Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.01.1997 – C-57/95

Schlußanträge des Generalanwalts

Giuseppe Tesauro

vom 16. Januar 1997

1 Mit der vorliegenden Klage beantragt die Französische Republik, die als Mitteilung betreffend die Freiheit der Vermögensverwaltung und Vermögensanlage für Einrichtungen zur Altersversorgung bezeichnete Handlung der Kommission (im folgenden: Mitteilung) gemäß Artikel 173 Absatz 1 des Vertrages für nichtig zu erklären.

Schon jetzt sollte darauf hingewiesen werden, daß die Mitteilung dem Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Freiheit der Vermögensverwaltung und Vermögensanlage für Einrichtungen zur Altersversorgung, den die Kommission dem Rat am 21. Oktober 1991 vorgelegt hat, in ihren wesentlichen Zügen ganz ähnlich ist. Dieser Vorschlag wurde wegen der anhaltenden Uneinigkeit zwischen einigen Mitgliedstaaten über seinen Inhalt von der Kommission im Dezember 1994 zurückgezogen. Genauer gesagt, teilte die Kommission den Mitgliedstaaten mit Schreiben vom 21. Dezember 1994 ihre Entscheidung, den Richtlinienvorschlag zurückzuziehen, mit, unterließ es dabei jedoch, darauf hinzuweisen, daß bereits am 17. Dezember die streitige Mitteilung in Teil C des Amtsblatts veröffentlicht worden war.

2 Die Mitteilung enthält einen ersten Teil, Einführung und allgemeine Überlegungen, in dem zum einen die wachsende Bedeutung, die die Pensionsfonds als Quelle für Anlagekapital für die Wirtschaft der Europäischen Union haben (Absätze 1.1 und 1.2), und zum anderen die Notwendigkeit herausgestellt wird, daß diese Geldmittel den Vorschriften über den freien Verkehr unterliegen, damit [die] Einzahler ... von den geringeren Risiken und höheren Renditen profitieren, die ermöglicht werden, wenn die Pensionsfondsverwalter die Anlagemittel nach freiem Ermessen in der ganzen Union auf der Grundlage gesunder wirtschaftlicher und aufsichtsrechtlicher Grundsätze in der effizientesten Weise anlegen können (Absatz 1.3).

In diesem Teil weist die Kommission, nachdem sie daran erinnert hat, daß die Mitteilung im Anschluß an die Rücknahme des Richtlinienvorschlags ergangen sei, darauf hin, daß die Mitteilung dem dringenden Erfordernis gerecht werden solle, ihre Absichten, was die Auslegung der Grundprinzipien des Vertrags betreffend den freien Dienstleistungsverkehr, die Niederlassungsfreiheit und den freien Kapitalverkehr bei Pensionsfonds betrifft, den Wirtschaftsbeteiligten wie auch den Mitgliedstaaten zu verdeutlichen (Absatz 1.5). Im Hinblick darauf enthält die Mitteilung Leitlinien für die Art von Einschränkungen, die von den Mitgliedstaaten aus aufsichtsrechtlichen Gründen vorgeschrieben werden können, soweit solche Einschränkungen als mit den Grundsätzen des Vertrags vereinbar gelten können. Außerdem werden eine Reihe aufsichtsrechtlicher Anlagegrundsätze aufgestellt, die von allen Altersversorgungseinrichtungen beachtet werden sollten (Absatz 1.8).

3 Der zweite Teil der Mitteilung, der die Überschrift Spezifische Interpretation trägt, enthält vor allem eine Reihe von Begriffsbestimmungen, die klarstellen sollen, was unter Einrichtungen zur Altersversorgung, Leistungen der Altersversorgung, Trägerunternehmen, Trägerorgan und Verbundene Unternehmen zu verstehen ist. Dabei wird insbesondere hervorgehoben, daß die Definitionen der Einrichtungen zur Altersversorgung und der Leistungen der Altersversorgung so weit gefaßt seien, daß sie auch die gesetzlichen Sozialversicherungsorgane umfassen, die indessen vom Anwendungsbereich der Mitteilung ausdrücklich ausgeschlossen sind (Absatz 2.1).

