Rechtsprechung / Europäischer Gerichtshof

Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 20.03.1997 – C-90/96

Generalanwalt Nial Fennelly · ECLI:EU:C:1997:176

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom nationalen Gericht vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten: Nationale Rechtsvorschriften über die Vergabe entgeltlicher Aufträge für die vertretungsweise Abhaltung von akademischen Lehrveranstaltungen, die das ausländische Personal dadurch unverhältnismäßig benachteiligen, daß sich nur bestimmte Personalgruppen bewerben können, stellen eine rechtswidrige versteckte Diskriminierung von Arbeitnehmern aus Gründen der Staatsangehörigkeit dar, sofern sie nicht auch vorsehen, daß Bewerbungen der Angehörigen anderer Personalgruppen im Licht ihrer einschlägigen Fachkenntnisse, Erfahrungen und Forschungsarbeiten zu prüfen sind.

Schlußanträge des Generalanwalts

Nial Fennelly

vom 20. März 1997

I — Einleitung

1 Im vorliegenden Fall geht es um eine angebliche mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beim Zugang von Fremdsprachenlektoren, die nicht die italienische Staatsangehörigkeit besitzen und ihre Muttersprache an einer italienischen Hochschule unterrichten, zu entgeltlichen Lehraufträgen und Vertretungen. Diese Fremdsprachenlektoren werden durch privatrechtlichen Arbeitsvertrag eingestellt; nach dem italienischen Recht dürfen mit Vertretungen jedoch nur die Angehörigen bestimmter Gruppen des Lehrpersonals betraut werden, deren Beschäftigungsverhältnis dem öffentlichen Recht unterliegt. Nach dem italienischen Recht hatten Nichtitaliener bis 1994 keinen Zugang zu solchen dem öffentlichen Recht unterliegenden Stellen an Hochschulen. Stellt dies eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit dar, und wenn ja, ist dies ein verhältnismäßiges und objektiv gerechtfertigtes Mittel zur Verfolgung zulässiger Zwecke im Rahmen des italienischen Hochschulsystems?

II — Rechtlicher Rahmen und Sachverhalt

2 Die Artikel 1 und 3 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft lauten wie folgt:

Artikel 1(1)Jeder Staatsangehörige eines Mitgliedstaats ist ungeachtet seines Wohnorts berechtigt, eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften aufzunehmen und auszuüben.(2)Er hat insbesondere im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats mit dem gleichen Vorrang Anspruch auf Zugang zu den verfügbaren Stellen wie die Staatsangehörigen dieses Staates....

Artikel 3(1)Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder Verwaltungspraktiken eines Mitgliedstaats,die das Stellenangebot und das Arbeitsgesuch, den Zugang zur Beschäftigung und deren Ausübung durch Ausländer einschränken oder von Bedingungen abhängig machen, die für Inländer nicht gelten,oder die, ohne auf die Staatsangehörigkeit abzustellen, ausschließlich oder hauptsächlich bezwecken oder bewirken, daß Angehörige der übrigen Mitgliedstaaten von der angebotenen Stelle ferngehalten werden,finden im Rahmen dieser Verordnung keine Anwendung.Diese Bestimmung gilt nicht für Bedingungen, welche die in Anbetracht der Besonderheit der zu vergebenden Stelle erforderlichen Sprachkenntnisse betreffen.

3 Ich gehe im folgenden auf die einschlägigen italienischen Rechtsvorschriften ein. Artikel 114 des Dekrets Nr. 382 des Präsidenten der Republik vom 11. Juli 1980 (im folgenden: Dekret von 1980) in der durch Artikel 12 des Gesetzes Nr. 341 vom 19. November 1990 geänderten Fassung sieht folgendes vor:

Lehraufträge und Vertretungen können nur an beamtete Professoren und bestätigte wissenschaftliche Mitarbeiter desselben oder eines verwandten Wissenschafts- und Fachgebiets, die derselben Fakultät angehören, vergeben werden; liegen keine solchen Bewerbungen vor, so können die Lehraufträge und Vertretungen durch begründeten Beschluß an beamtete Professoren und bestätigte wissenschaftliche Mitarbeiter einer anderen Fakultät derselben Universität oder anderer Universitäten vergeben werden. Haben sich sowohl beamtete Professoren als auch bestätigte wissenschaftliche Mitarbeiter desselben Wissenschafts- und Fachgebiets beworben, so hat der Fakultätsrat bei der Vergabe der Vertretungen den Bewerbungen der Professoren den Vorzug zu geben.

4 Beide Gruppen, die Zugang zu einer solchen Beschäftigung an Hochschulen haben, unterliegen dem öffentlichen Recht. Im Rahmen der einschlägigen italienischen Rechtsvorschriften sind Lehraufträge zusätzliche Lehrveranstaltungen, die neben den Hauptlehrveranstaltungen für Studenten abgehalten werden; Vertretungen werden vergeben, wenn ein Dozent verhindert ist und vertreten werden muß oder wenn dieselbe Lehrveranstaltung wegen besonders hoher Nachfrage der Studenten in einem Studienjahr mehr als einmal abgehalten wird. Lehraufträge und Vertretungen stellen gegenüber der normalen Arbeit des betreffenden Dozenten oder wissenschaftlichen Mitarbeiters eine Zusatzaufgabe dar, die nur dann vergütet wird, wenn der betreffende Bedienstete mehr Stunden arbeitet, als seiner Pflichtstundenzahl entspricht.

