechtliche Schadlosstellung gehören zu der Rechtsmaterie, die in § 30 SG geregelt ist. Die Bestimmung des § 30 SG ist von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommen, sodass es insoweit bei der Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte gemäß § 82 Abs. 1 SG verbleibt (BVerwG, Beschluss vom 27. August 2015 - 1 WB 16.15 - juris Rn. 22 m. w. N.).

Nach §§ 45 und 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO ist für alle Klagen aus einem gegenwärtigen Wehrdienstverhältnis das Verwaltungsgericht sachlich und örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Kläger oder Beklagte seinen dienstlichen Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz hat. Dienstlicher Wohnsitz eines Soldaten ist gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 BBesG sein Standort; die Legaldefinition des dienstlichen Wohnsitzes in § 15 BBesG ist auch im Rahmen des § 52 Nr. 4 VwGO maßgeblich (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2020 - 1 WB 64.19, 1 WB 5.20 - juris Rn. 6 m. w. N.).

Örtlich zuständig ist damit gemäß § 17 Nr. 7 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (Justizgesetz Nordrhein-Westfalen - JustG NRW) vom 26. Januar 2010 (GV. NRW. 2010 Nr. 3 S. 30) das Verwaltungsgericht Münster. Denn der Antragsteller wird aktuell beim ... in M. verwendet und hat daher dort seinen dienstlichen Wohnsitz.

2. Der fristgerechte Antrag ist zulässig, soweit es die Anträge zu 1 und 2 betrifft.

Insoweit ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet. Die Bildung einer Referenzgruppe für freigestellte Soldaten ist eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - juris LS und Rn. 21 ff.). Sie bildet kein bloß vorbereitendes Element der innerdienstlichen Willensbildung, sondern stellt die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten Soldaten auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 2019 - 1 WB 12.18 - juris Rn. 14).

Der Antragsteller ist antragsbefugt. Er kann geltend machen, durch die Referenzgruppe vom 23. Januar 2025 in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG (i. V. m. § 6 SG) und § 3 Abs. 1 SG, in dem Benachteiligungsverbot aus § 5 Abs. 1 EinsatzWVG (vgl. Poretschkin/​Lucks, Soldatengesetz, 12. Auflage, § 27b Rn. 1) und in dem Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nach den Verwaltungsvorschriften, die die Referenzgruppenbildung ausgestalten, verletzt zu sein.

3. Der Antrag ist insoweit auch begründet.

Die - unstreitig nicht bestandskräftig gewordene - Referenzgruppe vom 23. Januar 2025 ist rechtswidrig und deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, für den Antragsteller unter Beachtung der nachfolgend dargestellten Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Referenzgruppe zu bilden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

a) Maßgeblich für die Bildung einer Referenzgruppe und für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit ist nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Freistellung des betroffenen Soldaten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. April 2018 - 1 WB 41.17 - juris Rn. 27 und vom 26. Januar 2023 - 1 WB 3.22 - BVerwGE 177, 360 Rn. 33). Vorliegend war daher auf den Beginn der Schutzzeit am 31. Januar 2024 abzustellen. Maßgeblich ist damit hinsichtlich der Verwaltungsvorschriften die seit 26. August 2021 gültige Version 2 der AR A-1336/1 "Mil. Personalführung für Freigestellte, Entlastete oder Beurlaubte". Zum Zeitpunkt der Bildung der Referenzgruppe basierten deren Bestimmungen auch auf einer dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes genügenden normativen Grundlage in § 27b SG, § 3a SLV.

b) Hiernach verletzt die Bildung der Referenzgruppe die Rechte des Antragstellers, weil sie zwar den Vorgaben der AR A-1336/1 gerecht wird, diese aber in einem für die Eingrenzung des Kreises möglicher Referenzpersonen wesentlichen Punkt nicht mit höherrangigem Recht vereinbar ist.

aa) Die Bildung der Referenzgruppe erfolgte zwar in Übereinstimmung mit den Vorgaben von Nr. 303, Nr. 308 und Nr. 309 AR A-1336/1.