Die Mitteilung findet nämlich weder Anwendung auf gesetzliche Sozialversicherungsorgane gemäß den Listen in Anhang II der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 noch auf bestimmte Arten von Tätigkeiten von Finanzinstituten, für die bereits erlassene Gemeinschaftsrichtlinien gelten (Absatz 2.2).

4 Der der Anlageverwaltung und -Verwahrung gewidmete Absatz 2.3 sieht zunächst vor, daß die Pensionsfonds für ihre Anlageverwaltung oder die jeweilige Verwahrung und Verwaltung von Vermögenswerten zwischen den insoweit ordnungsgemäß befugten Wirtschaftsteilnehmern frei wählen können, also zwischen in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen externen Verwaltern oder in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Kreditinstituten oder Investmentgesellschaften (Absätze 2.3.1 und 2.3.2). Des weiteren ist vorgesehen, daß die für den Pensionsfonds zuständige Aufsichtsbehörde in der Lage sein muß, ihrer Aufsichtspflicht wirksam nachzukommen, also auch dann, wenn die Einrichtung selbst außerstande oder Unwillens ist, in bezug auf die Vermögenswerte außerhalb der unmittelbaren Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde angemessene Informationen beizubringen oder Handlungen vorzunehmen. Im Interesse der aufsichtsrechtlichen Überwachung der Einrichtung werden daher die Mitgliedstaaten aufgefordert, dafür zu sorgen, daß alle Dienstleistungserbringer vertraglich verpflichtet werden, der Aufsichtsbehörde der Einrichtung alle notwendigen Informationen zur Verfügung zu stellen (Absatz 2.3.3).

Weiter heißt es, daß im Hinblick auf die Erreichung der Ziele des Absatzes 2.3.3 jeder Mitgliedstaat eine einzige zuständige Behörde benennen [sollte], die für die Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde in jedem anderen Mitgliedstaat zuständig ist, und daß [die] Kommission ... den Mitgliedstaaten ein Verzeichnis der betreffenden ... bezeichneten Behörden [übermittelt], die ihr von den Mitgliedstaaten notifiziert worden sind (Absatz 2.3.4).

5 Absatz 2.4, der die Überschrift Freie Anlage der Vermögenswerte trägt, führt zunächst die Grundsätze auf, nach denen sich die in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Einrichtungen zur Altersversorgung bei der Anlage der für die Deckung der erwarteten zukünftigen Versorgungszahlungen gehaltenen Vermögenswerte richten sollten. Diese Grundsätze lassen sich wie folgt zusammenfassen: a) Die Anlagemittel sollten im Interesse der Einzahler und Begünstigten angelegt werden, wobei den Erfordernissen der Sicherheit, Qualität, Liquidität und Ertragsfähigkeit des Anlagebestands der Einrichtung insgesamt Rechnung zu tragen ist; b) diese Anlagen sollten in ausreichender Weise gestreut werden, um größere Risikoballungen zu vermeiden; c) Anlagen in Trägerunternehmen oder in verbundene oder assoziierte Unternehmen sollten auf ein vorsichtiges Ausmaß beschränkt werden. Bei der Anwendung dieser Prinzipien sollte der Umfang einer Insolvenzversicherung oder staatlicher Garantien berücksichtigt werden (Absatz 2.4.1).

In Absatz 2.4.2 werden sodann die Fälle aufgezählt, in denen die Mitgliedstaaten Vermögenswerte, die in einem verbundenen oder assoziierten Unternehmen angelegt sind, vom Anwendungsbereich des Absatzes 2.4.1 ausnehmen können. Hier soll jedoch besonders darauf hingewiesen werden, daß die vor Erlaß der Mitteilung getätigten Anlagen ausgenommen werden können. Jedenfalls werden die Mitgliedstaaten aufgefordert, sich zu verpflichten, die ausgenommenen Fälle von Zeit zu Zeit zu überprüfen.