5 Zu den in den Artikeln 31, 32 und 38 des Dekrets von 1980 definierten Aufgaben der wissenschaftlichen Mitarbeiter gehört es, Übungen abzuhalten, die Studenten bei ihren wissenschaftlichen Abschlußarbeiten zu unterstützen und anzuleiten, neue Lehrmethoden zu entwickeln und wissenschaftliche Forschung zu betreiben. Das Auswahlverfahren für wissenschaftliche Mitarbeiter besteht aus schriftlichen und mündlichen Prüfungen und einer Beurteilung der Qualifikationen der Bewerber. Um nach einer dreijährigen Probezeit bestätigte wissenschaftliche Mitarbeiter werden zu können, müssen sie von einer nationalen Kommission bestätigt werden, die ihre Forschungs- und Lehrtätigkeit in dieser Zeit beurteilt.

6 Die Rechtsstellung und die Pflichten eines Lektors/Dozenten für Fremdsprachen (Lettore/docente; im folgenden: Fremdsprachenlektor) ergeben sich aus Artikel 28 des Dekrets von 1980:

Die Rektoren können ... aufgrund privatrechtlichen Vertrags auf begründeten Vorschlag der betroffenen Fakultät je nach dem tatsächlichen Übungsbedarf der die Sprachkurse besuchenden Studenten ... Lektoren fremder Muttersprache mit qualifizierter und anerkannter, von der Fakultät festgestellter Befähigung ... einstellen.

Die Fakultät hat jedenfalls die spezifische Befähigung der Lektoren zu bestätigen ...

Die in Absatz 1 genannten Verträge dürfen sich nicht über das Studienjahr, für das sie geschlossen wurden, hinaus erstrecken und können jährlich im Laufe von fünf Jahren verlängert werden.

Die von den Lektoren geforderten Leistungen und die entsprechenden Bezüge werden vom Verwaltungsrat der Universität nach Anhörung des Fakultätsrats festgelegt.

Die Bezüge dürfen die Anfangsgehaltsstufe eines Assistenzprofessors mit beschränkter Arbeitszeit nicht übersteigen.

7 Über diese Bedingungen hat der Gerichtshof in den Rechtssachen Allué u. a./Università degli studi di Venezia (Allué I) und Allué u. a./Università degli studi di Venezia (Allué II) entschieden. In diesen Rechtssachen hat er festgestellt, daß der Abschluß von Verträgen über eine kürzere Dauer als bei anderen Arbeitnehmern oder anderem Lehrpersonal üblich (auf ein Jahr befristete Verträge, die im Laufe von höchstens fünf Jahren verlängert werden konnten) eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit darstellte, da 75 % der Lektoren nicht die italienische Staatsangehörigkeit besaßen und diese Ungleichbehandlung objektiv nicht zu rechtfertigen war. Die Kläger des Ausgangsverfahrens (im folgenden: Kläger) sind britische Staatsangehörige und als Fremdsprachenlektoren bei der Università degli studi di Verona (Universität Verona; im folgenden: Beklagte) beschäftigt. Im Anschluß an die Urteile Allué I und Allué II entschied die Pretura Verona, daß ihre Verträge mit der Beklagten als Verträge unbefristet angestellter Dozenten (docenti a tempo indeterminato dell'Università) zu betrachten seien; sie erhalten die Bezüge eines Assistenzprofessors mit beschränkter Arbeitszeit (professore associato a tempo definito). Dennoch werden ihre Arbeitsverträge anders als beim größten Teil des Universitätspersonals nach wie vor als privatrechtliche Verträge angesehen. In seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Allué II führte Generalanwalt Lenz aus, daß die Kläger in dieser Rechtssache auch dies als Diskriminierung angesehen, jedoch nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hätten. Nach dem italienischen Recht waren Stellen im öffentlichen Dienst, auch dem öffentlichen Recht unterliegende Stellen an Hochschulen, bis 1994 italienischen Staatsbürgern vorbehalten. Durch Artikel 3 des Dekrets Nr. 174 des Präsidenten des Ministerrats vom 7. Februar 1994 zur Durchführung des Artikels 37 des Decreto Legislativo Nr. 21 vom 3. Februar 1993 wurden solche Stellen an den Hochschulen auch Ausländern zugänglich gemacht.

8 Die Kläger bewarben sich um einen entgeltlichen Auftrag für die vertretungsweise Abhaltung der Lehrveranstaltung Neusprachliche Didaktik, die von der Beklagten für das Studienjahr 1995/96 ausgeschrieben worden war. Der Rektor lehnte ihre Bewerbungen mit Entscheidungen vom 14. April 1995 ab und begründete dies lediglich damit, daß sie weder beamtete Professoren im Sinne des geltenden Rechts noch bestätigte wissenschaftliche Mitarbeiter seien. Zwei Kläger hatten sich 1994 um ähnliche Lehraufträge beworben, jedoch waren ihre Bewerbungen aus ähnlichen Gründen abgelehnt worden. Mit Beschluß vom 19. April 1995 wurde der entgeltliche Auftrag für die betreffende Vertretung an Frau Camilla Bettoni, die bei der Universität Padua beschäftigt war, vergeben.

9 Die Kläger klagten beim Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (im folgenden: nationales Gericht) auf Aufhebung dieser Entscheidungen. Sie trugen vor, Artikel 114 des Dekrets von 1980 in seiner geänderten Fassung bewirke hauptsächlich, daß Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten von der Vergabe der betreffenden Vertretungen ausgeschlossen würden. Sie hätten nämlich wegen der rechtswidrigen Situation, die in Italien geherrscht habe (Ausschluß der Ausländer von Stellen im öffentlichen Dienst, mit denen keine Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden gewesen sei), keinen Zugang zu Stellen als wissenschaftlicher Mitarbeiter oder beamteter Professor gehabt, jedoch entsprächen ihre derzeitigen unbefristeten Verträge der Bestätigung nach dreijähriger Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter. Ihrer Ansicht nach entsprach die von ihnen zur Zeit ausgeübte Lehrtätigkeit derjenigen eines beamteten Professors oder zumindest eines wissenschaftlichen Mitarbeiters. Die Beklagte bestritt eine Diskriminierung, da italienische Bewerber um die betreffenden entgeltlichen Lehraufträge nach denselben Kriterien ausgewählt würden.

