Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 26.09.1996 – C-106/95

Schlußanträge des Generalanwalts

Giuseppe Tesauro

vom 26. September 1996

1 Die Fragen, die der Bundesgerichtshof dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, betreffen die Auslegung der Artikel 5 Nummer 1 und 17 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (im folgenden: Übereinkommen) in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1978.

Genauer gesagt geht es dem vorlegenden Gericht um die Entscheidung, ob eine abstrakte Erfüllungsortvereinbarung — d. h. eine Vereinbarung, die nicht zur Festlegung des Ortes, an dem der Schuldner die Leistung tatsächlich zu erbringen hat, sondern nur und ausschließlich zur Bestimmung des Gerichtsstandes getroffen worden ist — nach Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens wirksam ist, ob also das Gericht des Erfüllungsorts, das auf diese Weise bestimmt worden ist, für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über die Verpflichtung, die Gegenstand des Verfahrens ist, zuständig ist. Für den Fall, daß der Gerichtshof diese Frage verneint, wird er um eine Antwort auf die Frage ersucht, ob im vorliegenden Fall die abstrakte Vereinbarung die Voraussetzungen des Artikels 17 des Übereinkommens erfüllt, ob also eine wirksam geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt.

2 Kommen wir zunächst zum Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits. Aufgrund eines mündlich geschlossenen Zeitchartervertrags stellte die Schiffahrtsgesellschaft Mainschiffahrtsgenossenschaft eG (im folgenden: MSG) mit Sitz in Deutschland (Würzburg) der Firma Les Gravières Rhénanes SARL (im folgenden: Beklagte) mit Sitz in Frankreich ein Binnenschiff zur Verfügung. Das Schiff wurde vom 1. Juni 1989 bis zum 10. Februar 1991 auf dem Rhein eingesetzt, um Kies vom Verladeort zum Entladeort, die beide in Frankreich lagen, zu befördern. Während der Löscharbeiten wurde das Schiff durch die von der Beklagten in eigener Verantwortung eingesetzten Löschgeräte beschädigt. Die nach Beendigung des Vertrages reparierten Schäden wurden von den Sachverständigen, die die Parteien jeweils bestimmt hatten, kontradiktorisch ermittelt.

Im Ausgangsrechtsstreit geht es um einen Betrag von 197284 DM, der genau die Differenz zwischen dem von dem Versicherer der Beklagten gezahlten Betrag und der Forderung der MSG darstellt. Die MSG erhob vor dem auf dem Gebiet der Binnenschiffahrt zuständigen Schiffahrtsgericht Würzburg Klage auf Zahlung dieses Betrages als Ersatz des ihr durch Verletzung des Chartervertrags entstandenen Schadens.

3 Die MSG leitet die Zuständigkeit der deutschen Gerichte daraus ab, daß die Beklagte keine Einwendungen gegen das kaufmännische Bestätigungsschreiben, das einen vorgedruckten Hinweis auf Würzburg, den Geschäftssitz der MSG, als Erfüllungsort und Gerichtsstand enthielt, oder gegen die von der MSG ausgestellten Rechnungen, die einen entsprechenden Hinweis enthielten und von der Beklagten widerspruchslos bezahlt wurden, erhoben hat.

Das Schiffahrtsgericht Würzburg hat mit Zwischenurteil die Klage für zulässig erklärt. Auf die hiergegen eingelegte Berufung ist das Oberlandesgericht Nürnberg dagegen der Auffassung der Beklagten gefolgt, nach der sie nur vor den französischen Gerichten verklagt werden könne, und hat die Klage wegen fehlender Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen.

4 Gegen dieses Urteil hat die Klägerin, die die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen will, Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt. Dieser hat in seinem Vorlagebeschluß insbesondere darauf hingewiesen, daß die Vertragspflichten aus dem geschlossenen Zeitchartervertrag in Frankreich zu erfüllen [waren]; dort befand sich der Leistungsschwerpunkt des Vertrages, dort hatte nicht nur die Beklagte als die den Einsatz des Schiffes bestimmende Vertragspartei ihren Sitz, sondern dort lag auch in fast allen Fällen der Ladeort und immer der Löschort, so daß es zur Wahrung des durchaus legitimen Interesses der Klägerin an der Herstellung eines einheitlichen Erfüllungsorts einer von Artikel 5 ... [des Übereinkommens] abweichenden Vereinbarung nicht bedurfte.

Das vorlegende Gericht hat weiter ausgeführt, daß sämtliche Vertragspflichten, sowohl die Haupt-als auch die Nebenpflichten, nur in Frankreich hätten erfüllt werden können, so daß es sich bei der Festlegung des Erfüllungsorts um eine Fiktion handele und der in ... [den] Allgemeinen Geschäftsbedingungen [der Klägerin] enthaltene Hinweis auf den Erfüllungsort Würzburg ausschließlich den Sinn hatte, Rechtsstreitigkeiten vor dem Gericht am Sitz ... [der] Hauptniederlassung [der Klägerin] führen zu können. Es gehe also um eine Wahl, die nur zu dem Zweck getroffen worden sei, einen Gerichtsstand des Klägers zu begründen, ohne die Formvoraussetzungen nach Artikel 17 des Übereinkommens einhalten zu müssen. Trotzdem sei unter Zugrundelegen deutschen Rechts ... eine wirksame Erfüllungsortvereinbarung getroffen worden.

5 Aufgrund dieser Gegebenheiten hat der Bundesgerichtshof es für eine Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits für erforderlich gehalten, dem Gerichtshof folgende Fragen vorzulegen:

1) Ist eine mündliche Vereinbarung über den Erfüllungsort (Artikel 5 des Brüsseler Übereinkommens) auch dann anzuerkennen, wenn sie nicht die Festlegung des Ortes bezweckt, an dem der Schuldner die ihm obliegende Leistung zu erbringen hat, sondern allein darauf abzielt, einen bestimmten Gerichtsstand — formfrei — festzulegen (sogenannte abstrakte Erfüllungsortvereinbarung) ?