6 Absatz 2.4.3 sieht — weiter zur Frage der Anlagefreiheit — vor, daß die Mitgliedstaaten nicht [verlangen], daß Einrichtungen zur Altersversorgung in bestimmte Anlagekategorien investieren oder von einer Investition in bestimmte Anlagekategorien absehen oder aus anderen als voll gerechtfertigten aufsichtsrechtlichen Gründen ihre Vermögenswerte in einem bestimmten Mitgliedstaat lokalisieren. Darüber hinaus müssen alle aus aufsichtsrechtlichen Gründen auferlegten Beschränkungen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren rechtmäßigen Zielen stehen. Weiter wird zum Umfang der Kongruenz ausgeführt: Als erster Schritt ist es erforderlich, daß die Mitgliedstaaten in keinem Fall ihre Einrichtungen für Altersversorgung zwingen, mehr als 60 % ihres Anlagevermögens nach Berücksichtigung der Auswirkungen möglicher Kurssicherungsinstrumente der Einrichtung in kongruenten Währungen zu halten, da dies aufsichtsrechtlich normalerweise nicht gerechtfertigt ist. Der nächste Absatz — 2.4.4 — bestimmt: Die Mitgliedstaaten machen die Anlageentscheidungen einer Einrichtung zur Altersversorgung oder ihres Anlageverwalters nicht von einer vorherigen Genehmigung oder einer systematischen Mitteilung abhängig

Schließlich enthält die Mitteilung Schlußbemerkungen, die wie folgt lauten: Die Kommission hält es für wichtig, daß die Einrichtungen zur Altersversorgung vollen Nutzen aus den im Vertrag festgeschriebenen Freiheiten ziehen können. Die Kommission wird sicherstellen, daß in einzelnen Mitgliedstaaten angewendete etwaige Beschränkungen durch aufsichtsrechtliche und andere Gründe, auf die sich diese Beschränkungen stützen, voll gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu ihren Zielen stehen (Absatz 3).

7 Nach Auffassung der französischen Regierung werden mit der Mitteilung neue Verpflichtungen eingeführt, insbesondere was den Umfang der Kongruenz angehe. Deshalb sei sie wegen Unzuständigkeit der Kommission sowie wegen fehlender Rechtsgrundlage und Verstoßes gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit für nichtig zu erklären.

Die Kommission beantragt dagegen, die Klage für unzulässig zu erklären, da mit der angefochtenen Handlung, wie ihr Inhalt zeige, keine Verpflichtung eingeführt werde, die gegenüber den bereits im Vertrag vorgesehenen Verpflichtungen neu sei. Die Mitteilung enthalte mit anderen Worten nur eine Auslegung der im Vertrag niedergelegten Grundprinzipien auf dem Gebiet des freien Dienstleistungsverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und des freien Kapitalverkehrs, bezogen auf die Vermögensverwaltung und Vermögensanlage von Pensionsfonds.

Zur Zulässigkeit

8 Die Kommission stützt ihre Einrede der Unzulässigkeit darauf, daß die Mitteilung keine zwingende und damit keine anfechtbare Handlung im Sinne des Artikels 173 Absatz 1 sei, wonach die Kommission bekanntlich die Rechtmäßigkeit nur überwachen könne, soweit es sich nicht um Empfehlungen oder Stellungnahmen handelt, d. h. nur, soweit es um zwingende Handlungen geht. Eine als Mitteilung bezeichnete Handlung könne also, da es sich grundsätzlich um eine nicht zwingende Handlung handele, nicht vor dem Gerichtshof angefochten werden.

Die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes geht jedoch dahin, daß bei der Beurteilung der Zulässigkeit der gerichtlichen Kontrolle die äußere Form der Handlung geringe Bedeutung hat, vielmehr Wirkungen und Inhalt dieser Handlung zu prüfen sind.