10 Das nationale Gericht hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EG-Vertrag folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die Artikel 5 und 48 EWG-Vertrag und die Artikel 1 und 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 dahin auszulegen, daß sie Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats entgegenstehen, nach denen Lehraufträge für akademische Lehrveranstaltungen oder die vertretungsweise Abhaltung solcher Veranstaltungen nur an die Angehörigen bestimmter Gruppen, wie sie das italienische Gesetz vorsieht, und in einem rechtlichen Rahmen und im Rahmen einer Verwaltungspraxis, wie sie in Italien bestehen, vergeben werden können, statt vorzusehen, daß auch Fremdsprachenlektoren, die mit unbefristetem Arbeitsvertrag bei einer italienischen Universität angestellt sind, das Recht haben, sich um Lehraufträge für akademische Lehrveranstaltungen und die vertretungsweise Abhaltung solcher Veranstaltungen zu bewerben?

III — Erklärungen

11 Die Kläger, die Italienische Republik und die Kommission, haben sich schriftlich und mündlich geäußert.

12 Zu ihrem Klagegrund der ungerechtfertigten Diskriminierung führen die Kläger aus, daß sie aufgrund ihrer Arbeitsverträge Fremdsprachen zu unterrichten, mündliche und schriftliche Prüfungen abzuhalten und die Studenten bei der Vorbereitung ihrer Abschlußarbeiten zu unterstützen hätten. Sie tragen auch vor, daß bestimmte Gruppen des Universitätspersonals — beamtete Assistenten (assistenti di ruolo ad esaurimento) und Techniker mit Hochschulabschluß (tecnici laureati) —, deren Beschäftigung nicht dem öffentlichen Recht unterliege oder die zumindest nicht durch Auswahlverfahren Zugang zu diesen Stellen erhielten, den wissenschaftlichen Mitarbeitern im Hinblick auf Bewerbungen um Vertretungen gemäß Artikel 16 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 341 vom 19. November 1990 gleichgestellt seien. Die Kläger machen ferner geltend, ihre eigene Rechtsstellung entspreche nach Artikel 6 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 349 vom 18. März 1958 derjenigen der Universitätsassistenten (assistenti universitari), die wiederum aufgrund einer ausdrücklichen Verweisung im Dekret von 1980 der Regelung für wissenschaftliche Mitarbeiter unterlägen. Deshalb habe die Corte costituzionale (italienisches Verfassungsgericht) mit Urteil Nr. 284 vom 23. Juli 1987 die Ungleichbehandlung dieser Assistenten und der Fremdsprachenlektoren als Diskriminierung mißbilligt.

13 Die italienische Regierung und die Kommission halten das Vorabentscheidungsersuchen für unzulässig, da der Sachverhalt nicht im erforderlichen Umfang dargelegt worden sei; das nationale Gericht habe in seinem Vorlagebeschluß lediglich das jeweilige Vorbringen der Parteien dargestellt, ohne den Sachverhalt zu ermitteln. Die Kommission vertritt die Auffassung, daß sich die Frage der Diskriminierung im Ausgangsverfahren nicht stelle, da sie eher die Vorfrage der Berufung als beamteter Professor oder wissenschaftlicher Mitarbeiter als die Frage der Vergabe von Vertretungen betreffe. Die Kläger hätten sich auf Artikel 48 Absatz 2 des Vertrages und die Verordnung Nr. 1612/68 berufen können, um sich gegen ihren Ausschluß von den erstgenannten Stellen zu wenden, statt erst die vorliegende Entscheidung anzufechten. Nach Ansicht der Kommission kann die frühere Diskriminierung jetzt nicht mehr geltend gemacht werden; der Gerichtshof sei für die Beantwortung der vom nationalen Gericht gestellten Frage nicht zuständig, da sie keinen echten Rechtsstreit betreffe, sondern nur ein Mittel sei, alte Streitfragen erneut aufzuwerfen.

