Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil vom 10.07.2018 – 10 BV 17.2405

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens jeweils zur Hälfte.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihre in erster Instanz erfolglose Klage auf Feststellung weiter, dass die im versammlungsrechtlichen Bescheid der Beklagten vom 19. Oktober 2015 verfügte Beschränkung „Weiterhin sind Parolen und Sprechchöre verboten, die die Assoziation zu verbotenen Organisationen und Vereinigungen hervorrufen“, rechtswidrig war.

Am 7. Oktober 2015 zeigte der Kläger zu 2 für den 19. Oktober 2015 eine Versammlung mit dem Thema „10 Pegidaforderungen, Opfergedenken, Parallelgesellschaften in Deutschland, Kopftuch – Symbol der Erniedrigung und Unterdrückung der Frau, Götterdämmerung für die Noch-Bundeskanzlerin, jetzt noch stramm links –später dann Wendehals“ an.

Mit Bescheid vom 19. Oktober 2015 bestätigte die Beklagte dem Kläger zu 2 die Anzeige und verfügte eine Reihe versammlungsrechtlicher Beschränkungen. Unter Nr. 7.1 findet sich u.a. die angegriffene Beschränkung „Weiterhin sind Parolen und Sprechchöre verboten, die die Assoziation zu verbotenen Organisationen und Vereinigungen hervorrufen“.

Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass die Beschränkungen hinsichtlich der Parolen, Sprechchöre und Bekleidungsstücke erforderlich seien, da Bestrebungen, die nationalsozialistische Diktatur und deren Werteordnung zu glorifizieren, zu verharmlosen oder sonst wiederzubeleben, für die Mehrheit der Bevölkerung so unerträglich seien, dass sie die öffentliche Ordnung in einem erheblichen Maße auch dann gefährdeten, wenn mit ihnen die Schwelle der Strafbarkeit noch nicht erreicht sei.

Mit Schriftsatz vom 27. Juni 2016 erhoben der Kläger zu 1 als Veranstalter der Versammlung und der Kläger zu 2 als Vorstand des Klägers zu 1 und als Versammlungsleiter Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München mit dem Antrag festzustellen, dass die im Auflagenbescheid der Beklagten vom 19. Oktober 2015 unter Nr. 7.1 am Ende niedergelegte beschränkende Verfügung „Weiterhin sind Parolen und Sprechchöre verboten, die die Assoziation zu verbotenen Organisationen hervorrufen“, für die am gleichen Tag (19.10.2015) durchgeführte, sich fortbewegende Versammlung rechtswidrig war. Da der die Beschränkung enthaltende Bescheid dem Kläger zu 2 erst am Tag der Versammlung zugestellt worden sei, habe er es versäumt, die Beschränkung vorsorglich beim Verwaltungsgericht anzugreifen. Inzwischen sei aber im Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 9. November 2015 festgestellt worden, dass die vom Kläger zu 2 am 19. Oktober 2015 gehaltene Rede nicht über Meinungsäußerungen hinausgegangen sei und nicht den Tatbestand des Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 BayVersG verletzt habe. Die Staatsanwaltschaft München I habe jedoch Ermittlungen gegen den Kläger zu 2 eingeleitet und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Straftat nach dem Bayerischen Versammlungsgesetz vorgelegen habe. Gegen den Kläger zu 2 sei eine Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen bei einer Tagessatzhöhe von 40 Euro verhängt worden. Im Berufungsverfahren gegen den Strafbefehl bzw. das diesen bestätigende Urteil des Amtsgerichts München sei das Berufungsgericht zum Ergebnis gekommen, dass die Äußerung des Klägers zu 2 vom Recht auf Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 GG gedeckt gewesen sei, aber dennoch ein Verstoß gegen das Versammlungsrecht vorliege, weil der Verwaltungsakt bestandskräftig geworden sei. Diesbezüglich irre das Berufungsgericht, denn für eine Fortsetzungsfeststellungsklage würden die kurzen Fristen der §§ 58 Abs. 2, 74 Abs. 1 VwGO nach allgemeiner Meinung nicht gelten. Vielmehr gelte hier lediglich die Jahresfrist, die derzeit noch nicht abgelaufen sei. Es bestehe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, weil Wiederholungsgefahr bestehe und der Kläger zu 2 auch ein gesteigertes Rehabilitationsinteresse habe. Er beabsichtige auch, einen Amtshaftungsprozess gegen die Beklagte zu führen. Schließlich müsse anerkannt werden, dass ein schwerer rechtswidriger Grundrechtseingriff vorgelegen habe.