2) Für den Fall, daß der Gerichtshof die erste Vorlagefrage verneint:

a) Kann eine Gerichtsstandsvereinbarung im internationalen Handelsverkehr nach Artikel 17 Absatz 1 Satz 2 dritter Fall des Brüsseler Übereinkommens in der Fassung von 1978 auch in der Weise getroffen werden, daß der eine Teil einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben nicht widerspricht, das einen vorgedruckten Hinweis auf den ausschließlichen Gerichtsstand des Versenders enthält, oder bedarf es in jedem Fall einer vorherigen Willenseinigung hinsichtlich des Inhalts des Bestätigungsschreibens ?

b) Reicht es für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach der genannten Vorschrift, daß die von dem einen Teil übersandten Rechnungen jeweils einen Hinweis auf den ausschließlichen Gerichtsstand des Beförderers und auf die von ihm verwendeten, ebenfalls denselben Ort als Gerichtsstand festlegenden Konnossementsbedingungen enthalten und der andere Teil die Rechnungen jeweils widerspruchslos bezahlt oder bedarf es auch insofern einer vorherigen Willenseinigung?

6 Es geht also um die Entscheidung, ob eine abstrakte Erfüllungsortvereinbarung — die eine an sich formbedürftige Zuständigkeitsvereinbarung nur verschleiert — nach Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens wirksam ist, und, falls dies zu verneinen ist, ob im vorliegenden Fall die Erfüllungsortvereinbarung als eine nach Artikel 17 wirksam geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung anzusehen ist.

Die Kommission hat jedoch vorgeschlagen, die Reihenfolge der Vorlagefragen umzudrehen, da die Prüfung einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 17 logischerweise der Frage vorgehe, ob eine wirksame Erfüllungsortvereinbarung nach Artikel 5 Nummer 1 bestehe. Artikel 17 sehe nämlich eine ausschließliche Zuständigkeit vor, die folglich jeder anderen Zuständigkeit, auch einer besonderen Zuständigkeit nach Artikel 5 Nummer 1, vorgehe. Außerdem würde das eventuelle Bestehen einer wirksam geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung dem Gerichtshof eine Antwort auf eine Frage wie die über die Gültigkeit einer abstrakten Erfüllungsortvereinbarung ersparen, die zweifellos komplexer und schwieriger sei (sic!).

7 Nach meiner Meinung sollte die vom Vorlagegericht vorgeschlagene Reihenfolge der Fragen eingehalten werden. Abgesehen von dem unterschiedlichen (oder angeblich unterschiedlichen) Schwierigkeitsgrad der beiden vorgelegten Fragen, einem Kriterium, von dem sich der Gerichtshof meiner Meinung nach bei der Wahl der Reihenfolge nicht leiten lassen kann oder darf, halte ich nämlich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, zunächst die Frage nach der Auslegung des Artikels 5 Nummer 1 zu stellen, keineswegs für zufällig. Während nämlich bei einer Bejahung dieser Frage die Zuständigkeit des deutschen Gerichts ohne Zweifel gegeben ist, läßt sich nicht ausschließen, daß die Antwort des Gerichtshofes in bezug auf Artikel 17 für die Bestimmung des zuständigen Gerichts weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich macht, die der Bundesgerichtshof selbst nicht treffen kann. Wenn der Gerichtshof beschließen würde, nur auf die zweite Frage zu antworten, könnte dies in demselben Rechtsstreit ein zweites Vorabentscheidungsersuchen notwendig machen.

Außerdem darf das Problem der abstrakten Erfüllungsortvereinbarungen keineswegs unterschätzt werden, und es wird, wie sich noch zeigen wird, von den einzelnen nationalen Gerichten unterschiedlich behandelt und gelöst. Aufgrund dessen ist eine klärende Antwort des Gerichtshofes hierzu sicherlich geboten. Ich werde deshalb die einzelnen Fragen in der Reihenfolge prüfen, in der sie gestellt worden sind.

Zur ersten Frage

8 Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens, auf den sich die erste Frage des vorlegenden Gerichts bezieht, bestimmt, daß eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, ... in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden [kann]: ... wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre.

Dazu ist der Hinweis angebracht, daß Artikel 5 Nummer 1, der im zweiten Abschnitt des Übereinkommens mit der Überschrift Besondere Zuständigkeiten steht, eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung über die Zuständigkeit des Gerichts des Wohnsitzes des Beklagten gemäß Artikel 2 des Übereinkommens enthält. Die Ausnahmevorschrift über den Gerichtsstand des Erfüllungsorts der Verpflichtung rechtfertigt sich, wie im Bericht von Jenard hervorgehoben worden ist, dadurch, daß eine enge Verbindung zwischen einem Rechtsstreit und dem für seine Entscheidung zuständigen Gericht besteht.

9 Dieselbe Logik findet sich auch in der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, der in der Tat wiederholt hervorgehoben hat, daß die Wahlmöglichkeit des Klägers nach Artikel 5 unter Berücksichtigung des Umstandes, daß in bestimmten Fällen zwischen der Klage und dem zur Entscheidung hierüber berufenen Gericht eine besonders enge Verknüpfung besteht, im Interesse einer sachgerechten Prozeßführung in das Übereinkommen aufgenommen worden ist. Mit anderen Worten, die Zuständigkeit des Gerichts des Erfüllungsorts findet ihre Rechtfertigung in dem unmittelbaren und vor allem objektiven Zusammenhang zwischen Rechtsstreit und dem für seine Entscheidung berufenen Gericht. Es ist somit die tatsächliche Nähe des Gerichts zum Rechtsstreit, die zumindest nach den Vorstellungen der Verfasser des Übereinkommens die Zuständigkeit des Gerichts rechtfertigt.

Das in Artikel 5 Nummer 1 festgelegte Zuständigkeitskriterium ist aber nicht — zumindest nicht unmittelbar — die Nähe des Gerichts zum Rechtsstreit, sondern der Ort, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre.

10 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ist für die Bestimmung des Erfüllungsorts im Sinne des Artikels 5 Nummer 1 — außer im Falle von Arbeitsverträgen — die Verpflichtung heranzuziehen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Der Ort der Erfüllung dieser Verpflichtung wird unter Zugrundelegung des nationalen Rechts bestimmt. Der Gerichtshof hat nämlich festgestellt, daß das angerufene Gericht zunächst das auf das betreffende Rechtsverhältnis anwendbare Recht nach seinen Kollisionsnormen zu ermitteln und alsdann den Erfüllungsort der streitigen vertraglichen Verpflichtung nach diesem Recht zu bestimmen hat.