9 Speziell zum Begriff der anfechtbaren Handlung im Sinne des Artikels 173 Absatz 1 hat der Gerichtshof im Urteil AETR ausgeführt, daß die Nichtigkeitsklage gegen alle Handlungen der Organe, die dazu bestimmt sind, Rechtswirkungen zu erzeugen, ohne Unterschied ihrer Rechtsnatur oder Form zulässig sein [muß]. Diese Auffassung ist in drei weiteren Urteilen bestätigt worden, die sämtlich auf Klagen der Französischen Republik zurückgehen, mit denen diese die Nichtigerklärung atypischer Handlungen begehrt, und zwar einer internen Dienstanweisung, eines Verhaltenskodex und einer Mitteilung über Beihilfen. Der Gerichtshof hat diese Handlungen nämlich eben deshalb für anfechtbar gehalten, weil es sich bei ihnen — trotz der ihnen gegebenen Bezeichnung und Form — um Handlungen handelte, mit denen neue Verpflichtungen eingeführt wurden und die daher gegenüber ihren Adressaten Rechtswirkungen erzeugen sollten, ohne daß jedoch bei ihrem Erlaß die hierfür im Vertrag vorgesehenen Verfahren eingehalten worden waren.

10 Im vorliegenden Fall geht es um eine als Mitteilung bezeichnete Handlung, in der die Rechtsgrundlage nicht angegeben ist, die nicht die Unterschrift eines Mitglieds der Kommission trägt und die den Mitgliedstaaten nicht zugestellt wurde. Sie wurde jedoch vom Kollegium der Kommission angenommen und in Teil C des Amtsblatts veröffentlicht.

Hinzu kommt, daß die fragliche Handlung im wesentlichen identisch ist mit dem dem Rat von der Kommission vorgelegten Vorschlag für eine Richtlinie, den diese wegen des Scheiterns der Verhandlungen mit den Mitgliedstaaten im Rat zurückgezogen hat (Absatz 1.4.4). Auch wenn die Mitteilung nicht unter die Kategorie der typischen Handlungen fällt, sind die Modalitäten ihrer Redaktion und Publizität, insbesondere die Umstände ihrer Annahme, doch so geartet, daß sie zumindest vermuten lassen, daß die Absicht bestand, die Adressaten, also die Mitgliedstaaten, und damit die Wirtschaftsteilnehmer dieses Sektors zu binden.

11 Aufgrund dessen erscheint es in Übereinstimmung mit der angeführten einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes somit als unerläßlich, den Inhalt der Handlung zu prüfen, um festzustellen, ob sie für die Adressaten neue rechtliche, bindende Verpflichtungen enthält. Daraus folgt, daß die Begründetheit der Einrede der Unzulässigkeit zusammen mit den durch den Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen der Begründetheit der Klage zu prüfen ist.

Zur Begründetheit

12 Wie bereits erwähnt, macht die Französische Republik, unterstützt durch das Königreich Spanien, drei Klagegründe geltend: Unzuständigkeit der Kommission, Verstoß gegen Artikel 190 des Vertrages wegen Fehlens der Rechtsgrundlage und Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit. Außerdem stellen sowohl die französische als auch die spanische Regierung die Gültigkeit der streitigen Handlung deshalb in Frage, weil sie zu einer Ungleichbehandlung der aus Pensionsfonds Berechtigten und der Inhaber von Lebensversicherungsverträgen führe.

Hinsichtlich der Unzuständigkeit der Kommission macht die Französische Republik geltend, daß es sich bei der Mitteilung im wesentlichen um eine verschleierte Richtlinie, um ein Abbild des auf die Artikel 57 Absatz 2 und 66 des Vertrages gestützten Vorschlags für eine Richtlinie handele. Da Artikel 57 Absatz 2 — der das Verfahren für den Erlaß von Richtlinien zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten vorschreibe — verlange, daß der Rat einstimmig nach Anhörung des Europäischen Parlaments oder nach dem Verfahren des Artikels 189b beschließe, hätte die streitige Handlung vom Rat oder von Rat und Parlament, gewiß aber nicht von der Kommission vorgenommen werden müssen.