Mit Urteil vom 26. September 2017 wies das Bayerische Verwaltungsgericht München die Feststellungsklage ab. Die Klage der Kläger zu 1 und 2 habe keinen Erfolg, da sie bereits unzulässig sei. Die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sei die richtige Klageart und bei Erledigungseintritt vor Klageerhebung statthaft. Die Kläger seien als Veranstalter bzw. als Versammlungsleiter klagebefugt. Die Klage sei jedoch nach Ablauf der Klagefrist von einem Monat eingelegt worden. Gegen den Bescheid vom 19. Oktober 2015, den Klägern am selben Tag zugestellt, sei erst am 29. Juni 2016 Klage erhoben worden. Während in der Rechtsprechung geklärt sei, dass bei einer verspätet erhobenen Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage und Erledigungseintritt während des Rechtsstreits auch bei Übergang der Klage zum Fortsetzungsfeststellungsantrag die Klage wegen abgelaufener Frist unzulässig bleibe, sei dies für Fälle, bei denen die Erledigung bereits vor Ablauf der Klagefrist eintrete, umstritten. Das Gericht schließe sich der Rechtsmeinung an, dass die Frist des § 74 VwGO auch bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, bei der sich der Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt habe, entsprechende Anwendung finde. Bei der analogen Fortsetzungsfeststellungsklage handle es sich nicht um eine Feststellungsklage i.S.v. § 43 VwGO, sondern um einen Unterfall der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO, bei der auch die für die Anfechtungsklage vorgeschriebenen Prozessvoraussetzungen mit Klagebefugnis und Klagefrist erfüllt sein müssten. Dies gebiete auch der Gedanke des Rechtsfriedens. Der Bescheid der Beklagten vom 19. Oktober 2015 habe eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung:enthalten, so dass nicht die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO einschlägig sei.

Das Verwaltungsgericht ließ die Berufung zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, da die Rechtsfrage, ob im Rahmen der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Klagefrist gemäß § 74 VwGO einzuhalten sei, grundsätzliche Bedeutung habe. Im Übrigen werde die Berufung auch wegen Divergenz bezüglich des Bundesverwaltungsgerichtsurteils vom 14. Juli 1999 (6 C 7.98) zugelassen.