Somit ist Artikel 5 Nummer 1 dahin zu verstehen, daß das Gericht des Ortes zuständig ist, an dem die vertragliche Verpflichtung, die konkret Gegenstand des Verfahrens ist, erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; der Ort, an dem diese Verpflichtung zu erfüllen ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht, das auf sie gemäß den Kollisionsnormen des angerufenen Gerichts anwendbar ist.

11 Allerdings kann der Erfüllungsort auch durch eine Vereinbarung der Parteien festgelegt werden. Dies ergibt sich aus dem Urteil Zeiger vom 17. Januar 1980, in dem der Gerichtshof sich allerdings speziell mit dem Verhältnis zwischen Artikel 5 Nummer 1 und Artikel 17 beschäftigt hat. Der Gerichtshof war in diesem Fall nämlich um die Entscheidung ersucht worden, ob die Gültigkeit einer Parteivereinbarung über den Erfüllungsort den Formvorschriften des Artikels 17 unterliegt.

Davon ausgehend, daß die Zuständigkeit des Gerichts des Erfüllungsorts nach Artikel 5 Nummer 1 und die des gewählten Gerichts ... auf verschiedenen Konzeptionen beruhen und daß nur die Gerichtsstandsvereinbarungen den Formvorschriften des Artikels 17 des Übereinkommens unterliegen (Randnr. 4 des Urteils), gelangte der Gerichtshof zu dem Schluß, daß dann, wenn die Vertragsparteien nach dem anwendbaren Recht unter den dort festgelegten Voraussetzungen den Ort, an dem eine Verpflichtung zu erfüllen ist, bestimmen können, ohne daß hierfür eine besondere Form vorgeschrieben ist, ... die Vereinbarung über den Erfüllungsort [genügt], um an diesem Ort die gerichtliche Zuständigkeit im Sinne des Artikels 5 Nummer 1 des Übereinkommens zu begründen (Randnr. 5).

12 Gemäß dem Urteil Zeiger genügt somit für die Gültigkeit einer Erfüllungsortvereinbarung nach Artikel 5 Nummer 1, daß der Ort, an dem eine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen ist, von den Parteien in einer nach dem auf den Vertrag anwendbaren innerstaatlichen Recht wirksamen Vereinbarung bestimmt worden ist (Randnr. 6).

Wendete man diese Lösung nun auf den vorliegenden Fall an, müßte man im Ergebnis die Erfüllungsortvereinbarung — soweit sie nach dem auf den Vertrag anwendbaren deutschen Recht gültig ist — ebenfalls als nach Artikel 5 Nummer 1 wirksam ansehen. Wie jedoch der Bundesgerichtshof in seinem Vorlagebeschluß ausgeführt hat, läßt sich dem genannten Urteil indessen nicht zweifelsfrei entnehmen, ob auch solche mündlich getroffenen Erfüllungsortvereinbarungen anzuerkennen sind, bei denen es nicht um die Festlegung des Ortes geht, an welchem der Schuldner die ihm obliegende Leistung zu erbringen hat, die vielmehr allein darauf abzielen, einen bestimmten Gerichtsstand festzulegen, ohne daß dazu die Voraussetzungen des Artikels 17 ... [des Übereinkommens] erfüllt sein müssen (sogenannte abstrakte Erfüllungsortvereinbarung).

13 Zunächst einmal hat die Lösung, die der Gerichtshof im Urteil Zeiger gewählt hat und der grundsätzlich zuzustimmen ist, die Frage, die uns hier beschäftigt, tatsächlich offengelassen. Das Urteil enthält nämlich keinen Hinweis auf das Problem einer eventuellen Umgehung des Artikels 17 durch die Bestimmung eines fiktiven Erfüllungsorts, obwohl das Problem im Verfahren erörtert und vom Generalanwalt in seinen Schlußanträgen behandelt wurde. Jedenfalls genügt, daß es im Fall Zeiger anders als im vorliegenden Fall nicht um eine abstrakte Vereinbarung ging: der von den Parteien festgelegte Erfüllungsort fiel nämlich mit dem gesetzlich festgelegten zusammen.

Außerdem hat der Gerichtshof in diesem Zusammenhang bei der Feststellung, daß eine Erfüllungsortvereinbarung der Parteien nach Artikel 5 Nummer 1, sofern sie mit dem anwendbaren nationalen Recht in Einklang steht, nicht der Form des Artikels 17 genügen muß, nicht nur darauf hingewiesen, daß die streitigen Vorschriften eine unterschiedliche Funktion haben und auf unterschiedlichen Ebenen wirksam sind, sondern insbesondere den Umstand hervorgehoben, daß die Zuständigkeit nach Artikel 5 durch eine unmittelbare Verknüpfung zwischen dem Rechtsstreit und dem zu seiner Entscheidung berufenen Gericht gerechtfertigt ist (Randnr. 3), während die ausschließliche Zuständigkeit nach Artikel 17 auf jeden objektiven Zusammenhang zwischen dem streitigen Rechtsverhältnis und dem vereinbarten Gericht [verzichtet] (Randnr. 4).

14 Es steht außer Zweifel, daß der in der abstrakten Vereinbarung festgelegte Erfüllungsort, um den es im vorliegenden Fall geht, auf einen objektiven Zusammenhang zwischen dem streitigen Rechtsverhältnis und dem vereinbarten Gericht verzichtet. Darüber hinaus hatte die Erfüllungsortvereinbarung nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts einzig den Zweck, das zuständige Gericht zu bestimmen. Damit steht außer Frage, daß die streitige Vereinbarung eher dem Sinn und Zweck des Artikels 17 entspricht und daher bereits unter logischen Gesichtspunkten in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen müßte. Folglich wäre die Wirksamkeit der Vereinbarung nach Artikel 5 zu verneinen.