13 Die Kommission trägt dagegen vor, der Inhalt der Mitteilung zeige, daß diese — so sei es jedenfalls von der Kommission beabsichtigt gewesen — nichts anderes als eine bloße Auslegung der Grundprinzipien des Vertrages über den freien Verkehr auf dem Sektor der Pensionsfonds darstelle. Zur Stützung ihrer Auffassung fügt die Kommission hinzu, da die Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr, die Niederlassungsfreiheit und den freien Kapitalverkehr unmittelbar anwendbar seien, könne die Mitteilung, wie im übrigen auch der Richtlinienvorschlag, eindeutig nur deklaratorischen Charakter haben.

Kurz, die Mitteilung enthalte keinerlei neue Verpflichtungen für ihre Adressaten, sondern beschränke sich darauf, die Verpflichtungen zu erläutern, die den Mitgliedstaaten bereits aufgrund der einschlägigen Bestimmungen des Vertrages oblägen. Der Inhalt der Mitteilung bestätige also, daß es sich um eine unanfechtbare Handlung im Sinne des Artikels 173 des Vertrages handele und daß die Klage somit für unzulässig zu erklären sei. Aus diesen Gründen hat die Kommission im übrigen die von der französischen Regierung zur Begründetheit angeführten Klagegründe gar nicht erst geprüft.

14 Dazu möchte ich gleich sagen, daß ich, wenn auch aus anderen Gründen, der Ansicht der Kommission zustimme, daß es für die Entscheidung der vorliegenden Klage tatsächlich genügt, zu prüfen, ob mit der Mitteilung neue Verpflichtungen eingeführt werden. Angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofes im Bereich der atypischen Handlungen muß die Mitteilung dann, wenn sie ihren Adressaten neue Verpflichtungen auferlegt, selbstverständlich — unabhängig von den geltend gemachten Mängeln — für nichtig erklärt werden.

Während bekanntlich die interne Dienstanweisung und der Verhaltenskodex wegen Unzuständigkeit der Kommission für nichtig erklärt worden sind, hat das Urteil zu der Mitteilung über Beihilfen deutlich gemacht, daß eine atypische Handlung, mit der neue Verpflichtungen eingeführt werden, angesichts bloßer Formmängel insbesondere aus Rechtssicherheitsgründen für nichtig erklärt werden kann (oder besser: muß). Ich erinnere daran, daß der Gerichtshof im letztgenannten Urteil hervorgehoben hat, daß die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften klar sein müssen und daß ihre Anwendung für alle Betroffenen vorhersehbar sein muß. Dieses Gebot der Rechtssicherheit verlangt, daß jede Maßnahme, die rechtliche Wirkungen erzeugen soll, ihre Bindungswirkung einer Bestimmung des Gemeinschaftsrechts entnimmt, die ausdrücklich als Rechtsgrundlage bezeichnet sein muß und die Rechtsform vorschreibt, in der die Maßnahme zu erlassen ist.

15 Diese Feststellung stellt klar, daß bei einer — auch atypischen — Gemeinschaftshandlung insoweit, als sie neue Verpflichtungen für ihre Adressaten einführt und somit rechtliche Wirkungen erzeugen soll, nicht nur die für ihren Erlaß vorgesehenen notwendigen Verfahren, sondern auch die wesentlichen Formerfordernisse beachtet werden müssen. Daher ist auch dann, wenn, wie im Fall der Mitteilung über Beihilfen, die Kommission zum Erlaß eines Rechtsakts befugt ist und gegen keine Verfahrensvorschrift verstoßen hat, die Handlung wegen Verletzung wesentlicher Formvorschriften im Hinblick auf die Wahrung der Rechtssicherheit für nichtig zu erklären.