Zur Begründung ihrer Berufung bringen die Kläger vor, das Argument der Rechtssicherheit trage schon deshalb nicht, weil es zwar grundsätzlich zutreffe, dass Fristen nach Sinn und Zweck der Rechtssicherheit dienten, der Gedanke der Rechtssicherheit sich aber nur darauf beziehe, dass Klarheit geschaffen werden müsse, ob der Verwaltungsakt in Bestandskraft erwachsen sei oder nicht. Bei einem erledigten Verwaltungsakt gebe es indes keine Bestandskraft, es könne also nicht darauf ankommen, diesbezüglich Rechtssicherheit zu schaffen. Der Kläger werde auch nicht besser gestellt, falls in seinem Fall die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht zur Anwendung komme. Bei herkömmlichen belastenden Verwaltungsakten könnten sowohl die erlassende Behörde als auch der Adressat des Verwaltungsakts zu unter Umständen erheblichen Disposition für den Fall der Nichtanfechtung oder der erfolgreichen Anfechtung gezwungen sein. Das sei bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gerade nicht der Fall. Formelhaft sei auch das Argument, die Fortsetzungsfeststellungsklage sei lediglich ein Unterfall der herkömmlichen Anfechtungsklage, so dass schon aus diesem Grund das Fristerfordernis des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO einzuhalten sei. Insoweit werde auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juli 1999 verwiesen. Bei der hier angegriffenen belastenden Verfügung dürfte es sich um einen nichtigen Verwaltungsakt handeln, so dass ein Unterfall der Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO vorliege. Der angegriffene Verwaltungsakt könne aus tatsächlichen Gründen von niemandem ausgeführt werden. Bei einem Unterlassungsanspruch könne nichts anderes gelten als für das spiegelbildliche Handlungsgebot. Sofern man der Auffassung folgen sollte, die Fortsetzungsfeststellungsklage sei lediglich ein Unterfall der Anfechtungsklage, weshalb grundsätzlich die Frist des § 74 Abs. 1 Satz 2, § 58 Abs. 2 VwGO einzuhalten sei, sei wegen der hier evidenten Nichtigkeit der Anordnung überhaupt keine Frist einzuhalten. Die Nichtigkeit des Verwaltungsakts könne auch nach Ablauf der Monatsfrist klageweise jederzeit geltend gemacht werden.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 26. September 2017 aufzuheben und festzustellen, dass die im Bescheid der Beklagten vom 19. Oktober 2015 enthaltene (Nr. 7.1) beschränkende Verfügung „Weiterhin sind Parolen und Sprechchöre verboten, die eine Assoziation zu verbotenen Organisationen und Vereinigungen hervorrufen“ rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Recht wegen Unzulässigkeit abgewiesen. Die angegriffene Beschränkung habe sich mit Abschluss der Versammlung erledigt. Da die Erledigung vor Klageerhebung eingetreten sei, liege ein Fall der Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vor. Es handle sich bei der Fortsetzungsfeststellungsklage auch in der Konstellation der vorprozessualen Erledigung ursprünglich um eine Anfechtungssituation. Daher müssten auch die Voraussetzungen einer Anfechtungsklage vorliegen. Wenn nämlich in Anlehnung an die Voraussetzung einer Anfechtungsklage die Klagebefugnis für eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO notwendig sei, müsse dies in konsequenter Weise auch für die Frist für eine Anfechtungsklage gelten. Darüber hinaus läge eine kaum vertretbare Besserstellung gegenüber denjenigen Klägern vor, die von einem nichterledigten Verwaltungsakt in belastender Weise betroffen seien. Der Betroffene eines wirksamen Verwaltungsakts müsse sich an die Klagefristen halten, während der andere an keinerlei Frist gebunden sei, um den Verwaltungsakt gerichtlich überprüfen zu lassen. Diese Besserstellung wäre allein von dem oft zufälligen Eintritt der Erledigung abhängig. Der Bescheid vom 19. Oktober 2015 sei mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung:versehen gewesen, so dass eine Klageerhebung trotz Erledigung entsprechend § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO habe erfolgen müssen. Ein Abstellen auf die Jahresfrist sei dagegen nicht angezeigt. Dies sei nur bei einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung:der Fall. Jedenfalls sei von einer Verwirkung der Klagebefugnis auszugehen. Der Kläger zu 2 habe seit dem 19. Oktober 2015 nachweislich Kenntnis über die Möglichkeit der Klageerhebung innerhalb der Monatsfrist aufgrund der rechtmäßigen Rechtsbehelfsbelehrung:gehabt. Zudem seien die Kläger aus früheren Verfahren gegen die Beklagte über die Rechtsschutzmöglichkeiten vor Verwaltungsgerichten im Bilde. Jedenfalls hätten die im Anschluss an die Versammlung vom 19. Oktober 2015 aufgenommenen Ermittlungen und das eingeleitete Strafverfahren aufgrund eines Verstoßes gegen eben die hier streitgegenständliche Beschränkung Anlass bieten müssen, um rechtliche Schritte zu ergreifen. Da die Kläger untätig geblieben seien, hätten sie ihr Klagerecht verwirkt. Die Auffassung der Kläger zur Nichtigkeit des Bescheides werde nicht geteilt.

Die Landesanwaltschaft Bayern beteiligte sich als Vertreter des öffentlichen Interesses am Verfahren. Sie teile die Auffassung des Verwaltungsgerichts zur Unzulässigkeit der Klage. Dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit komme im vorliegenden Fall besondere Bedeutung zu, weil aufgrund der vom Kläger zu 2 am 19. Oktober 2015 gehaltenen Rede ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet worden sei. Den strafgerichtlichen Entscheidungen würde mit Blick auf den verwaltungsakzessorischen Straftatbestand nachträglich der Boden entzogen. Sie beantragt ebenfalls,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger äußerten sich nochmals mit Schriftsätzen vom 19. März, 25. Juni sowie 3. und 4. Juli 2018 und verwiesen erneut auf die Nichtigkeit der angegriffenen Beschränkung. Die Beklagte verlange von den Klägern etwas Unmögliches. Der Verwaltungsakt leide an einem besonders schwerwiegenden Fehler, der auch offenkundig sei. Die Richtigkeit strafgerichtlicher Entscheidungen dürfe im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen. Bezüglich des Feststellungsinteresses verwiesen die Kläger darauf, dass die Strafgerichte es unterlassen hätten, sich mit der Frage zu befassen, ob die rhetorische Frage „Wollt Ihr den totalen Krieg?“ überhaupt gegen die beanstandete Beschränkung verstoßen habe. Sie führten insbesondere den Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 5. Dezember 2016 an, in dem ausgeführt werde, dass die Unschuld des Klägers zu 2 keineswegs feststehe. Durch die Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO sei ihm daher keine Rehabilitierung zuteil geworden. In der Presse sei seine Verurteilung in erster Instanz ausführlich thematisiert worden. Eine Rehabilitierung sei daher nur noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren möglich, weil er dann die Wiederaufnahme des Strafverfahrens betreiben könne.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2018 verwiesen.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Kläger auf Feststellung, dass die im Bescheid der Beklagten vom 19. Oktober 2015 verfügte Beschränkung „Weiterhin sind Parolen und Sprechchöre verboten, die die Assoziation zu verbotenen Organisationen und Vereinigungen hervorrufen“, rechtswidrig war, im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die (Fortsetzungs-)Feststellungsklage ist bereits unzulässig (1.). Die verfahrensgegenständliche Verfügung im Bescheid der Beklagten vom 19. Oktober 2015 hat sich mit Durchführung der Versammlung bereits vor Ablauf der Klagefrist für eine ansonsten statthafte Anfechtungsklage (§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO) erledigt. Auch für eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO war die Frist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht einzuhalten (1.1). Eine Verwirkung des Klagerechts ist nicht eingetreten (1.2). Die Kläger können jedoch kein besonderes Feststellungsinteresse für sich in Anspruch nehmen (1.3). Auch als Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, gerichtet auf Feststellung der Nichtigkeit der verfahrensgegenständlichen Beschränkung, hat die Klage keinen Erfolg (2.).

1. Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn sich der Verwaltungsakt erledigt hat und der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese Regelung betrifft die Konstellation, dass sich der Verwaltungsakt nach Erhebung der Anfechtungsklage erledigt hat. Erledigt sich – wie hier – die belastende Beschränkung bereits vor Klageerhebung, so wird teilweise die Auffassung vertreten, dass in analoger Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellungsklage zu erheben ist (Decker in BeckOK, VwGO, Stand: 1.4.2018, § 113 Rn. 90.2; Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2017, § 113 Rn. 100; VGH BW, U.v. 14.12.2010 – 1 S 338/10 – NVwZ-RR 2011, 231; BayVGH, U.v. 22.9.2015 – 10 B 14.2242 – juris Rn. 38). Nach anderer Auffassung ist die richtige Klageart eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO (Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113, Rn. 262; offen gelassen: BVerwG, U.v. 14.7.1999 – 6 C 7.98 – juris Rn. 22). Ob für die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts, der sich bereits vor Erhebung der ansonsten statthaften Anfechtungsklage erledigt hat, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog anzuwenden ist, weil es sich hierbei um den Unterfall einer Anfechtungsklage handelt und eine Regelungslücke besteht, oder ob die Feststellung der Rechtswidrigkeit im Rahmen einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO zu erfolgen hat, kann jedoch hier offen bleiben.

1.1 Denn entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist auch bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, die sich auf einen bereits vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakt bezieht, bei der Erhebung der Klage die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO nicht einzuhalten (Decker in BeckOK, VwGO, Stand: 1.4.2018, § 113 Rn. 90.3, Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2017, § 113 Rn. 100; Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 289; BVerwG, U.v. 14.7.1999 – 6 C 7.98 – juris Rn. 19; a. A. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 72). Bei einer solchen Fortsetzungsfeststellungsklage handelt es sich um keinen Unterfall einer Anfechtungsklage (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 72), weil die Klage bei ihrer Erhebung nicht mehr auf die Aufhebung eines Verwaltungsakts gerichtet ist. Auch liegt keine mit einer Anfechtungsklage vergleichbare Interessenlage vor, weil der betreffende Verwaltungsakt keine Rechtswirkungen mehr entfaltet. Die Klage zielt nur noch auf die deklaratorische Klärung der Frage, ob der nicht mehr wirksame und auch nicht mehr rückgängig zu machende Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig war.