(1) Nach Nr. 308 Satz 1 AR A-1336/1 ist die Referenzgruppe aus Soldatinnen und Soldaten zu bilden, die zum Zeitpunkt der Freistellung laufbahnrechtlich über einen vergleichbaren Stand verfügen. Die Fußnote 15 hierzu erläutert dies durch den Hinweis "Z.B. als Berufssoldatinnen oder Berufssoldaten - in eine Referenzgruppe für Berufssoldatinnen oder Berufssoldaten sind grundsätzlich keine Soldatinnen auf Zeit oder Soldaten auf Zeit (SaZ) aufzunehmen."

Nach Nr. 308 Satz 2 Buchst. a AR A-1336/1 verfügen die Referenzpersonen in der zugrunde zu legenden Beurteilung gemessen an dem binnendifferenzierten Gesamturteil über das gleiche Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild. Nr. 308 Satz 2 Buchst. b AR A-1336/1 verlangt darüber hinaus von den Referenzpersonen die gleiche Entwicklungsprognose wie die betreffende Person. Nach Nr. 308 Satz 2 Buchst. c AR A-1336/1 ist auf Beurteilungen des gleichen Jahres abzustellen. Nr. 308 Satz 2 Buchst. d AR A-1336/1 verlangt für den hier vorliegenden Fall der Verwendung der betreffenden Person auf einem gebündelten Dienstposten, dass die Referenzpersonen im gleichen Jahr wie die betreffende Person in deren aktuellen Dienstgrad befördert oder in die aktuelle Besoldungsgruppe eingewiesen wurden. Zudem fordert Nr. 308 Satz 2 Buchst. e AR A-1336/1, dass Referenzpersonen - hier für Offiziere des Truppendienstes - dem gleichen Kompetenzbereich angehören.

Die Referenzgruppe soll jedoch neben der betreffenden Person mindestens weitere zehn nicht freigestellte Soldatinnen und Soldaten umfassen (Nr. 303 Satz 1 AR A-1336/1). Eine Unterschreitung dieser Zahl kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht, nachdem alle priorisiert vorgegebenen Auswahlkriterien ausgeschöpft wurden; auch dann muss die Referenzgruppe mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten (einschließlich der betreffenden Person) umfassen (Nr. 303 Satz 3 und 4 AR A-1336/1). Sind nicht ausreichend Referenzpersonen zu identifizieren, die den Vorgaben der Nr. 308 AR A-1336/1 entsprechen, ist gemäß Nr. 309 AR A-1336/1 eine schrittweise Erweiterung des infrage kommenden Personenkreises geboten, wobei die Erweiterung schrittweise nach der vorgegebenen Priorisierung zu erfolgen hat.

(2) Im vorliegenden Fall konnten zehn Soldaten auf Zeit ermittelt werden, die - wie der Antragsteller - 2020 zum Oberstleutnant (A 14) befördert wurden, dem Kompetenzbereich Militärisches Nachrichtenwesen zugewiesen waren sowie zum 31. Januar 2024 mit "..." und einer Entwicklungsprognose bis A 15 bewertet worden waren. Daher sind sämtliche Erweiterungsmöglichkeiten der Nr. 309 AR A-1336/1 genutzt worden, um 16 Referenzpersonen zu identifizieren. Die - in der Ausführung nicht zu beanstandende - Ausweitung der Homogenitätskriterien war aber im erfolgten Umfang nur erforderlich, weil Berufssoldaten nicht in die Betrachtung einbezogen wurden.

Nach dem Wortlaut der Fn. 15 zu Nr. 308 AR A-1336/1 wäre diese Beschränkung nicht erforderlich gewesen. Hier steht keine Referenzgruppe für einen Berufssoldaten im Raum. Die Fußnote äußert sich nicht zu Referenzgruppen für Zeitsoldaten. Da hier aber weder ein Gesetz noch eine Verordnung, sondern eine bloße Verwaltungsvorschrift in Rede steht, ist nicht der Wortlaut maßgeblich. Entscheidend ist vielmehr, wie die zuständigen Behörden die Verwaltungsvorschrift im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt haben und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2015 - 10 C 15.14 - BVerwGE 152, 211 Rn. 24). Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots liegt darum nicht vor, wenn im Einzelfall entsprechend einer allgemein geübten Praxis verfahren wird, mag diese auch vom Wortlaut einer Verwaltungsvorschrift nicht gedeckt sein (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - 1 WB 19.07 - juris Rn. 23 sowie vom 26. November 2020 - 1 WB 20.20 - juris Rn. 21).

