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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 23.02.1999 – C-249/97

Generalanwalt Philippe Léger · ECLI:EU:C:1999:83

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
75. Nach alledem schlage ich Ihnen vor, die Vorlagefragen des Landesgerichts Linz wie folgt zu beantworten: 1. Artikel 119 EG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß er der Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, die einen viel höheren Prozentsatz von Arbeitnehmern eines bestimmten Geschlechts als von Arbeitnehmern des anderen Geschlechts benachteiligt, ohne daß diese Vorschrift durch objektive Faktoren zu rechtfertigen ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Dies trifft im vorliegenden Fall für die Vorschrift zu, die die Höhe der Kündigungsabfindung beschränkt, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der sich in einer solchen Situation befindet, daß von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, daß er das Arbeitsverhältnis aufrechterhält, während für einen Arbeitnehmer des anderen Geschlechts, der sich in einer ähnlichen Situation befindet, günstigere Bedingungen gelten, wie die Zahlung einer auf der Grundlage der vollen Beschäftigungszeit berechneten Kündigungsabfindung. 2. Für die Beantwortung der ersten Frage ist es unerheblich, daß in Österreich Betreuungseinrichtungen für Kleinkinder im allgemeinen von staatlichen Stellen oder mit deren finanzieller Unterstützung betrieben werden.

Schlußanträge des Generalanwalts

Philippe Léger

vom 23. Februar 1999

1 Mit den Ihnen vorgelegten Fragen möchte das Landesgericht Linz (Österreich) von Ihnen im wesentlichen wissen, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung beim Arbeitsentgelt für Männer und Frauen, wie er in Artikel 119 EG-Vertrag niedergelegt ist, dahin auszulegen ist, daß er der Anwendung einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach ein Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnmis wegen fehlender Kinderbetreuungseinrichtungen für Kinder von unter drei Jahren beendet, um seine Kinder in diesem Alter aufzuziehen, nur höchstens die Hälfte des ihm für die tatsächliche Dauer seiner Beschäftigung gebührenden Abfindungsbetrags erhalten kann, während ein Arbeitnehmer des anderen Geschlechts, der sein Arbeitsverhältnis aus einem anderen Grund beendet, Anspruch auf die volle, nach der vollständigen Beschäftigungszeit berechnete Abfindung hat.

Gemeinschaftsrecht und nationales Recht

Artikel 119 EG-Vertrag

2 Nach Artikel 119 Absatz 1 des Vertrages sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit an[zu]wenden und... bei[zu]behalten.

3 Unter Entgelt sind nach Artikel 119 Absatz 2 die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.

4 Artikel 119 des Vertrages, der einen Grundsatz aufstellt, der zu den Grundlagen der Gemeinschaft gehört, ist unmittelbarer Anwendung fähig und kann also für die Rechtsbürger Rechte begründen, welche die Gerichte zu gewährleisten haben.

Einschlägige nationale Rechtsvorschriften

5 § 23 Absatz 1 des Angestelltengesetzes (AngG) sieht vor, daß dem Angestellten bei Auflösung eines Dienstverhältnisses, das ununterbrochen drei Jahre gedauert hat, eine Abfertigung gebührt.

6 Nach § 23 Absatz 7 AngG besteht der Anspruch auf Abfertigung jedoch nicht, wenn der Angestellte kündigt, wenn er ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt oder wenn ihn ein Verschulden an der frühzeitigen Entlassung trifft.

7 Die wichtigen Gründe, die einen Arbeitnehmer zum vorzeitigen Austritt und zum Bezug der Abfertigung nach § 23 Absatz 1 AngG berechtigen, sind im Gesetz vorgesehen und beziehen sich im wesentlichen, wenn auch nicht ausschließlich, auf das Verhalten des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer oder dessen Familie, das die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unmöglich macht. Diese Gründe sind in § 26 AngG und § 82a der für Arbeiter geltenden Gewerbeordnung (GewO) aufgezählt.