Unter diesen Umständen bleibt noch zu fragen, ob nicht angesichts der Nichterfüllung eines Mindestbestands wesentlicher Formvorschriften davon auszugehen ist, daß die fragliche Handlung unabhängig von der konkreten Prüfung ihres Inhalts jedenfalls geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen, so daß die Klage auf Nichtigerklärung deshalb für unzulässig zu erklären wäre, weil die sich aus dieser Handlung ergebenden etwaigen Verpflichtungen dem einzelnen und den Mitgliedstaaten ohnehin nicht entgegengehalten werden können. Der Gerichtshof, dem ich bereits in den Schlußanträgen in der Rechtssache interne Dienstanweisung empfohlen habe, diese Frage vorab zu beantworten, hat jedoch, wenn auch nur mittelbar, bestätigt, daß es auf das formale Kriterium überhaupt nicht ankommt, sondern es jedenfalls geboten ist, die Handlung nach ihrem Inhalt zu beurteilen.

16 Nach alledem werde ich nunmehr prüfen, ob die Mitteilung lediglich die Verpflichtungen erläutert, die sich für die Mitgliedstaaten aus den einschlägigen Bestimmungen des Vertrages ergeben, oder ob sie gegenüber diesen Bestimmungen neue Verpflichtungen einführt. Zuvor sollte noch geprüft werden, ob die Bestimmungen der Mitteilung in imperativer Form formuliert sind oder ob sie die Auffassung der Kommission über die betreffende Frage zum Ausdruck bringen, mit der den Mitgliedstaaten eine bestimmte Verhaltensweise empfohlen wird.

Dazu ist festzustellen, daß die Formulierungen, der Mitteilung in sprachlicher Hinsicht nicht eindeutig sind. Zwar finden sich dort Ausdrücke, wonach die Mitgliedstaaten ein bestimmtes Verhalten an den Tag legen sollten; anzutreffen sind jedoch auch viel stärkere Ausdrücke, wie z. B. die Mitgliedstaaten müssen, machen ...; nicht [davon] abhängig oder [zwingen] in keinem Fall.

17 Man gewinnt den Eindruck, daß die Maskierung des Richtlinienvorschlags als Mitteilung, gewollt oder ungewollt, nicht vollständig gelungen ist. Insbesondere kann meines Erachtens kein Zweifel daran bestehen, daß die Festlegung des Umfangs der Kongruenz (Absatz 2.4.3), die einen der zwischen den Parteien streitigsten Punkte darstellt, im Sinne einer Verpflichtung und nicht eines Wunsches formuliert ist. Gleiches läßt sich von den Fällen, die vom Anwendungsbereich der Mitteilung ausgenommen werden können (Absatz 2.4.2), sowie von dem Verbot sagen, die Anlageentscheidungen von einer vorherigen Genehmigung oder einer systematischen Mitteilung abhängig zu machen (Absatz 2.4.4).

Selbstverständlich kommt es aber gar nicht darauf an, ob diese Punkte in einem verbindlichen Sinne formuliert worden sind, im Gegenteil. Eine solche Formulierung wäre geradezu irrelevant, wenn man zu dem Schluß gelangen würde, daß die Mitteilung rein deklaratorischen Charakter hätte. Dies ist die Auffassung der Kommission, die meint, daß sich aus der unmittelbaren Wirkung der Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr, die Niederlassungsfreiheit und den freien Kapitalverkehr ergebe, daß die in der Mitteilung enthaltenen Verpflichtungen unmittelbar aus dem Vertrag fließen, so daß die Mitteilung, wie im übrigen auch der Richtlinienvorschlag, den Verpflichtungen der Mitgliedstaaten keine neuen Verpflichtungen hinzufüge.

18 Diese These scheint mir wahrlich vereinfachend zu sein, da zumindest eingewandt werden könnte, daß dann alle aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleiteten Verpflichtungen auf den Vertrag zurückgingen. Die unmittelbare Wirkung der fraglichen Vorschriften, die hier gewiß nicht zur Debatte steht, bedeutet nämlich, daß die Mitgliedstaaten die betreffenden Freiheiten nicht in ungerechtfertigter Weise beschränken können. Unter diesem Gesichtspunkt ist nur allzu klar, daß die Versorgungseinrichtungen unter den Anlageverwaltern und/oder den mit der Verwaltung oder Verwahrung ihrer Anlagen betrauten Einrichtungen frei wählen können müssen; ebenso klar ist, daß, wenn dies nicht geschieht, der gegebenenfalls angerufene Gerichtshof darüber zu befinden hat, ob die betreffenden Beschränkungen gerechtfertigt sind oder gegen die einschlägigen Vorschriften des Vertrages verstoßen.