14 Zur Sache führt die italienische Regierung aus, daß es zwischen den Aufgaben und Qualifikationen der beamteten Professoren und wissenschaftlichen Mitarbeiter einerseits und denen der klagenden Fremdsprachenlektoren andererseits objektive Unterschiede gebe. Erstere hätten umfangreichere Lehraufgaben; die Aufgaben der wissenschaftlichen Mitarbeiter ließen sich insbesondere dadurch von denen der Fremdsprachenlektoren, die im wesentlichen praktische Aufgaben wahrzunehmen hätten, unterscheiden, daß sie in ihren jeweiligen Fächern Forschung zu betreiben hätten. Zusätzliche Lehraufträge stellten im Fall von wissenschaftlichen Mitarbeitern und beamteten Professoren lediglich eine Erweiterung ihrer vertraglichen Aufgaben dar und würden nur dann vergütet, wenn die geleisteten Arbeitsstunden die im Vertrag des berufenen Dozenten vorgesehene Pflichtstundenzahl übersteige; es handele sich bei ihnen also nicht um ein qualitativ neues Beschäftigungsverhältnis, was bei Fremdsprachenlektoren hingegen der Fall wäre. Dieses System ermögliche es den Hochschulen, ihre Mittel sinnvoll zu nutzen, indem sie eigene Bewerber, die bereits ähnliche Lehraufgaben wahrnähmen und die ihre Fähigkeiten in einem Auswahlverfahren nachgewiesen hätten, bevorzugten. Die italienische Regierung führt ferner aus, daß sich die Gleichstellung der Universitätsassistenten und der wissenschaftlichen Mitarbeiter und das entsprechende Urteil Nr. 284 des Verfassungsgerichts vom 23. Juli 1987 auf eine Personalgruppe bezogen hätten, die es heute nicht mehr gebe und die nicht mit der in Artikel 28 des Dekrets von 1980 vorgesehenen Gruppe der Fremdsprachenlektoren vergleichbar gewesen sei. Bei der Gleichstellung habe es sich um eine Übergangsmaßnahme gehandelt, die sich nur auf Personen bezogen habe, die vor den Reformen von 1980 als Universitätsassistenten tätig gewesen seien. In der mündlichen Verhandlung hat die italienische Regierung dem Vorbringen der Kläger zum Inhalt ihrer Arbeitsverträge entgegengehalten, daß diese insoweit, als sie über die rein praktischen Aufgaben des Fremdsprachenunterrichts hinaus weitere Aufgaben vorsähen, rechtswidrig seien.

15 Die Kommission stimmt der italienischen Regierung darin zu, daß sich die Rechtsstellung eines Fremdsprachenlektors objektiv von derjenigen eines bestätigten wissenschaftlichen Mitarbeiters oder eines beamteten Professors unterscheide, was der Gerichtshof nicht nachprüfen könne und wozu der Vorlagebeschluß keine Angaben enthalte. Die Kommission weist auch darauf hin, daß es einen objektiven Unterschied darstelle, ob jemand in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis oder in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehe.

IV — Würdigung

A — Zulässigkeit

16 Das Vorbringen der italienischen Regierung und der Kommission, daß das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen wegen unzureichender Darstellung des Sachverhalts unzulässig sei, überzeugt mich nicht. Der Gerichtshof hat festgestellt, daß die Notwendigkeit, zu einer dem nationalen Gericht nützlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu gelangen, es erforderlich macht, daß dieses Gericht den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen, in den sich die von ihm gestellten Fragen einfügen, festlegt oder zumindest die tatsächlichen Annahmen erläutert, auf denen diese Fragen beruhen. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen. Zwar hat das nationale Gericht tatsächlich keine Tatsachen geschildert, die es selbst festgestellt hätte, sondern lediglich das tatsächliche Vorbringen der Parteien wiedergegeben. Allerdings [hängt] die Wahl des Zeitpunkts, zu dem im Einzelfall ein Ersuchen gemäß Artikel 177 vorzulegen ist, ... von Gesichtspunkten der Prozeßökonomie ab, die nicht der Gerichtshof, sondern allein das vorlegende Gericht abzuwägen hat. Aus der Darlegung des Vorbringens der Parteien durch das nationale Gericht geht klar hervor, worum es in dem Rechtsstreit geht; umgekehrt sollte das nationale Gericht der Antwort des Gerichtshofes auf die vorgelegte Frage entnehmen können, welche Tatfragen erheblich sind, so daß es vor Erlaß seines Urteils darüber entscheiden muß. Eine rechtliche Grundsatzentscheidung könnte dem nationalen Gericht daher als Orientierungshilfe bei der Ermittlung des Sachverhalts dienen und ihm die unnötige Prüfung komplexer, aber unerheblicher Tatfragen ersparen.

B — Vorliegen einer versteckten Diskriminierung

17 Auch das Vorbringen der Kommission, daß vorliegend lediglich alte, mittlerweile präkludierte Rügen hinsichtlich der bis 1994 geltenden diskriminierenden Regelungen über den Zugang zu Stellen als beamteter Professor oder wissenschaftlicher Mitarbeiter erneut vorgebracht würden, überzeugt mich nicht. Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, [kann] das Ersuchen eines nationalen Gerichts ... nur zurückgewiesen werden, wenn offensichtlich kein Zusammenhang zwischen der erbetenen Auslegung des Gemeinschaftsrechts und den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens besteht. Dies ist hier nicht der Fall. Die bis 1994 geltende Einstellungsregelung stellte eine unmittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit dar. Der Grundsatz der Gleichbehandlung, der zum einen in Artikel 48 Absatz 2 des Vertrages und zum anderen in den Artikeln 1 und 3 der Verordnung Nr. 1612/68 konkrete Ausgestaltungen gefunden hat, verbietet jedoch nicht nur offene Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern alle versteckten Formen der Diskriminierung, die mit Hilfe der Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führen. In der Rechtssache O'Flynn hat der Gerichtshof verschiedene Fallkonstellationen untersucht, in denen er das Vorliegen versteckter oder mittelbarer Diskriminierungen von Arbeitnehmern aus Gründen der Staatsangehörigkeit bejaht hatte:

18 Als mittelbar diskriminierend sind daher Voraussetzungen des nationalen Rechts anzusehen, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, aber im wesentlichen oder ganz überwiegend Wanderarbeitnehmer betreffen, sowie unterschiedslos geltende Voraussetzungen, die von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern. Eine mittelbare Diskriminierung ist auch in Voraussetzungen zu sehen, bei denen die Gefahr besteht, daß sie sich besonders zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirken.

19 Anders verhält es sich nur dann, wenn diese Vorschriften durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Erwägungen gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck stehen, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird.