Eine solche Lösung würde aber nicht wenigen Schwierigkeiten begegnen, insbesondere da der Gerichtshof unmißverständlich festgestellt hat, daß a) die Bestimmung des Erfüllungsorts durch Verweisung auf das nationale Recht erfolgt (Urteil Tessili), b) das nationale Recht durchaus vorsehen kann, daß die Parteien den Erfüllungsort bestimmen und in diesem Fall die Einhaltung der in Artikel 17 vorgeschriebenen Form nicht erforderlich ist (Urteil Zeiger), und schließlich c) der auf diese Weise bestimmte Erfüllungsort keine objektive Verbindung zum Rechtsstreit aufweisen muß (Urteil Custom Made Commercial). Liest man diese drei Urteile zusammen, gelangt man offenkundig zu dem Schluß, daß eventuell fiktive Bestimmungen des Erfüllungsorts in jedem Fall gemäß Artikel 5 Nummer 1 wirksam sind. Dies ist im übrigen die Auffassung, die die Kommission in diesem Verfahren vertritt; liest man die betreffenden Urteile ohne Rücksicht auf ihren Kontext, führt diese Auffassung zu einem Ergebnis, das wohl nicht zu beanstanden und sicherlich einfacher ist, doch läßt sie die Rolle des Artikels 17 im System des Übereinkommens vollständig außer Betracht.

15 Wenn man akzeptierte, daß die Parteien die Vertragsbestandteile lokalisieren können, wie und wo sie wollen — wofür sich die soeben genannten Urteile anführen ließen —, würde diese Auffassung schließlich unvermeidlich zur Folge haben, daß diese Parteien die Bestimmung des Erfüllungsorts dazu benutzen könnten, auch ein anderes als das normalerweise zuständige Gericht (nach Artikel 2 oder nach Artikel 5, in dem der Erfüllungsort durch Gesetz bestimmt ist) zu wählen. Mit anderen Worten, für den Willen der Parteien gäbe es keine Grenzen außer denen, die eventuell das nationale Recht aufstellt, sei es durch die Auferlegung von Formerfordernissen oder durch die Rechtsprechung, wenn diese sich auf Rechtsinstitute wie die Gesetzesumgehung stützt. Ansonsten müßte die Gültigkeit von Erfüllungsortvereinbarungen immer und in jedem Fall anerkannt werden.

Eine solche Auslegung der drei genannten Urteile, die sich in Wirklichkeit nur auf Syllogismen gründet, ist meiner Meinung nach ein wenig zu einfach. Auch wenn die Bestimmung des Erfüllungsorts durch Verweisung auf das materielle Recht erfolgt, ergibt sich daraus nicht automatisch, daß es dem Gemeinschaftsrichter geradezu verwehrt ist, Grenzen aufzustellen, um die Umgehung einer anderen Vorschrift des Übereinkommens, im vorliegenden Fall des Artikels 17, zu verhindern. Auch meine ich, daß das Urteil Zeiger angesichts des in ihm enthaltenen Hinweises auf die unmittelbare Verknüpfung zwischen dem Rechtsstreit und dem zu seiner Entscheidung berufenen Gericht eher in dem Sinne zu verstehen ist, daß die Parteien für die Erfüllung des Vertrages durchaus einen anderen Ort als den gesetzlich bestimmten festlegen können, der aber in jedem Fall tatsächlich Erfüllungsort sein muß: nur in diesem Fall brauchen die Parteien die in Artikel 17 vorgeschriebene Form nicht einzuhalten. Schließlich ist nach meiner Meinung für unsere Zwecke die Feststellung des Gerichtshofes im Urteil Custom Made Commercial nicht ohne Bedeutung, wonach der Beklagte gemäß Artikel 5 Nummer 1 im Falle von Vertragsklagen auch dann vor dem Gericht des Ortes verklagt werden kann, an dem die Verpflichtung, die Gegenstand der Klage ist, erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, wenn das auf diese Weise bestimmte Gericht nicht dasjenige mit der engsten Verbindung zu dem Rechtsstreit ist. Im Urteil Custom Made Commercial ging es nämlich um die Möglichkeit, die Verweisung auf die Lex causae (Vertragsstatut) als Kriterium für die Bestimmung des Erfüllungsorts auszuschließen, und zwar nur deshalb, weil bei Anwendung dieses Kriteriums das Gericht zuständig gewesen wäre, das eine weniger enge Verbindung zum Rechtsstreit aufwies.

16 In dem Fall, der uns hier beschäftigt, steht jedoch außer Frage, daß es sich um eine Vereinbarung handelt, die nicht nur das Gericht eines Ortes für zuständig erklärt, den mit dem Rechtsstreit nichts als der Wohnsitz des Klägers verbindet, sondern die ausschließlich zum Zweck hat, die Einhaltung der in Artikel 17 vorgeschriebenen Form zu umgehen. Das Problem in dem vorliegenden Verfahren geht also weit über die Frage hinaus, ob nach Artikel 5 immer und in jedem Fall das Gericht desjenigen Ortes zuständig ist, der die engste tatsächliche Verbindung mit dem jeweiligen Rechtsstreit aufweist.

Es geht somit um die Entscheidung, ob Artikel 5 Nummer 1 auch dann, wenn die vertragliche Verpflichtung in keinem Fall an dem als Erfüllungsort vereinbarten Ort erbracht werden kann, sei es, weil er in Widerspruch zu der Natur des Vertrages steht, sei es, weil er der geographischen Wirklichkeit nicht entspricht, trotzdem weiterhin eine wirksame Zuständigkeitsregel ist.

17 Würde man einer solchen Lösung zustimmen, bedeutete dies natürlich, daß die Parteien bei der Festlegung eines fiktiven Erfüllungsorts die formalen Schwierigkeiten umgehen könnten, die mit den Gerichtsstandsklauseln verbunden sind. Wenn der Gerichtshof diese Lösung bestätigte, würde er eine alternative Anwendung des Artikels 5 Nummer 1 gutheißen, so daß die Parteien das Recht hätten, auf einem sicherlich einfacheren Wege als dem des Artikels 17 ein anderes Gericht als das im allgemeinen zuständige zu bestimmen, wodurch der Wortlaut und Sinn und Zweck dieser Bestimmung verletzt oder zumindest entwertet würden. Es bedarf hierbei kaum des Hinweises, daß die Formerfordernisse des Artikels 17 keine absoluten Ziele sind, sondern die schwächere Vertragspartei schützen sollen; ihr Zweck oder besser der mit ihnen verfolgte Zweck besteht also darin, zu verhindern, daß Gerichtsstandsvereinbarungen, die einseitig in den Vertrag eingefügt werden, unbemerkt bleiben.