8 So sieht § 26 AngG vor:

Als ein wichtiger Grund, der den Angestellten zum vorzeitigen Austritte berechtigt, ist insbesondere anzusehen:

1. wenn der Angestellte zur Fortsetzung seiner Dienstleistung unfähig wird oder diese ohne Schaden für seine Gesundheit oder Sittlichkeit nicht fortsetzen kann;

2. wenn der Dienstgeber das dem Angestellten zukommende Entgelt ungebührlich schmälert oder vorenthält, ihn bei Naturalbezügen durch Gewährung ungesunder oder unzureichender Kost oder ungesunder Wohnung benachteiligt oder andere wesentliche Vertragsbestimmungen verletzt;

3. wenn der Dienstgeber den ihm zum Schutze des Lebens, der Gesundheit oder der Sittlichkeit des Angestellten gesetzlich obliegenden Verpflichtungen nachzukommen verweigert;

4. wenn der Dienstgeber sich Tätlichkeiten, Verletzungen der Sittlichkeit oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Angestellten oder dessen Angehörige zuschulden kommen läßt oder es verweigert, den Angestellten gegen solche Handlungen eines Mitbediensteten oder eines Angehörigen des Dienstgebers zu schützen.

9 § 82a GewO bestimmt demgegenüber:

[Ein] Hilfsarbeiter [kann] die Arbeit verlassen:

a) wenn er ohne erweislichen Schaden für seine Gesundheit die Arbeit nicht fortsetzen kann;

b) wenn der Gewerbeinhaber sich einer tätlichen Mißhandlung oder einer groben Ehrenbeleidigung gegen ihn oder dessen Angehörige schuldig macht;

c) wenn der Gewerbeinhaber oder dessen Angehörige den Hilfsarbeiter oder dessen Angehörige zu unsittlichen oder gesetzwidrigen Handlungen zu verleiten suchen;

d) wenn der Gewerbeinhaber ihm die bedungenen Bezüge ungebührlich vorenthält oder andere wesentliche Vertragsbestimmungen verletzt;

e) wenn der Gewerbeinhaber außerstande ist oder sich weigert, dem Hilfsarbeiter Verdienst zu geben.

10 Die österreichischen Gerichte erkennen familiäre Zwangslagen nicht als wichtigen Grund im Sinne von § 26 AngG an, der ein ordnungsgemäßes Ausscheiden eines weiblichen oder männlichen Arbeitnehmers rechtfertigen würde.

11 Dagegen sehen einige österreichische Rechtsvorschriften vor, daß familiäre Gründe zu einem Anspruch auf Abfindung in voller Höhe berechtigen können. So hat sich die Klägerin insbesondere auf § 33 Nr. 4 des Landarbeitsgesetzes berufen, wonach Arbeitnehmer, die aufgrund unvorhergesehener Veränderungen in ihren Familienverhältnissen, die ihnen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ohne erheblichen Schaden unmöglich machen, Anspruch auf die volle Abfindung haben.

12 Außerdem kann eine Angestellte, die ihr Arbeitsverhältnis beendet, um ihr Kind aufzuziehen, unter bestimmten Voraussetzungen eine Abfindung beanspruchen. So haben nach § 23a Absatz 3 AngG weibliche Angestellte, deren Arbeitsverhältnis ununterbrochen fünf Jahre gedauert hat, — allerdings nur bis zu einem bestimmten Höchstbetrag — Anspruch auf die Hälfte der nach § 23 Absatz 1 zustehenden Abfertigung, wenn sie nach der Geburt eines lebenden Kindes innerhalb der Schutzfrist des § 5 Absatz 1 des Mutterschutzgesetzes (MSchG) ihren Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklären. Nimmt die Angestellte einen Karenzurlaub nach dem MSchG in Anspruch, muß der Austritt bis spätestens drei Monate vor Ende des Karenzurlaubs erklärt werden.

13 Nach § 23a Absatz 4 AngG gilt die Regelung des Absatzes 3 auch für männliche Angestellte, sofern sie einen Karenzurlaub nach dem Eltern-Karenzurlaubsgesetz (EKUG) oder gleichartigen Rechtsvorschriften in Anspruch nehmen und ihren vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis spätestens drei Monate vor Ende des Karenzurlaubs erklären.