20 Wie sich aus dieser gesamten Rechtsprechung ergibt, ist eine Vorschrift des nationalen Rechts, sofern sie nicht objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, als mittelbar diskriminierend anzusehen, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken kann und folglich die Gefahr besteht, daß sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt.

21 In diesem Zusammenhang braucht nicht festgestellt zu werden, daß die in Rede stehende Vorschrift in der Praxis einen wesentlich größeren Anteil der Wanderarbeitnehmer betrifft. Es genügt die Feststellung, daß die betreffende Vorschrift geeignet ist, eine solche Wirkung hervorzurufen. Im übrigen können die Gründe, aus denen sich ein Wanderarbeitnehmer dafür entscheidet, von seinem Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft Gebrauch zu machen, bei der Beurteilung des diskriminierenden Charakters einer nationalen Vorschrift nicht berücksichtigt werden. Denn die Möglichkeit, sich auf eine so grundlegende Freiheit wie die Freizügigkeit zu berufen, kann nicht durch solche Überlegungen rein subjektiver Art eingeschränkt werden.

18 Ob sich eine nationale Rechtsvorschrift im wesentlichen oder überwiegend auf Wanderarbeitnehmer auswirkt, ihre Voraussetzungen von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern oder ob die Gefahr besteht, daß sie sich besonders zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirkt, läßt sich an und für sich auf wertneutrale und objektive Weise feststellen. Dabei ist darauf abzustellen, in welchem Maße sich die fragliche Vorschrift wahrscheinlich auf inländische Arbeitnehmer bzw. Wanderarbeitnehmer auswirken wird. Ist z. B. wie in der Rechtssache O'Flynn bei Wänderarbeitnehmern und inländischen Arbeitnehmern gleichermaßen anzunehmen, daß ihre Angehörigen lieber in ihrem Heimatland bestattet werden wollen, dann wird sich eine nationale Vorschrift, nach der nur für Bestattungen im Inland ein Zuschuß gewährt wird, in unverhältnismäßiger Weise auf Wanderarbeitnehmer auswirken.

19 Der Gerichtshof hat im Urteil O'Flynn eindeutig festgestellt, daß Wanderarbeitnehmer die Verhaltensmuster nicht zu erläutern haben, die dazu führen, daß sich eine nationale Vorschrift unverhältnismäßig nachteilig auf sie auswirkt. Ob die nationalen Vorschriften über die Vergabe von entgeltlichen Lehraufträgen für Vertretungen diejenigen Bediensteten der Sprachfakultäten italienischer Hochschulen, die nicht die italienische Staatsangehörigkeit besitzen, unverhältnismäßig benachteiligen, ist eine objektive Frage. Eine solche Wirkung läßt sich dann feststellen, wenn der überwiegende Teil derjenigen, die sich um solche Lehraufträge bewerben können, die italienische Staatsangehörigkeit besitzt, während der überwiegende Teil derjenigen, die zu den davon ausgeschlossenen Gruppen des Lehrpersonals der betreffenden Fakultäten gehören, nicht die italienische Staatsangehörigkeit besitzt, oder wenn die Italiener in den Personalgruppen, die für einen Lehrauftrag in Frage kommen, wesentlich stärker vertreten sind als in den entsprechenden Fakultäten insgesamt. Wie der Gerichtshof im Urteil O'Flynn ausgeführt hat, kann eine nationale Vorschrift außerdem als diskriminierend angesehen werden, wenn sie geeignet ist, solche unverhältnismäßigen Wirkungen hervorzurufen, selbst wenn diese praktisch nicht feststellbar sind.

20 Eine früher geltende Vorschrift, nach der Ausländer bis vor kurzem (bis zum Vorjahr des Jahres, in dem die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegenden Entscheidungen erlassen wurden) keinen Zugang zu den Personalgruppen hatten, die mit solchen Lehraufträgen betraut werden können, kann praktisch bewirken, daß ein unverhältnismäßig hoher Anteil der Bediensteten der Fakultäten, die nicht die italienische Staatsangehörigkeit besitzen, nicht mit entgeltlichen Lehraufträgen für Vertretungen betraut werden kann. Es wird wahrscheinlich mehrere Jahre dauern, bis in diesen Personalgruppen ein ausgeglichenes Verhältnis zwischen Wanderarbeitnehmern und inländischen Arbeitnehmern hergestellt sein wird. Dies ist eine objektive Schlußfolgerung, die nichts mit der Rechtmäßigkeit der Umstände zu tun hat, aus denen sie sich ergibt. Ohne der Prüfung vorgreifen zu wollen, die das nationale Gericht vorzunehmen hat, werde ich also im folgenden davon ausgehen, daß die Anwendung des Artikels 114 des Dekrets von 1980 in seiner geänderten Fassung angesichts dieser früheren Diskriminierung diejenigen Bediensteten der Sprachfakultäten italienischer Hochschulen, die nicht die italienische Staatsangehörigkeit besitzen, unverhältnismäßig benachteiligen kann.

C — Rechtfertigung

21 Eine nationale Vorschrift, die inländische Arbeitnehmer unverhältnismäßig bevorzugt, ist dennoch weiter darauf zu prüfen, ob sie durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Erwägungen gerechtfertigt ist und ob ihre Wirkungen in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit ihr zulässigerweise verfolgten Zweck stehen. So hat der Gerichtshof im Urteil Allué II ausgeführt, daß die Bestimmungen des Vertrages es den Mitgliedstaaten nicht verbieten, unterschiedslos. geltende Maßnahmen zur Sicherung der ordnungsgemäßen Verwaltung ihrer Universitäten zu erlassen, die insbesondere die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten treffen könnten, sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind.