Die Nichtanwendung des § 74 Abs. 1 VwGO auf Fortsetzungsfeststellungsklagen analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO führt nicht zu einer Besserstellung von Klägern, die die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes begehren, der sich bereits vor Klageerhebung erledigt hat, gegenüber denjenigen, deren Klage sich auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erst nach Erhebung der Klage erledigten Verwaltungsakts bezieht, weil die Interessenlage in beiden Konstellationen nicht vergleichbar ist. Der Gedanke der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens ist bei Fortsetzungsfeststellungsklagen in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht in gleicher Weise berührt, weil der erledigte Verwaltungsakt keine Wirksamkeit mehr entfaltet. Verliert ein Verwaltungsakt seine Regelungsfunktion, ist es nicht gerechtfertigt, ihm im Hinblick auf die Einhaltung der Klagefrist für die Erhebung einer Klage eine fortdauernde Wirkung beizumessen. Das Rechtsschutzsystem wurde zur Wahrung der Interessen des Bürgers geschaffen, so dass diesem eine fristgebundene Klage wegen eines Verwaltungsakts, der ihm gegenüber seine Regelungswirkung verloren hat, nicht mehr in gleicher Weise zuzumuten ist (BVerwG, U.v. 14.7.1999 – 6 C 7.98 – juris Rn. 21). Auch der Übergang von einer zulässigen Anfechtungsklage auf die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, wenn sich der Verwaltungsakt erst nach Erhebung der Anfechtungsklage erledigt hat, ist nicht fristgebunden (Decker in BeckOK, VwGO, Stand: 1.4.2018, § 113 Rn. 90.3; BVerwG, U.v. 14.7.1999 – 6 C 7.98 – juris Rn. 21), so dass auch für eine Feststellungsklage bezüglich eines Verwaltungsakts, der seine Regelungswirkung durch Erledigung verloren hat und daher nicht mehr mit einer Anfechtungsklage anfechtbar ist, nicht die Einhaltung einer bestimmten Klagefrist gefordert werden kann. Im Übrigen gilt die Anforderung, dass der Verwaltungsakt vor der Erledigung noch nicht bestandskräftig geworden sein darf, für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in gleicher Weise, die Erledigung muss also in diesem Fall vor Ablauf der Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO eingetreten sein (Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 263).

1.2 Eine Verwirkung des Klagerechts der Kläger für eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der verfahrensgegenständlichen Beschränkung im Bescheid vom 19. Oktober 2015 ist nicht eingetreten.

Nach dem auch im Verwaltungsrecht geltenden, aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abgeleiteten Rechtsgedanken der Verwirkung (vgl. BVerwG, B.v. 11.6.2010 – 6 B 86.09 – juris Rn. 11) kann ein Kläger sein Recht zur Erhebung der Klage nicht mehr ausüben, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten (Umstandsmoment), die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BayVGH, U.v. 9.10.2014 – 8 B 12.1546 – juris Rn. 17 m.w.N.). Das Umstandsmoment ist insbesondere erfüllt, wenn die Behörde infolge eines bestimmten Verhaltens des Adressaten des Verwaltungsaktes darauf vertrauen durfte, dass dieser nach längerer Zeit nicht mehr von seinem Klagerecht Gebrauch machen würde, und wenn sie sich infolge dieses Vertrauens so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Klagerechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl. BVerwG, U.v. 18.7.2012 – 8 C 4.11 – BeckRS 2012, 57991 Rn. 86 für vermögensrechtliche Streitigkeiten).

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verwirkung nicht vor. Die Kläger haben gegen den Bescheid vom 19. Oktober 2015 am 29. Juli 2016 Klage erhoben. Die seit der Bekanntgabe des Bescheids verstrichene Zeitspanne liegt noch innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO. Zwar kann eine Verwirkung nicht erst nach Ablauf dieser Jahresfrist eintreten, es handelt sich hierbei lediglich um eine Orientierungsfrist für das Zeitmoment (Brenner in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 74 Rn. 64). Jedenfalls aber haben die Kläger nicht eine derart lange Zeit zugewartet, dass mit einem Tätigwerden schlechthin nicht mehr zu rechnen war. Zur Erfüllung des Umstandsmoments ist zudem ein Verhalten des Klageberechtigten erforderlich, aus dem sich für einen anderen Beteiligten ergibt, dass das Klagerecht nicht mehr wahrgenommen wird (Brenner, a.a.O., Rn. 57). Die Kläger haben aber kein Verhalten an den Tag gelegt, aus dem die Beklagte hätten schließen können, dass sie keine Klage mehr erheben werden. Sie haben zwar zunächst kein verwaltungsgerichtliches Verfahren zur Überprüfung der beanstandeten Beschränkung eingeleitet. Durch ihr bloßes Untätigbleiben oder Zuwarten haben sie jedoch noch keinen Vertrauenstatbestand für die Beklagte geschaffen, dass sie nicht, insbesondere nachdem das Rechtsmittel gegen die amtsgerichtliche Verurteilung wegen einer Zuwiderhandlung gegen die Beschränkung erfolglos geblieben war, in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit dieser versammlungsrechtlichen Beschränkung klären lassen werden.

1.3 Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Kläger aber im Ergebnis zu Recht als unzulässig abgewiesen, weil das auch für eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche Forstsetzungsfeststellungsinteresse weder für den Kläger zu 1 noch für den Kläger zu 2 gegeben ist. Es besteht weder eine Wiederholungsgefahr (1.3.1) noch liegt in der Person des Klägers zu 2 ein Rehabilitierungsinteresse vor (1.3.2). Ebenso fehlt es an einem für die Anerkennung eines besonderen Feststellungsinteresses erforderlichen tiefgreifenden Grundrechtseingriff (1.3.3).