Hiernach ist auf die in der Amtlichen Auskunft vom 28. April 2026 dokumentierte Praxis abzustellen, nach der bei Referenzgruppen für Soldaten auf Zeit grundsätzlich keine Berufssoldaten als Referenzpersonen berücksichtigt werden. Dem entsprach das Vorgehen bei der Bildung der hier in Rede stehenden Referenzgruppe. Es liegt beim Antragsteller auch kein in der Amtlichen Auskunft angeführter Ausnahmefall vor.

bb) Die Praxis, bei Referenzgruppen für Zeitsoldaten Berufssoldaten von vornherein nicht zu berücksichtigen, widerspricht jedoch den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 27b Abs. 2 SG.

Nachdem der Senat entschieden hatte, dass es dem bis dahin praktizierten Referenzgruppenmodell zur Förderung freigestellter oder beurlaubter Soldaten an der durch den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes gebotenen hinreichenden normativen Grundlage fehlte (BVerwG, Beschluss vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 - BVerwGE 177, 121 Rn. 23 ff.), wurden mit § 27b SG in der seit dem 23. Dezember 2023 geltenden Fassung die erforderlichen normativen Grundlagen geschaffen. In § 27b Abs. 2 SG sind die wesentlichen Vorgaben für die Berücksichtigung von Referenzpersonen enthalten. § 27b Abs. 2 Satz 4 SG konkretisiert Vorgaben für die Zusammensetzung der Referenzgruppe im Hinblick auf das Leistungsbild, den Werdegang und die Laufbahn sowie die Vergleichbarkeit innerhalb der Laufbahn.

Unter dem Blickwinkel der Wesentlichkeitstheorie war eine gesetzliche Regelung geboten, die die Grundlinien für die Förderung freigestellter oder beurlaubter Soldaten durch die personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr vorzeichnet und nicht der Verwaltung überlässt. Zum Inhalt dieser normativen Leitlinien mussten neben der Entscheidung für ein bestimmtes Fördermodell (Systementscheidung) auch die Bestimmung des davon begünstigten Personenkreises sowie die Festlegung der zentralen, die Förderung maßgeblich beeinflussenden Kriterien (im Falle des Referenzgruppenmodells also vor allem der für die Bildung der Referenzgruppe maßgeblichen Kriterien) gehören (BVerwG, Beschluss vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 - BVerwGE 177, 121 Rn. 41).

Hiernach ist es nicht zulässig, im Wege eines Erlasses oder durch dessen ständige Handhabung zusätzliche Kriterien für die Zusammensetzung der Referenzgruppe zu entwickeln, die nicht bereits in den gesetzlichen Vorgaben enthalten sind. Wesentliche Fragen, wie die nach den für die Bildung der Referenzgruppe maßgeblichen Kriterien, sind dem parlamentarischen Gesetzgeber, nicht dem Erlasshalter, vorbehalten.

Der Status eines Soldaten als Berufs- oder Zeitsoldat gehört nicht zu den in § 27b Abs. 2 Satz 4 SG genannten Kriterien. Er ist auch nicht von der gesetzlichen Forderung nach einer Vergleichbarkeit innerhalb der Laufbahn gemäß § 27b Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 SG gedeckt. Allein die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist als Laufbahn für Berufssoldaten ausgestaltet. Die hier in Rede stehende Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes steht Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit offen.

Das Bundesministerium der Verteidigung weist in der Amtlichen Auskunft zwar zutreffend darauf hin, dass die Statusverhältnisse des Berufs- und des Zeitsoldaten unterschiedlich ausgestaltet sind und dass sich Unterschiede im Hinblick auf die altersmäßige Zusammensetzung des jeweiligen Personenkreises und die Beendigung des Dienstverhältnisses ergeben. Es kommt aber nicht nur darauf an, ob es überhaupt Unterschiede zwischen unterschiedlichen Statusgruppen innerhalb einer Laufbahn gibt. Für § 27b Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 SG ist die Vergleichbarkeit im Hinblick auf Sinn und Zweck der fiktiven Nachzeichnung durch das Referenzgruppenmodell ausschlaggebend. Mithin ist maßgeblich, ob es eine in tatsächlicher Hinsicht tragfähige und in rechtlicher Hinsicht zulässige Grundlage für die prognostische Annahme gibt, dass sich innerhalb einer Laufbahn unterschiedliche Karrierechancen für Berufssoldaten einerseits und Zeitsoldaten andererseits ergeben. Hieran fehlt es aber.