Das bedeutet jedoch nicht, daß etwaige Koordinierungs- oder Harmonisierungsmaßnahmen, die nur die Ausübung der fraglichen Freiheiten erleichtern sollen, nicht mehr notwendig wären oder ohne Beachtung des jeweils vorgesehenen Verfahrens erlassen werden könnten. Es braucht kaum betont zu werden, daß der Erlaß von Harmonisierungsmaßnahmen durchaus nicht folgenlos ist: Angesichts solcher Maßnahmen können sich die Mitgliedstaaten nämlich nicht mehr auf die im Vertrag auf dem betreffenden Gebiet ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen berufen oder Gründe des Allgemeinwohls anführen, um etwaige relevante Beschränkungen der Vermögensverwaltung und-anlage von Versorgungseinrichtungen zu rechtfertigen.

19 Die Aufstellung bestimmter aufsichtsrechtlicher Grundsätze (Absatz 2.4.1) und mehr noch die Festsetzung des Umfangs der Kongruenz auf 60 % stellen ohne Zweifel — selbst wenn dies nur in einem ganz geringen Umfang der Fall ist — Maßnahmen der Harmonisierung dar, die als solche den Erlaß eines Rechtsetzungsakts erforderlich gemacht hätten.

Die Verteidigung der Kommission ist insoweit im übrigen nicht frei von Widersprüchen. Wenn, wie sie behauptet, die Mitteilung und der Richtlinienvorschlag nur deklaratorischen Charakter hätten, müßte dies eindeutig zur Folge haben, daß die Mitgliedstaaten verpflichtet wären, die darin aufgeführten Verhaltensweisen zu befolgen. Es ist also nicht verständlich, warum die Kommission so bemüht ist, nachzuweisen, daß bereits aufgrund der Formulierung der Mitteilung in sprachlicher Hinsicht ausgeschlossen werden kann, daß es sich hierbei um eine verpflichtende Handlung handelt, und warum sie mit Nachdruck darauf hinweist, daß die außerordentliche Ähnlichkeit der Mitteilung mit dem Richtlinienvorschlag auf Gründe der Kohärenz zurückzuführen sei. Tatsächlich räumt die Kommission selbst ein, daß die Mitteilung keineswegs deklaratorischen Charakter habe; dabei weist sie darauf hin, daß sie im Begriff sei, ein Grünbuch auf diesem Gebiet herauszugeben, zu dem die Mitgliedstaaten ihren eigenen Standpunkt darlegen könnten; außerdem sei die Festlegung des Umfangs der Kongruenz auf 60 % keineswegs dem Vertrag zu entnehmen, sondern es handele sich dabei um ihren Standpunkt, der nicht notwendigerweise zutreffend sei.

20 Kurz, die Mitteilung ist zweifellos nicht nur deklaratorischer Natur und läßt sich meines Erachtens auch nicht, wie die Kommission meint, als bloße erläuternde Mitteilung ansehen. Zwar macht die Kommission sehr häufig von Mitteilungen verschiedener Form und verschiedenen Inhalts Gebrauch, was zu manchem Versuch einer Kategorisierung der einzelnen Typen geführt hat; wie die Praxis der Kommission zeigt, sollen überdies erläuternde Mitteilungen den Mitgliedstaaten und den Wirtschaftsteilnehmern Kenntnis von den Rechten und Pflichten geben, die sich für sie, insbesondere angesichts der in dem betreffenden Sektor festzustellenden Entwicklung der Rechtsprechung, aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben.