Unter diesem Gesichtspunkt wird mehr als deutlich, daß Artikel 5 Nummer 1 nicht so auszulegen ist, daß er ein solches Ergebnis zuläßt, das Artikel 17 durch strenge Formerfordernisse zu verhindern sucht. Es bliebe nämlich die Frage, wie die Bestätigung einer solchen Lage als richtig im Sinne des Artikels 5 Nummer 1 und kohärent mit dem System und der Zielsetzung des Übereinkommens im allgemeinen und des Artikels 17 im besonderen angesehen werden könnte.

18 Die Kommission räumt zwar ein, daß die Bestimmung eines fiktiven Erfüllungsorts ein Mittel zur Umgehung der in Artikel 17 vorgeschriebenen Form sein könne, meint aber trotzdem, daß das Übereinkommen dies zulasse. Sie beschränkt sich dabei auf den Hinweis, daß Artikel 5 Nummer 1 nicht verlange, daß die Parteien den tatsächlichen Ort der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen angäben.

Dieses Argument geht zu weit. Das einzige Kriterium, das sich der betreffenden Vorschrift entnehmen läßt, die im übrigen nichts über die Möglichkeit der vertraglichen Bestimmung des Erfüllungsorts aussagt, ist nämlich, daß es sich um den Ort handeln muß, in dem die Erfüllung, die Gegenstand des Verfahrens ist, erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Richtigerweise ist davon auszugehen, daß dieses Kriterum nicht die Bestimmung irgendeines Orts auf der Welt als Erfüllungsort zuläßt, sondern eine Verbindung zu dem Ort voraussetzt, an dem diese Verpflichtung tatsächlich erfüllt worden ist oder erfüllt werden muß. Somit muß es sich immer um einen Ort handeln, auch wenn er von dem gesetzlich bestimmten manchmal abweicht, der mit dem Gegenstand des Vertrages zusammenhängt oder ihm zumindest entspricht.

Auch hat meines Erachtens der Hinweis kein besonderes Gewicht, daß diese Auslegung die Parteien dazu bringen würde, keine Erfüllungsortvereinbarungen mehr zu schließen, so daß auf diese Weise Artikel 5 Nummer 1 schließlich inhaltlich entleert würde. Ich möchte mich in diesem Zusammenhang auf die Feststellung beschränken, daß der Erfüllungsort sicherlich nicht deshalb verschwinden wird, weil die Erfüllungsortvereinbarung unter bestimmten Umständen nicht mehr zuständigkeitsbegründend wirkt: Dem Kläger bleibt nämlich durchaus die Möglichkeit, das Gericht des Ortes anzurufen, an dem die streitige Verpflichtung erfüllt worden ist oder nach dem Gesetz hätte erfüllt werden müssen.

19 Schließlich halte ich es angesichts der Bedeutung des Artikels 17 innerhalb des Systems des Übereinkommens für abwegig, die Möglichkeit auch nur ins Auge zu fassen, das Übereinkommen so auszulegen, daß es eine Umgehung dieser Vorschrift erlaubt. Deshalb kann ich auch der Auffassung der Kommission nicht zustimmen, daß dieser Preis im Namen der Rechtssicherheit und der Vorherbestimmbarkeit des zuständigen Gerichts zu zahlen sei. Diese Ziele sind nämlich sicherlich keine absoluten Ziele; wenn z. B. vorhersehbar wird, welche Bestimmungen über die Zuständigkeit Anwendung finden, bedeutet dies in erster Linie eine Stärkung des Rechtsschutzes der in der Gemeinschaft ansässigen Personen, da der Kläger ohne weiteres das Gericht, das er anrufen kann, bestimmen und der Beklagte richtig vorhersehen kann, vor welchem Gericht er verklagt werden kann. Somit sehe ich nicht, in welcher Weise die Rechtssicherheit durch eine Verletzung des Artikels 17 verstärkt werden könnte.

Richtig ist, daß eine Überlagerung der beiden Bestimmungen ohne eine Kontrolle im Wege der Auslegung nicht hinnehmbar ist, zumal wenn man bedenkt, daß das von Artikel 17 angestrebte Gleichgewicht zwischen den Parteien gewahrt werden muß.

20 Will man nicht das Urteil Zeiger in Frage stellen und folglich den Erfüllungsort, wenn er durch Parteivereinbarung festgelegt worden ist, autonom bestimmen — eine grundsätzlich wünschenswerte Lösung, die den Vorzug hätte, geradlinig und unmißverständlich zu sein, die aber die Vertragsparteien zur Einhaltung besonders strenger Formerfordernisse verpflichten würde, auch wenn ein tatsächlicher Erfüllungsort festgelegt worden ist —, so ist die einfachste Lösung, daß der Gemeinschaftsrichter die Grenzen festlegt, die ganz einfach eine Umgehung des Artikels 17 verhindern sollen.

Die Festlegung solcher Grenzen verlangt jedoch keine besondere Phantasie oder Anstrengung. Meines Erachtens genügt nämlich die Feststellung, daß in einem Fall, in dem das nationale Gericht feststellt, wie es das deutsche Gericht in dem vorliegenden Fall bereits getan hat, daß der von den Parteien festgelegte Erfüllungsort keine wesentliche Verbindung mit dem Vertragsgegenstand aufweist und die Bestimmung dieses Orts nur zu dem Zweck erfolgt ist, eine Gerichtsstandsklausel einzufügen, ohne die in Artikel 17 vorgeschriebene Form beachten zu müssen, der auf diese Weise bestimmte Erfüllungsort nicht als im Einklang mit Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens stehend angesehen werden kann.

Zur zweiten Frage

21 Mit dieser Frage, die für den Fall gestellt worden ist, daß der Gerichtshof wie von mir vorgeschlagen die Zulässigkeit von Erfüllungsortvereinbarungen verneinen sollte, die nur den Zweck haben, ein anderes Gericht als das des tatsächlichen Erfüllungsorts formell als zuständig zu bestimmen, ersucht der Bundesgerichtshof um eine Entscheidung, ob im vorliegenden Fall eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 17 des Übereinkommens angenommen werden kann. Genauer geht es um die Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung im internationalen Handelsverkehr auch durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben (Frage 2 Buchstabe a) bzw. durch widerspruchslose Bezahlung von Rechnungen mit entsprechenden Gerichtsstandshinweisen (Frage 2 Buchstabe b) formwirksam getroffen werden kann, oder ob es in jedem Fall einer vorangegangenen Willenseinigung der Beteiligten bedarf und diese schriftlich bestätigt sein muß.