1.3.1 Die Kläger können kein berechtigtes Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der versammlungsrechtlichen Beschränkung wegen einer drohenden Wiederholungsgefahr für sich in Anspruch nehmen. Ein derartiges Feststellungsinteresse ist in versammlungsrechtlichen Streitigkeiten nämlich dann nicht mehr gegeben, wenn die konkret betroffene Behörde eindeutig hat erkennen lassen, in Zukunft von einer Wiederholung der betreffenden Beschränkung absehen zu wollen (BVerfG, B.v. 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 – juris Rn. 44; BayVGH, U.v. 22.5.2006 – 24 B 05.3099 – juris Rn. 58; OVG NRW, B.v. 1.6.2011 – 5 A 1374/10 – juris Rn. 4). Davon ist hier auszugehen. Die Beklagte hat im Schreiben an das Bayerische Verwaltungsgericht München vom 6. Dezember 2016 ausgeführt, das Verwaltungsgericht München habe im Verfahren M 7 K 15.110 entschieden, dass der Wortlaut der streitgegenständlichen Verfügung rechtswidrig sei, da den Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz nicht genügt werde. Seit diesem Zeitpunkt sei diese Formulierung nicht mehr Bestandteil beschränkender Verfügungen in versammlungsrechtlichen Bescheiden der Beklagten. Sie hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 9. Juli 2018 nochmals bestätigt, dass sie diese Beschränkung in versammlungsrechtlichen Bescheiden auch gegenüber den Klägern nicht mehr verwendet habe. Sie teile die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Beschränkung unbestimmt sei. Der Einwand der Kläger, die Beklagte könne ihre Praxis jederzeit wieder ändern, trägt demgegenüber nicht. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte die verfahrensgegenständliche Beschränkung erneut in versammlungsrechtliche Bescheide die Kläger betreffend aufnehmen wird, obwohl sie selbst der Auffassung ist, dass diese Beschränkung nicht dem Bestimmtheitsgebot des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG genügt.

1.3.2 Auch unter dem Gesichtspunkt einer Rehabilitierung des Klägers zu 2 ist ein Feststellungsinteresse nicht anzuerkennen. Ein Rehabilitierungsinteresse besteht nur dann, wenn der Kläger durch den Verwaltungsakt selbst, seine Begründung oder die Umstände seines Zustandekommens noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in seiner Menschenwürde, seinem Persönlichkeitsrecht oder in seinen beruflichen oder gesellschaftlichen Ansehen objektiv erheblich beeinträchtigt ist und die abträglichen Nachwirkungen des erledigten Verwaltungsakts nur durch eine gerichtliche Sachentscheidung ausgeglichen werden können (Decker in BeckOK, VwGO, Stand: 1.4.2018, § 113 Rn. 87.1; Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2017, § 113 Rn. 137; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 92). Die diskriminierenden Wirkungen müssen dabei vom erledigten Verwaltungsakt selbst ausgehen (Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl.2014, § 113 Rn. 273). Das Interesse, nachträglich eine Bestätigung der eigenen Rechtsansicht zu erlangen, wenn der Verwaltungsakt schon erledigt ist, das beeinträchtigte Rechtsgefühl und der Wunsch nach Genugtuung reichen dagegen nicht aus (VGH BW, U.v. 8.5.1989 – 1 S 722/88 – NVwZ 1990, 378). Begründungen für das Versammlungsrecht beschränkende Maßnahmen können diskriminierend wirken, insbesondere wenn sie Ausführungen über die Persönlichkeit des Veranstalters/Leiters oder zu seinem erwarteten kriminellen Verhalten während der Versammlung enthalten. Erforderlich ist aber auch hier, dass abträgliche Nachwirkungen der diskriminierenden Maßnahmen fortbestehen, denen dann durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Versammlungsverbots bzw. der versammlungsrechtlichen Beschränkung wirksam begegnet werden kann (BVerwG, B.v. 4.10.2006 – 6 B 64.06 – juris Rn. 10).