Dies trifft jedoch meines Erachtens auf den vorliegenden Fall nicht zu. Die Kommission hat sich nämlich nicht, wie sie behauptet, darauf beschränkt, zu klären, wie bestimmte Grundprinzipien des Vertrages auf den Sektor der Pensionsfonds anzuwenden sind, sondern sie ist weit darüber hinausgegangen. Das beweist z. B. — wenn dies auch nur als Sollbestimmung gefaßt ist —, daß die Mitgliedstaaten nach der Mitteilung eine einzige Aufsichtsbehörde benennen und dies der Kommission mitteilen sollten, bevor die Kommission ihrerseits den Mitgliedstaaten ein Verzeichnis der benannten Behörden übermittelt (Absatz 2.3.4). Das beweist weiter die gerügte Festlegung des Umfangs der Kongruenz auf 60 % (Absatz 2.4.3) oder etwa das absolute Verbot, die Anlageentscheidungen der Versorgungseinrichtungen von einer vorherigen Genehmigung abhängig zu machen (Absatz 2.4.4). Daß die Mitgliedstaaten diejenigen Vermögenswerte vom Anwendungsbereich der Mitteilung ausnehmen können, die vor Erlaß dieser Mitteilung angelegt wurden (Absatz 2.4.2), beweist schließlich zur Genüge, daß die Mitteilung rechtliche Wirkungen erzeugt und auch erzeugen soll.

21 Bevor ich die nur allzu offensichtlichen Konsequenzen aus dem Ergebnis ziehe, zu dem ich gelangt bin, halte ich es für notwendig, wenn auch nur ganz kurz, auf zwei weitere Bemerkungen der Kommission einzugehen. Diese hat nämlich zum einen vorgetragen, daß die streitige Handlung im Gegensatz zu den vom Gerichtshof früher für nichtig erklärten atypischen Handlungen nicht einen anderen zwingenden Rechtsetzungsakt ergänzen soll, sondern vielmehr darauf beruhe, daß das Verfahren für den Erlaß eines Rechtsetzungsakts abgebrochen wurde; zum anderen hat die Kommission darauf verwiesen, daß diese Handlung den Mitgliedstaaten nicht notifiziert und auch nicht förmlich an diese gerichtet worden sei.

Zur ersten Bemerkung genügt die Feststellung, daß es unsinnig wäre, sich auch nur vorzustellen, daß nur atypische Handlungen mit Durchführungsbestimmungen oder jedenfalls solche Handlungen, die andere Akte des abgeleiteten Rechts ergänzen sollen, für nichtig erklärt werden könnten, nicht aber jene atypischen Handlungen, die ihre Bindungswirkung unmittelbar aus dem Vertrag beziehen. Was die fehlende Notifizierung an die Mitgliedstaaten angeht, so hat der Gerichtshof zwar die Bedeutung der Notifizierung im Urteil zu der Mitteilung über Beihilfen hervorgehoben; diesem Urteil ist jedoch, wie der Fall der internen Dienstanweisung zeigt, auch zu entnehmen, daß es sich dabei keineswegs um ein entscheidendes Kriterium handelt.

22 Nach alledem ist festzustellen, daß die Mitteilung über die Pensionsfonds eine Handlung ist, die eigene rechtliche Wirkungen erzeugen soll. Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist die Mitteilung schon aufgrund dieser Feststellung für nichtig zu erklären.

Es erscheint nicht notwendig, sich weiter mit den Klagegründen der französischen Regierung zu befassen; vielmehr genügt hier der Hinweis darauf, daß die Mitteilung nicht nach dem Verfahren der Artikel 57 Absatz 2 und 66 des Vertrages erlassen worden ist, auf die der später zurückgezogene Richtlinienvorschlag gestützt war; außerdem erfüllt sie jedenfalls nicht die wesentlichen Formvoraussetzungen, aus deren Erfüllung sich klar und unzweideutig ergeben hätte, daß es sich um eine Handlung handelt, die für ihre Adressaten bindend ist.

23 Aufgrund all dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof daher vor, der Klage stattzugeben und der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.