Die Frage betrifft also die Auslegung des Artikels 17 Absatz 1 Satz 2 in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1978. Damals wurde bekanntlich den beiden Möglichkeiten, eine Zuständigkeitsvereinbarung schriftlich (erster Fall) oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung (zweiter Fall) zu treffen, eine dritte Möglichkeit hinzugefügt, wonach eine Gerichtsstandsvereinbarung im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mußten, geschlossen werden kann.

22 Der Gerichtshof hatte bisher noch keine Gelegenheit, sich zur Auslegung dieser Bestimmung zu äußern. Bevor ich jedoch zur Prüfung der Zielsetzung und der Neuerungen dieser Bestimmung und damit zu den daraus zu ziehenden Folgerungen für unseren Fall komme, halte ich es für zweckmäßig, darauf einzugehen, wie der Gerichtshof — natürlich unter den hier wesentlichen Gesichtspunkten — die Vorschrift vor der genannten Änderung ausgelegt hat.

Nach ständiger Rechtsprechung sind die Bestimmungen des Artikels 17 restriktiv und eng auszulegen, da sie eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz des Gerichtsstands des Beklagten (Artikel 2) und der besonderen Zuständigkeiten nach den Artikeln 5 und 6 darstellen. Wie der Gerichtshof u. a. festgestellt hat, muß das mit der Sache befaßte Gericht, da Artikel 17 für die Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel eine Vereinbarung verlangt, ... in erster Linie prüfen, ob die seine Zuständigkeit begründende Klausel tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war, die klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist.

So hat der Gerichtshof z. B. die Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel, die auf der Rückseite eines dem Käufer vom Verkäufer nach dem mündlichen Vertragsabschluß übermittelten Bestätigungsschreibens enthalten war, mit der Begründung verneint, daß sie nicht den Formerfordernissen des Artikels 17 genüge dieser Fall ähnelt sehr dem hier vorliegenden. Auch in diesem Fall bekräftigte der Gerichtshof die Notwendigkeit einer schriftlichen Bestätigung seitens des Käufers und schwächte sie nur insoweit ab, als er die Möglichkeit zuließ, im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien von der Schriftform abzusehen.

23 Artikel 17 ist wohl gerade wegen des übermäßigen Formalismus neu gefaßt worden, den diese Lösung für den internationalen Handel bedeutet hatte. Dazu heißt es im Bericht von Schlosser, daß die Auslegung des Artikels 17 durch den Gerichtshof den Gepflogenheiten und Bedürfnissen des internationalen Handels nicht gerecht [wird]. Insbesondere das Erfordernis, daß der Vertragspartner des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen deren Einbeziehung schriftlich bestätigen müsse, damit eine in dem Bedingungswerk enthaltene Gerichtsstandsklausel wirksam werden könne, ist dem internationalen Handel nicht zumutbar.

Unter diesem Gesichtspunkt ist die durch das Beitrittsübereinkommen von 1978 eingeführte Änderung sicher das Ergebnis einer stärkeren (und vielleicht notwendigen) Beachtung und sensibleren Wahrnehmung der Erfordernisse des internationalen Handels und allgemein der konkreten Vorgehensweise der Geschäftswelt. Es ist nämlich offenkundig, daß eine zu strenge Anwendung der Grundsätze des Artikels 17 die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln in Vertragsdokumenten, die aufgrund ihrer Eigenarten von einer Vertragspartei nicht unterschrieben worden sind, praktisch ausschließen würde.

24 Auch wenn diese Erwägungen zu einer Änderung des Artikels 17 geführt haben, so handelt es sich nach dem Bericht von Schlosser dabei doch, wie ausdrücklich betont sei, nur um eine Erleichterung von Formerfordernissen. Das Zustandekommen der Willenseinigung über die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen und einzelner ihrer Klauseln in den Vertrag muß bewiesen werden ....

Somit sollen mit dieser Änderung nur die Formerfordernisse des Artikels 17 erleichtert werden, um sie mit den Erfordernissen des internationalen Handels in Einklang zu bringen, wobei aber das Erfordernis einer tatsächlichen Einigung nicht in Vergessenheit geraten darf. Der Widerspruch zwischen diesen beiden Erfordernissen oder jedenfalls die Schwierigkeit, sie miteinander in Einklang zu bringen, liegt auf der Hand. Die Art, wie die Einigung zum Ausdruck kommt, ist nämlich nach der Auslegung des Gerichtshofes eng mit dem Nachweis des Vorliegens der Einigung zwischen den Parteien verbunden. Wenn es also richtig ist — und wie könnten daran Zweifel bestehen? —, daß die Formerfordernisse keine absoluten Ziele sind, sondern gerade dem Nachweis einer tatsächlichen Einigung der Parteien und damit der Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung dienen, so folgt daraus, wie im übrigen im Schrifttum aufgezeigt worden ist, daß eine Erleichterung der Formerfordernisse zwangsläufig auch Auswirkungen auf das tatsächliche Zustandekommen der Einigung hat.

25 Hinzu kommt, daß die Feststellung von Handelsbräuchen, die nur Formerfordernisse betreffen, sich — da es sich um Verfahrensvorschriften handelt, die von den Staaten jederzeit geändert werden können — als äußerst schwierig erweist und deshalb dazu führen könnte, Artikel 17 in seiner Neufassung nach der Änderung durch das Beitrittsübereinkommen von 1978 seines Sinns zu entleeren. Es ist daher richtig, daß diese Änderung nicht nur eine Abschwächung der Formen bedeutet, in denen die Einigung zum Ausdruck kommt, sondern auch und eben deswegen weniger strenge Anforderungen an die Herbeiführung einer Willenseinigung der Parteien im Hinblick auf die Bestimmung des zuständigen Gerichts stellt. Mit anderen Worten, das tatsächliche Vorliegen der Einigung, das ursprünglich unerläßlich und allein durch die Schriftform oder die schriftliche Bestätigung einer mündlichen Vereinbarung sichergestellt war, ist im Rahmen des internationalen Handels nun von der Vermutung einer tatsächlichen Einigung abgelöst worden. Dies zeigt der Wortlaut der betreffenden Bestimmung, soweit es dort heißt, daß es sich um einen Handelsbrauch handeln muß, den die Parteien kannten oder kennen mußten.