22 Artikel 114 des Dekrets von 1980 in seiner geänderten Fassung verfolgt das erklärte Ziel, die personellen Ressourcen italienischer Hochschulen dadurch sinnvoll zu nutzen, daß zunächst beamtete Professoren und bestätigte wissenschaftliche Mitarbeiter, die derselben oder einer verwandten Fakultät angehören, und — und wenn keine solchen Bewerbungen vorliegen — entsprechende Angehörige der Fakultäten anderer Hochschulen berufen werden, wenn zusätzliche Lehrveranstaltungen angeboten werden müssen. Übersteigen die Unterrichtsstunden nicht die vom Dozenten geforderte Pflichtstundenzahl, so entstehen keine zusätzlichen Kosten. Die Befähigung derjenigen Dozenten, die für die Übernahme zusätzlicher Lehraufträge in Frage kommen, ist auf diese Weise automatisch dadurch gewährleistet, daß sie erfolgreich an einem Auswahlverfahren teilgenommen haben müssen, um in die Stelle, die sie eigentlich besetzen, eingewiesen werden zu können, daß sie nach einer Probezeit bestätigt wurden und daß die zusätzlichen Lehraufgaben den Aufgaben entsprechen, die sie bereits wahrnehmen. Ebenso wird der wesentliche Unterschied zwischen einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis und einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis geltend gemacht.

23 Die sinnvolle Nutzung der Ressourcen und die Vermeidung unnötiger Kosten sowie die Prüfung der Fähigkeiten der Dozenten stellen im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung der Hochschulen allesamt zulässige Zwecke dar. Der völlige Ausschluß bestimmter Personalgruppen vom Zugang zu entgeltlichen Lehraufträgen für Vertretungen könnte jedoch ein unverhältnismäßiges Mittel zur Verfolgung dieser Zwecke sein.

24 Der Zweck, zunächst einmal auf das vorhandene Personal einer bestimmten Fakultät zurückzugreifen, kann es zwar rechtfertigen, solche Bewerber auszuschließen, die zwar qualifiziert, jedoch noch nicht bei der betreffenden Hochschule beschäftigt sind; er kann es meiner Ansicht nach aber nicht rechtfertigen, Personen auszuschließen, die zum Personalbestand dieser Fakultät gehören, sofern sie die erforderliche Befähigung besitzen. Darüber hinaus könnten die Vorschriften über die Bezahlung nur der Stunden, die die im Vertrag des Betreffenden festgelegte Pflichtstundenzahl übersteigen, ohne weiteres auf die ausgeschlossenen Bediensteten ausgedehnt werden, da auch in ihren Verträgen eine bestimmte Pflichtstundenzahl pro Studienjahr vorgesehen ist. Jedenfalls scheint es mir fraglich, ob diese Vorschrift zu erheblichen Einsparungen führen kann; es dürfte wohl kaum anzunehmen sein, daß sich Bewerber für unbezahlte Arbeit finden. Vor dem Gerichtshof ist auch nicht vorgetragen worden, daß die von der Universität Padua berufene zweite Beklagte des Ausgangsverfahrens keine Vergütung erhalten habe.

25 Ich wende mich nun der Frage zu, welche Bedeutung es für den Nachweis der Fähigkeiten der Bewerber hat, ob sie in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehen. Dabei geht es um zwei verschiedene Fragen, und zwar zum einen darum, ob der Umstand, daß die Einstellung durch Auswahlverfahren und Bestätigung nach einer Probezeit erfolgt, eine Garantie darstellt, und zum anderen um die Streitfrage, ob die Aufgaben der Fremdsprachenlektoren denen der bestätigten wissenschaftlichen Mitarbeiter entsprechen. Aus Gründen, die ich im folgenden näher erläutern werde, halte ich es für unverhältnismäßig, wenn die Ausschlußvorschrift des Artikels 114 des Dekrets von 1980 in seiner geänderten Fassung automatisch, und zwar ohne Berücksichtigung der Qualifikationen, Erfahrungen und Forschungsarbeiten der anderen Personalgruppen angehörenden Bewerber, angewandt wird. Die endgültige Entscheidung über Berufungen hat selbstverständlich stets die Universität zu treffen. Der Gerichtshof hat das nationale Gericht lediglich bei der Wahrnehmung seiner Aufgabe zu unterstützen, dafür zu sorgen, daß es im Rahmen dieser Entscheidungsfindung nicht zu ungerechtfertigten diskriminierenden Praktiken kommt.

26 Selbstverständlich dürfen die Mitgliedstaaten vorsehen, daß die Hochschulen den Befähigungsnachweis, den die erfolgreiche Teilnahme an einem Auswahlverfahren darstellt, bei der Vergabe entgeltlicher Lehraufträge für Vertretungen zu berücksichtigen haben. Der Gerichtshof hat festgestellt, daß die Mitgliedstaaten auch vorsehen dürfen, daß die Ausübung bestimmter Berufe den Inhabern eines Diploms, Prüfungszeugnisses oder sonstigen Befähigungsnachweises, den Angehörigen eines bestimmten Berufsstandes oder den Personen, die einer besonderen Ordnung oder Kontrolle unterliegen, vorzubehalten ist. Die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten müssen solche Voraussetzungen grundsätzlich erfüllen, sofern sie keine Diskriminierung darstellen und verhältnismäßig sind. Die Mitgliedstaaten dürfen aber bei der Anwendung ihrer nationalen Vorschriften die von dem Betroffenen in einem anderen Mitgliedstaat bereits erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht unberücksichtigt lassen. Sie müssen die Gleichwertigkeit der Diplome berücksichtigen und gegebenenfalls die nach nationalem Recht vorgeschriebenen Kenntnisse und Fähigkeiten mit denen des Betroffenen vergleichen.