Zum einen spricht gegen unterschiedliche Aussichten von Zeit- und Berufssoldaten, förderliche Dienstposten und Beförderungen zu erreichen, dass nach Nr. 1002 Satz 3 AR A-1340/50 im Rahmen der Personalentwicklungsbewertung die Entwicklungsprognose unabhängig vom Dienstverhältnis (SaZ/BS) zu bewerten ist. Nach den Orientierungshilfen in Punkt 3.4. der Anlage 15.7 zur AR A-1340/50 erreichen alle Offiziere des Truppendienstes die allgemeine Laufbahnperspektive des Oberstleutnants/​Fregattenkapitäns (A 14), aber auch noch eine Mehrheit von 57 % die darüber hinausgehende Besoldungsstufe A 15, während nur noch 26 % der Offiziere des Truppendienstes die Ebene A 16 und nur noch 12 % B 3 erreichen. Die Ebene B 6 und höher erreichen hiernach nur noch 5 % der Truppendienstoffiziere. Hierbei wird hinsichtlich des Entwicklungspotentials insbesondere für die hier in Rede stehende Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nicht zwischen Berufs- und Zeitsoldaten differenziert. Die Übersicht basiert auf den Altersstrukturtabellen des Personalstrukturplans. Die mangelnde Differenzierung nach dem Status indiziert, dass in tatsächlicher Hinsicht eine tragfähige Grundlage für die Prognose erheblich unterschiedlicher Karrierewege für Zeit- und Berufssoldaten fehlt.

Hinzu kommt zum anderen, dass eine Differenzierung nach dem Status als Berufs- oder Zeitsoldat kein dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG genügendes Auswahlkriterium für die Besetzung förderlicher Dienstposten wäre. Auch wenn sich Berufssoldaten allgemein bekannt signifikant schneller oder weiter in höhere Hierarchieebenen entwickeln, kann die im Einzelfall notwendige Auswahlentscheidung für die nächsthöhere Beförderung nicht auf ein solches Kriterium gestützt werden. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass sich Berufssoldaten bereits in einem Leistungsvergleich durchgesetzt haben müssen, um diesen Status zu erreichen. Denn die Konkurrenz um den Zugang zu den beschränkten Kapazitäten für Stellen von Berufssoldaten steht neben der Konkurrenz um beschränkte Kapazitäten für förderliche Dienstposten. Es gibt zahlreiche leistungsstarke Zeitsoldaten, die nicht Berufssoldaten werden wollen und denen nicht entgegengehalten werden kann, sie hätten sich bei der Konkurrenz um den Status des Berufssoldaten nicht durchgesetzt. Daher kann der Status bei der Konkurrenz um Beförderungsdienstposten nicht berücksichtigt werden. Allein letztere ist nach Maßgabe des Ziels der Referenzgruppenbildung hier von Relevanz.

(3) Da hier nicht auszuschließen ist, dass bei der Berücksichtigung von Berufssoldaten eine homogenere Referenzgruppe entstünde und sich eine für den Antragsteller günstigere Referenzgruppe ergeben kann, ist eine Neubildung erforderlich. Für die Kausalität des Rechtsfehlers für die Auswahl der Referenzpersonen spricht bereits, dass eine im Entwurf vorliegende Alternative unter Einbeziehung von Berufssoldaten dem Antragsteller unter 27 Mitgliedern der Referenzgruppe den Rangplatz 14 zuweist.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Senat bewertet das Gewicht des nicht in seine Zuständigkeit fallenden Antragsteils mit 50 Prozent. Insoweit bleibt die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung des Verwaltungsgerichts Münster vorbehalten, während im Übrigen die Kostenlast den Bund trifft.