Dabei darf aber nicht vergessen werden, daß Artikel 17 im wesentlichen die schwächere Vertragspartei schützen und zu diesem Zweck verhindern soll, daß Gerichtsstandsklauseln, die einseitig in einen Vertrag eingefügt worden sind, unbemerkt bleiben. Infolgedessen muß die betreffende Vorschrift zwangsläufig ganz eng ausgelegt werden. Darüber hinaus kann sie jedenfalls nicht so ausgelegt werden, daß dabei das Erfordernis einer tatsächlichen Einigung aus dem Blickfeld gerät, auch wenn diese im Rahmen des internationalen Handels dadurch zustande kommt, daß die normalen Praktiken bekannt oder nach Treu und Glauben als bekannt vorauszusetzen sind. Dies ist nach meiner Meinung das Kriterium, an dem sich die Auslegung dieser Bestimmung orientieren muß.

26 Dies vorausgeschickt stellt sich nun die Frage, wann und wie sich feststellen läßt, daß ein Handelsbrauch über die Art und Weise der Willenseinigung besteht, den die Parteien kannten oder hätten kennen müssen.

Ich möchte sofort ausschließen, daß das Bestehen eines solchen Handelsbrauches durch Verweisung auf die Lex causae oder die Lex fori, wie es von einigen Autoren vorgeschlagen wird, also anhand der auf diese Weise ermittelten Rechtsordnung bestimmt werden kann. Zunächst liegt auf der Hand, daß eine solche Lösung Gefahr läuft, in Widerspruch zu Sinn und Zweck der betreffenden Bestimmung zu geraten: Sie könnte nämlich die umgekehrte Wirkung haben, als Handelsbräuche im Sinne des Artikels 17 Bräuche zu bestimmen, die nicht im internationalen Handel, sondern nur innerhalb einer oder mehrerer Rechtsordnungen üblich sind, so daß Gerichtsstandsklauseln für gültig erklärt würden, die sich (eventuell) nur auf örtliche Handelsbräuche oder auf Bräuche stützten, die sich als solche noch nicht durchgesetzt haben. Zudem ist der Begriff der Vereinbarung zwischen den Parteien nach Artikel 17 bisher vom Gerichtshof autonom ausgelegt worden. Nach meiner Meinung besteht kein Grund, davon abzuweichen, wenn die Art der Willenseinigung sich auf Handelsbräuche zurückführen läßt.

27 Auch im dritten Fall des Artikels 17 ist es daher angezeigt, daß der Gerichtshof die objektiven Elemente und/oder schlüssige Verhaltensweisen aufzeigt, aus denen sich auf das Vorliegen eines Handelsbrauches schließen läßt, der für den gültigen Abschluß einer Gerichtsstandsvereinbarung herangezogen werden kann. Somit kann angesichts der Bedeutung der Einigung der betroffenen Parteien der Begriff des Handelsbrauchs im Sinne und für den Zweck des Artikels 17 nur, wie Generalanwalt Lenz vorgeschlagen hat, eine von den beteiligten Kreisen bei Geschäften, die sachlich und räumlich dem streitigen Geschäft entsprechen, allgemein und kontinuierlich verfolgte und regelmäßig beachtete tatsächliche Übung bedeuten. Es muß sich also um eine Praxis handeln, die die Überzeugung vermitteln kann, daß das Verhalten der Parteien schlüssig ist, d. h. das Bestehen einer Willenseinigung und damit eine tatsächliche Übereinstimmung hinsichtlich der Gerichtsstandsvereinbarung beinhaltet. Das Bestehen eines solchen besonderen Handelsbrauches in einem bestimmten Bereich muß aber bewiesen sein: Nur unter diesen Voraussetzungen erlangt der Handelsbrauch rechtliche Wirkungen im Sinne des Artikels 17.

Diese Auslegung findet im übrigen ihre Bestätigung in dem Übereinkommen von Lugano von 1988 und in dem Übereinkommen von Brüssel in der Fassung von San Sebastian von 1989. Artikel 17 der genannten Übereinkommen verlangt nämlich zusätzlich zu den Erfordernissen der Fassung von 1978, daß es sich um einen Handelsbrauch handelt, den die Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten. So genügt es nicht, eine Gerichtsstandsvereinbarung in einer Form zu schließen, die den in diesem Geschäftszweig geltenden Gepflogenheiten entspricht und die die Parteien kannten oder kennen mußten, sondern es ist darüber hinaus erforderlich, daß dieser Handelsbrauch zum einen im internationalen Handel allgemein bekannt ist und zum anderen regelmäßig zwischen Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig beachtet wird.

28 Die hier vorgeschlagene Auslegung des Begriffes des Handelsbrauchs ermöglicht es meines Erachtens außerdem, leichter festzustellen, unter welchen Voraussetzungen zumindest grundsätzlich davon auszugehen ist, daß die Parteien den betreffenden Brauch kannten oder hätten kennen müssen. Es versteht sich nämlich von selbst, daß eine Praxis nach Treu und Glauben als bekannt vorauszusetzen ist, die bei Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig ständig beachtet wird.

Allerdings kann diese Möglichkeit, einen Handelsbrauch zu kennen, nicht ohne weiteres vermutet werden, sondern muß anhand objektiver Umstände dargetan werden. Dabei kommt tatsächlichen Umständen wie den früheren Vertragsbeziehungen zwischen denselben Parteien oder aber mit anderen Vertragspartnern, soweit es unter räumlichen oder inhaltlichen Gesichtspunkten um dieselbe Art von Verträgen geht, entscheidende Bedeutung zu. Auch kann die Prüfung wichtig sein, ob der betreffende Handelsbrauch in der Rechtsordnung des Staates anerkannt ist, in dem der Wirtschaftsteilnehmer, dem die Gerichtsstandsvereinbarung entgegengehalten wird, seinen Sitz hat.