27 Ebenso haben die Hochschulen andere Nachweise als die erfolgreiche Teilnahme an einem Auswahlverfahren bei der Vergabe von Lehraufträgen für Vertretungen an bereits bei ihnen Beschäftigte zu berücksichtigen, wenn diese Nachweise eine ähnliche Gewähr für deren Fähigkeiten bieten können. Dies gilt ganz besonders, jedoch keineswegs ausschließlich in Fällen, in denen Ausländer in der Vergangenheit tatsächlich von diesen Auswahlverfahren ausgeschlossen waren. Wanderarbeitnehmer werden in den meisten Fällen Qualifikationen haben, die sich formal von denen unterscheiden, die von inländischen Arbeitnehmern erwartet werden, die sich jedoch nach entsprechender Prüfung als gleichwertig erweisen können. Hiergegen könnte man einwenden, daß es bei der Vergabe von kurzfristigen, zusätzlichen Lehraufträgen zu aufwendig wäre, von den Hochschulen eine detaillierte Prüfung einer ganzen Reihe von Qualifikationen zu fordern, damit festgestellt werden kann, ob sie dem in den Auswahlverfahren geforderten Niveau entsprechen. Für diese Vertretungen kommen jedoch in erster Linie Personen in Frage, die bereits bei der betreffenden Fakultät beschäftigt sind. Der Fakultätsverwaltung müßten die Qualifikationen ihrer Fremdsprachenlektoren bereits bekannt sein. Gemäß Artikel 28 des Dekrets von 1980 wird die Fakultät selbst bestätigt haben, daß sie deren qualifizierte und anerkannte Befähigung geprüft hat.

28 Ebenso können die Hochschulen die Fähigkeiten berücksichtigen, die durch die Bestätigung der wissenschaftlichen Mitarbeiter nach einer dreijährigen Probezeit nachgewiesen werden. Gleichwertige Nachweise sollten aber auch berücksichtigt werden. Die Hochschule könnte entscheiden, daß das Prüfungsverfahren, das der Verlängerung der jährlichen Verträge der Kläger bis 1993 voranging, dem entsprach, das bei der Bestätigung der wissenschaftlichen Mitarbeiter durchgeführt wird. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, müßte der Nachweis solcher Qualifikationen und Erfahrungen, wie sie für die Bestätigung gefordert würden, wenn bei Fremdsprachenlektoren eine solche vorgeschrieben wäre, genügen, um die berechtigten Interessen der Hochschulverwaltung zu wahren. Eine Vorschrift, die die Berücksichtigung eines solchen alternativen Befähigungsnachweises nicht zuläßt, ist zu restriktiv und daher unverhältnismäßig.

29 Die Frage, ob die Aufgaben der Fremdsprachenlektoren denen der bestätigten wissenschaftlichen Mitarbeiter tatsächlich entsprechen, ist von den Beteiligten ausgesprochen unterschiedlich beantwortet worden. So ist insbesondere nicht klar, ob sie im wesentlichen ähnliche Lehrverpflichtungen haben und ob eine Gruppe dementsprechend besser als die andere dafür geeignet ist, die mit der vertretungsweisen Abhaltung von Lehrveranstaltungen verbundenen Lehraufgaben wahrzunehmen. Darüber hinaus haben wissenschaftliche Mitarbeiter, wie sich aus der Bezeichnung ergibt, wissenschaftliche Aufgaben wahrzunehmen, was von Fremdsprachenlektoren nicht gefordert wird.

30 Um verhältnismäßig zu sein, muß eine diskriminierend wirkende Maßnahme angemessen, darf aber nicht restriktiver sein, als dies zur Verfolgung des zulässigen Zwecks erforderlich ist. Wie der Gerichtshof im Urteil Asscher ausgeführt hat, kann eine Ungleichbehandlung zweier Personengruppen als Diskriminierung im Sinne des Vertrages angesehen werden, wenn kein objektiver Unterschied zwischen den beiden Gruppen ... besteht, der eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Unterschieden werden darf nur aufgrund erheblicher Ähnlichkeiten und Unterschiede in den Lehraufgaben der Fremdsprachenlektoren und der wissenschaftlichen Mitarbeiter. Da die Beklagte vorliegend feststellen will, welche Erfahrung und Fähigkeiten die Bewerber um eine Stelle haben, ist die Lehrtätigkeit, die die Bewerber gerade ausüben und die in ihren Arbeitsverträgen und im Lehrplan der Fakultät geregelt ist, ebenso erheblich wie die formalen Vorschriften des Dekrets von 1980. Die Erheblichkeit irgendwelcher Unterschiede in den Aufgaben der Fremdsprachenlektoren und wissenschaftlichen Mitarbeiter wird davon abhängen, welche Art von Lehrtätigkeit sie zusätzlich oder vertretungsweise zu übernehmen haben werden — nur solche die Tätigkeit und Erfahrung der Bewerber betreffenden Unterschiede, die sich auf ihre Fähigkeit auswirken, die ihnen übertragene Aufgabe wahrzunehmen, dürfen berücksichtigt werden. Dies gilt auch für Forschungstätigkeiten. Aus der Art der kurzfristig auszuübenden Lehrtätigkeit sollte sich ergeben, ob Erfahrungen in der Forschung auf dem betreffenden Fachgebiet einen Vorteil darstellen. Jedenfalls sind Forschungsarbeiten von Bewerbern wie Fremdsprachenlektoren ebenso wie sonstige Qualifikationen und Erfahrungen auch dann zu berücksichtigen, wenn die Bewerber vertraglich nicht dazu verpflichtet sind, sofern solche Forschungsarbeiten einen Zusammenhang zu dem betreffenden Lehrauftrag aufweisen. Aus diesen Erwägungen, die zwangsläufig bei jedem einzelnen Bewerber und dem zu vergebenden Lehrauftrag anders ausfallen werden, ergibt sich, daß der Unterschied zwischen den Aufgaben von wissenschaftlichen Mitarbeitern und Fremdsprachenlektoren, der daraus besteht, daß die Lehre für erstere eine Rechtspflicht darstellt, an und für sich nicht ausreicht, um den automatischen Ausschluß der letzteren von der Vergabe solcher Vertretungen zu rechtfertigen.