Weder der Regelungsgehalt noch die Begründung des Bescheides vom 19. Oktober 2015 beeinträchtigen den Kläger zu 2 in seinem Persönlichkeitsrecht oder beruflichen oder gesellschaftlichen Ansehen. Die versammlungsrechtliche Beschränkung war, wie inzwischen auch die Beklagte einräumt, zwar rechtswidrig, weil sie zu unbestimmt ist, hat darüber hinaus aber keine Wirkungen, die den Kläger zu 2 unmittelbar diskriminieren. Insbesondere beschränkt sich die Begründung auf die Wiedergabe der Tatbestandsvoraussetzungen für eine derartige Beschränkung, ohne auf die Person des Klägers zu 2 überhaupt einzugehen. Soweit sich der Kläger zu 2 darauf beruft, die verfahrensgegenständliche Beschränkung habe dazu geführt, dass gegen ihn ein Strafverfahren nach Art. 20 Abs. 2 Nr. 4 BayVersG eingeleitet, er trotz der Rechtswidrigkeit der Beschränkung nicht freigesprochen, sondern das Verfahren nur gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, kann dies ein Rehabilitierungsinteresse nicht begründen. Bei der Einleitung des Strafverfahrens, der zunächst erfolgten Verurteilung und der diesbezüglichen Presseberichterstattung handelt es sich um mittelbare Folgen der verfügten versammlungsrechtlichen Beschränkung, so dass die vorgetragene Diskriminierung des Klägers zu 2 nicht unmittelbar durch die Beschränkung eingetreten ist.

Ein Rehabilitierungsinteresse liegt aber auch deshalb nicht vor, weil der behaupteten diskriminierenden Wirkung der streitgegenständlichen Verfügung nicht durch die verwaltungsgerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschränkung wirksam begegnet werden kann. Die Strafgerichte sind selbst gehalten, die Rechtmäßigkeit der versammlungsrechtlichen Beschränkung im Strafverfahren zu prüfen (BVerfG, B.v. 1.12.1992 – 1 BvR 88/91 – juris Rn. 62). Eine Bestrafung wegen versammlungsbezogener Straftaten und Ordnungswidrigkeiten kommt nur in Betracht, wenn als objektive Bedingung der Strafbarkeit die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme gegen die Versammlung oder einen einzelnen Teilnehmer festgestellt wurde (Dürig/Friedl in Versammlungsrecht, 2016, § 15 Rn. 42 u. § 25 Rn. 9; BVerfG, B.v. 7.3.1996 – 1 BvR 1564/92 – NJW 1995, 310). Auch wenn das Strafgericht zu Unrecht von der Erfüllung des Straftatbestandes des Art. 20 Abs. 2 Nr. 4 BayVersG ausgegangen ist, weil der Kläger zu 2 gegen eine versammlungsrechtliche Beschränkung verstoßen hat, die ihrerseits rechtswidrig war, könnte eine entsprechende Feststellung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die vom Kläger zu 2 behauptete Diskriminierung durch das Strafverfahren ohnehin nicht (mehr) beseitigen. Das strafgerichtliche Verfahren, das nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist, könnte vom Strafgericht nicht wieder aufgenommen werden, weil die Frist des § 154 Abs. 4 StPO abgelaufen ist. Das Urteil des Amtsgerichts K., das zur Einstellung des Strafverfahrens vor dem Oberlandesgericht München nach § 154 Abs. 2 StPO durch Beschluss vom 4. Oktober 2016 führte, stammt bereits vom 5. November 2015. Eine Wiederaufnahme zugunsten des Klägers zu 2 nach § 359 StPO scheidet aus, weil ein Wiederaufnahmeverfahren nach dieser Vorschrift ein durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenes Verfahren voraussetzt, während hier ein Einstellungsbeschluss nach § 154 Abs. 2 StPO vorliegt. Außerdem sind auch die Strafgerichte davon ausgegangen, dass die versammlungsrechtliche Beschränkung rechtswidrig war. Der Straftatbestand des Art. 20 Abs. 2 Nr. 4 BayVersG wurde gleichwohl als erfüllt angesehen, weil der Kläger zu 2 sich über eine „zwar rechtswidrige, jedoch durch einen Verwaltungsakt bestandskräftig gewordene Beschränkung der Meinungsfreiheit“ nicht hinwegsetzen hätte dürfen, sondern die Aufhebung der Beschränkung vor dem Verwaltungsgericht hätte betreiben müssen (vgl. B. d. OLG München vom 5. Dezember 2016, Bl. 126 d. VGH-Akte). Selbst die Feststellung der Rechtswidrigkeit der versammlungsrechtlichen Beschränkung in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren hätte somit für den Kläger zu 2 keinen über die bereits im Strafverfahren getroffenen Feststellungen hinausgehenden rehabilitierenden Effekt.