29 Kommen wir zu dem Fall zurück, der uns hier beschäftigt. Da es sich um einen Chartervertrag zwischen zwei auf diesem Gebiet tätigen Wirtschaftsteilnehmern handelt, befinden wir uns zweifellos im Rahmen des internationalen Handels und damit im Anwendungsbereich der in Rede stehenden Bestimmung. Wie erinnerlich fragt das vorlegende Gericht zunächst danach, ob das Schweigen einer Partei auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das einen vorgedruckten Hinweis auf den Gerichtsstand enthält, ein Handelsbrauch im Sinne des Artikels 17 ist und damit als Annahme der Gerichtsstandsklausel gilt. Hilfsweise fragt das Gericht, ob die Gültigkeit dieser Prorogation sich auch daraus ergeben kann, daß die Beklagte widerspruchslos sämtliche von der MSG ausgestellten Rechnungen bezahlt hat, die einen entsprechenden Hinweis auf das zuständige Gericht enthielten.

Nach den bisherigen Ausführungen muß ohne jede Frage bewiesen werden, daß in dem betreffenden Geschäftszweig für das Zustandekommen und die Manifestation einer Einigung Handelsbräuche bestehen, wie sie in den Vorlagefragen beschrieben worden sind.

30 Meines Erachtens kann deshalb die von der Klägerin und der deutschen Regierung in diesem Verfahren vertretene Auffassung, daß nach Artikel 17 das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als stillschweigende Annahme gelte, nicht akzeptiert werden; dies gilt unabhängig von jeder Prüfung, ob eine solche Praxis in dem betreffenden Geschäftszweig besteht. Diese Auffassung, die sich zum einen auf das angebliche Bestehen eines derartigen allgemeinen, europaweit anzutreffenden Handelsbrauchs und zum anderen auf den Umstand stützt, daß die Änderung durch das Beitrittsübereinkommen von 1978 gerade deswegen vorgenommen worden sei, um einen zu weitgehenden Formalismus der Rechtsprechung in diesen Fällen auszuschließen, ist nämlich nicht haltbar.

Zwar ergibt sich aus dem Bericht von Schlosser, daß durch die betreffende Änderung insbesondere auf das Erfordernis der Schriftlichkeit im Falle eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens verzichtet werden sollte. Dies bedeutet jedoch nicht, zumindest nicht automatisch, daß in diesem Fall der betreffenden Praxis immer und stets die Bedeutung eines Handelsbrauchs im Sinne und für die Zwecke des Artikels 17 zuzuerkennen wäre. Außerdem ist die rechtliche Bedeutung des Schweigens im internationalen Handelsverkehr im Gegensatz zu der Rechtslage in Deutschland keineswegs in so weitem und allgemeinem Umfang anerkannt. Es braucht z. B. nur an Artikel 18 Absatz 1 des Übereinkommens von Wien vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf erinnert zu werden, der lautet: Eine Erklärung oder ein sonstiges Verhalten des Empfängers, das eine Zustimmung zum Angebot ausdrückt, stellt eine Annahme dar. Das Schweigen oder Untätigkeit allein stellen keine Annahme dar.

31 Schließlich ist für die Entscheidung, ob das Schweigen einer Partei auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben eine Art der Willenseinigung darstellt und somit den wirksamen Abschluß einer Gerichtsstandsvereinbarung bedeutet, das Bestehen eines solchen Brauches auf der Grundlage der vorstehend genannten Kriterien nachzuweisen.

Das vorlegende Gericht hat dem Gerichtshof keine Anhaltspunkte für eine entsprechende Stellungnahme gegeben. Unter diesen Umständen ist es daher Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob es in der Rheinschiffahrt bei Charterverträgen einer festen und ständigen Praxis entspricht, daß das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als Annahme der Gerichts-Standsklausel gilt. Läßt sich ein solcher Brauch feststellen, ist anschließend zu entscheiden, ob die Partei, der gegenüber die Gerichtsstandsklausel geltend gemacht wird, diesen Brauch kannte oder kennen mußte. Ob die Partei, der die Klausel entgegengehalten wird, den Brauch nach Treu und Glauben kennen mußte, wird von der Bedeutung dieses Brauchs in dem Staat ihres gewöhnlichen Aufenthaltsorts sowie davon abhängen, ob sie erstmalig mit der anderen Partei und/oder in diesem Bereich einen Vertrag geschlossen hat.

32 Die hier vorgeschlagene Lösung gilt gleichermaßen, wenn es um die Prüfung geht, ob es einen Handelsbrauch gibt, der sich auf den Umstand gründet, daß die Beklagte die von der MSG ausgestellten Rechnungen, die sämtlich einen Hinweis auf den Geschäftssitz der MSG als Gerichtsstand enthielten, widerspruchslos bezahlt hat. Auch in diesem Fall ist also aufgrund der gleichen, vorstehend genannten Kriterien nachzuweisen, daß ein Handelsbrauch besteht, den die Parteien kannten oder hätten kennen müssen.

33 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof daher vor, auf die ihm vom Bundesgerichtshof vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

1) Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens von Brüssel vom 27. September 1968 ist dahin auszulegen, daß er die Zuständigkeit des Gerichts des Erfüllungsorts einer vertraglichen Verpflichtung ausschließt, wenn ein solcher von den Parteien durch Vereinbarung bestimmter Ort keine wesentliche Verbindung zum Gegenstand des Vertrages aufweist und die Bestimmung nur dem Zweck dient, einen Gerichtsstand ohne Einhaltung der Formerfordernisse nach Artikel 17 dieses Übereinkommens zu begründen.

2) Artikel 17 Absatz 1 Satz 2 dritter Fall des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1978 ist dahin auszulegen, daß eine Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund des Schweigens einer Partei auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das einen vorgedruckten Hinweis auf den Gerichtsstand enthält, oder aufgrund der Tatsache, daß diese Partei von der anderen Partei ausgestellte Rechnungen mit dem gleichen Hinweis widerspruchslos bezahlt hat, wirksam zustande kommen kann. Dazu ist vom nationalen Gericht jedoch zu prüfen: a) ob in dem betreffenden Geschäftszweig eine regelmäßige allgemeine Praxis dieser Art besteht und ob diese Praxis in Verträgen beachtet wird, die dem streitigen unter inhaltlichen oder räumlichen Gesichtspunkten entsprechen; b) ob dieser Brauch der beklagten Partei bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, insbesondere weil er auch in dem Land ihres Aufenthaltsorts bekannt ist und/oder früher vertragliche Beziehungen mit derselben Partei und/oder im selben Bereich bestanden.