31 Ganz abgesehen von dieser allgemeinen Würdigung möchte ich noch auf das Vorbringen der Kläger eingehen, daß bestimmte Personalgruppen den für einen Lehrauftrag in Frage kommenden Gruppen der beamteten Professoren und bestätigten wissenschaftlichen Mitarbeiter gleichgestellt seien, obwohl sie nicht durch Auswahlverfahren eingestellt würden und keine ähnlichen Lehraufgaben wahrnähmen. Es ist eine Frage des italienischen Rechts, über die das nationale Gericht zu entscheiden hat, ob dieses Vorbringen zutrifft und ob dies dazu führt, daß entgeltliche Lehraufträge für Vertretungen auch an diese gleichgestellten Personalgruppen vergeben werden können. In diesem Fall wäre ein fortwährender Ausschluß anderer Personalgruppen wie der Fremdsprachenlektoren in Ermangelung einer vor dem Gerichtshof nicht geltend gemachten sonstigen möglichen Rechtfertigung widersprüchlich und somit unverhältnismäßig.

32 Ferner ist auf das Vorbringen einzugehen, daß Vertretungen denjenigen Bediensteten der Hochschule vorbehalten werden müßten, die in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stünden, weil diese Stellen selbst dem öffentlichen Recht unterlägen. So wird vorgetragen, daß die Vergabe solcher Stellen an Bedienstete, deren eigentliches Arbeitsverhältnis dem Privatrecht unterliege, zur Begründung eines selbständigen Beschäftigungsverhältnisses führen müßte, also nicht — wie im Fall der in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehenden beamteten Professoren und bestätigten wissenschaftlichen Mitarbeiter — eine bloße Erweiterung ihrer Dienstpflichten darstellen würde. Unter Umständen, die auf den ersten Blick auf eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit hindeuten, halte ich diese Auffassung jedoch für zu formalistisch, als daß sie die fragliche Vorschrift rechtfertigen könnte. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, daß in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehende Bedienstete der Sprachfakultäten der Hochschulen nur dann Lehraufträge erhalten könnten, wenn sie im wesentlichen dieselben Qualifikationen, Erfahrungen und einschlägigen Forschungsarbeiten aufweisen könnten, wie sie von den in Artikel 114 des Dekrets von 1980 in seiner geänderten Fassung genannten, in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehenden Bediensteten erwartet werden. Darüber hinaus hätte deren Beauftragung mit kurzfristigen Vertretungen keine Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten, die sich aus ihrem eigentlichen Arbeitsvertrag ergeben.

33 In diesem Zusammenhang möchte ich darauf hinweisen, daß die hier vorgeschlagene Lösung nur geringe Auswirkungen auf die öffentlichrechtliche Ausgestaltung des italienischen Hochschulsystems haben wird. Artikel 28 des Dekrets von 1980 verlangt muttersprachliche Sprachkenntnisse und sieht für diejenigen, die diese Fähigkeiten besitzen, eine besondere Form des privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses vor, schafft also sozusagen bereits von der eigenen Definition her eine diskriminierte Gruppe; darauf beruhen auch die Rügen der Kläger. Die Wahrscheinlichkeit, daß Diskriminierungen gerügt werden könnten, ist also im Bereich des Fremdsprachenunterrichts weit höher als in anderen Bereichen der Lehre. In diesem wie in anderen Bereichen sind die Mitgliedstaaten dennoch weiterhin befugt, Stellen in der Hochschullehre denjenigen vorzubehalten, die in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehen, solange dies nicht zu Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit führt. Ebenso bestehen keine Bedenken dagegen, daß dem öffentlichen Recht unterliegende Stellen an Hochschulen durch offene Auswahlverfahren oder solche Auswahlverfahren besetzt werden, zu denen alle diejenigen Zugang haben, die die entsprechenden Qualifikationen aufweisen, und in denen die in anderen Mitgliedstaaten erworbenen Qualifikationen und Erfahrungen angemessen berücksichtigt werden.

V — Ergebnis

34 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom nationalen Gericht vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Nationale Rechtsvorschriften über die Vergabe entgeltlicher Aufträge für die vertretungsweise Abhaltung von akademischen Lehrveranstaltungen, die das ausländische Personal dadurch unverhältnismäßig benachteiligen, daß sich nur bestimmte Personalgruppen bewerben können, stellen eine rechtswidrige versteckte Diskriminierung von Arbeitnehmern aus Gründen der Staatsangehörigkeit dar, sofern sie nicht auch vorsehen, daß Bewerbungen der Angehörigen anderer Personalgruppen im Licht ihrer einschlägigen Fachkenntnisse, Erfahrungen und Forschungsarbeiten zu prüfen sind.