1.3.3 Die Kläger können sich auch nicht auf ein Feststellungsinteresse wegen eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs berufen. Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gebietet es, die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung in Fällen gewichtiger, allerdings in tatsächlicher Hinsicht überholter Grundrechtseingriffe zu eröffnen, wenn die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann (vgl. BVerfG, B.v. 6.7.2016 – 1 BvR 1705/15 – NJW 2017, 545; BayVGH, U.v. 8.3.2010 – 10 B 09.1102 u.a. – juris Rn. 26). Bei versammlungsrechtlichen Streitigkeiten ist die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes zu gewähren, wenn die Grundrechtsausübung durch ein Versammlungsverbot tatsächlich unterbunden worden ist. Dasselbe gilt, wenn die Versammlung zwar durchgeführt werden konnte, aber infolge von versammlungsbehördlichen Auflagen gemäß § 15 Abs. 1 VersG, von versammlungsrechtlichen Auflagen nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO oder von verfassungsrechtlichen Maßgaben nach § 32 Abs. 1 BVerfGG nur in einer Weise, die den spezifischen Charakter verändert, insbesondere die Verwirklichung ihres kommunikativen Anliegens wesentlich erschwert hat (BVerfG, B.v. 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 – juris Rn. 37 f.; VGH BW, U.v. 30.6.2011 – 1 S 2901/10 – BeckRS 2011, 53015). Eine solche Beschränkung, die den Charakter der Versammlung verändert hat, stellt die streitgegenständliche Verfügung, die nur das Skandieren bestimmter Parolen verbietet, offensichtlich nicht dar. Der tiefgreifende Grundrechtseingriff lässt sich auch nicht dadurch begründen, dass auf Grund der Beschränkung ein Strafverfahren gegen den Kläger zu 2 eingeleitet wurde. Im Strafverfahren stellt sich die Frage, inwieweit effektiver Rechtschutz gegen eine versammlungsrechtliche Beschränkung gewährt ist, nicht. Es kommt für das Vorliegen einer Straftat nach § 20 Abs. 2 Nr. 4 BayVersG lediglich darauf an, ob die fragliche Beschränkung rechtmäßig war. Dies haben die Strafgerichte – wie bereits oben dargestellt – als objektive Bedingung der Strafbarkeit in eigener Zuständigkeit zu prüfen und zwar unabhängig davon, ob sich die Beschränkung inzwischen durch Zeitablauf erledigt hat.

2. Die Klage der Kläger ist auch nicht als Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO zulässig. Die Kläger haben zwar keine Nichtigkeitsfeststellungsklage erhoben, ihrem Vorbringen im Klageverfahren lässt sich jedoch entnehmen, dass sie die verfahrensgegenständliche versammlungsrechtliche Beschränkung nicht nur wegen Unbestimmtheit für rechtswidrig, sondern gemäß Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG für nichtig halten. Der Senat würdigt das Klagevorbringen daher dahingehend (§ 88 VwGO), dass die Kläger hilfsweise eine Nichtigkeitsfeststellungsklage erheben wollten.

Eine derartige Nichtigkeitsfeststellungsklage ist statthaft, weil objektiv ein wirksam bekannt gegebener Verwaltungsakt vorliegt. Indes fehlt es an einem Feststellungsinteresse der Kläger. Ein Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn die Beseitigung des Rechtsscheins des nichtigen Verwaltungsakts die Position des Klägers in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern geeignet ist (Möstl in BeckOK, VwGO, Stand 1.1.2018, § 43 Rn. 39). Bei Feststellungsklagen, die auf ein vergangenes Rechtsverhältnis bezogen sind, besteht ein schützenswertes Interesse an der gerichtlichen Feststellung nur dann, wenn eine Wiederholungsgefahr anzunehmen ist, ein hinreichendes Rehabilitierungsinteresse zu erkennen ist oder ein tiefgreifender Grundrechtseingriff vorliegt (Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 43 Rn. 39; Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 90 ff.). Ein „nichtiger“ Verwaltungsakt, der unabhängig von der erst noch festzustellenden Nichtigkeit wegen Erledigung keine Rechtswirkungen für die Gegenwart oder Zukunft mehr entfaltet – wie die hier streitgegenständliche Beschränkung, die sich mit Durchführung der Versammlung erledigt hat –, ist insoweit einem vergangenen Rechtsverhältnis gleichzustellen. Da sich die Kriterien für eine auf ein vergangenes Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsklage weitgehend mit denjenigen decken, die für die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entwickelt wurden, fehlt es den Klägern somit aus den oben dargestellten Gründen (1.3) an einem Feststellungsinteresse.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.