14 Das MSchG verschafft Arbeitnehmerinnen insbesondere einen Anspruch auf einen Karenzurlaub von zwei Jahren. Nach dem EKUG wird dieses Recht auf Arbeitnehmer ausgedehnt.

15 Nach § 2 des Arbeiterabfertigungsgesetzes sind die §§23 und 23a AngG auf Arbeiter anwendbar.

Sachverhalt und Verfahren

16 Frau Gruber (im folgenden: Klägerin) war vom 23. Juni 1986 bis zum 13. Dezember 1995 bei der Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG (im folgenden: Beklagte) als Arbeiterin beschäftigt.

17 Sie ist Mutter von zwei Kindern, die am 1. Oktober 1993 und 19. Mai 1995 geboren sind. Sowohl für das erste als auch für das zweite Kind nahm sie einen zweijährigen Karenzurlaub in Anspruch, so daß sie sich ab Herbst 1993 zunächst im Mutterschutzurlaub (Schutz vor und nach der Entbindung) und sodann im Karenzurlaub befand. Als sie sich nach Ablauf dieses Karenzurlaubs Schwierigkeiten bei der Organisation der Betreuung ihrer Kinder gegenübersah, die auf das Fehlen von Betreuungsmöglichkeiten zurückzuführen waren, war sie trotz Bekundung ihres Wunsches, die unselbständige Erwerbstätigkeit fortzusetzen, zur Kündigung gezwungen, um ihre Kinder aufzuziehen.

18 Die Beklagte zahlte der Klägerin nach § 23a Absatz 3 AngG die Hälfte der gesetzlichen Abfertigung, nämlich 34243 ATS.

19 Unter Hinweis darauf, daß für ihre Kündigung ein wichtiger Grund, nämlich das Fehlen von Betreuungseinrichtungen für Kinder von unter drei Jahren im Bundesland Oberösterreich, in dem sie wohnt, gegeben sei, erhob die Klägerin gegen diese Entscheidung Klage beim Landesgericht Linz, mit der sie die Zahlung einer Abfindung begehrt, die doppelt so hoch ist wie die ihr gezahlte. Sie macht geltend, die nationalen Bestimmungen, die ihre Rechte beschränkten, stellten eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer dar, die nach Artikel 119 des Vertrages verboten sei.

20 Da nach Ansicht des Landesgerichts Linz die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits von der Auslegung dieser Bestimmung des Gemeinschaftsrechts abhängt, hat es Ihnen folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist es mit Artikel 119 EG-Vertrag vereinbar, daß überwiegend Frauen auf Grund mangelnder Kinderbetreuungseinrichtungen ihr Arbeitsverhältnis beenden müssen, um ihre Kinder zu betreuen, und diese Frauen trotz Erfüllung zusätzlicher Voraussetzungen (längere Betriebszugehörigkeit) nur maximal die Hälfte der ihnen für die tatsächliche Dauer ihrer Beschäftigung gebührenden Abfertigungszahlung erhalten (§ 23a Absatz 3 AngG), während Männern die volle Abfertigungszeit erhalten bleibt?

2. Spielt es dabei eine Rolle, daß in Osterreich Kindergärten großteils von staatlichen Stellen oder mit deren finanzieller Unterstützung betrieben werden ?

Erörterung

Zur Zulässigkeit der Vorlagefragen

21 Nach Ansicht der Beklagten sind die Vorlagefragen für unzulässig zu erklären. Diese Fragen seien nämlich hypothetisch, da entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts und der Klägerin diese nicht zur Kündigung gezwungen gewesen sei, weil sie noch während eines weiteren Jahres Karenzurlaub hätte in Anspruch nehmen können. Sie könne sich daher nicht auf § 23 Absatz 1 AngG berufen.

22 Vor dem Gerichtshof hat die Klägerin eingeräumt, daß sie tatsächlich noch ein Jahr Karenzurlaub hätte in Anspruch nehmen können, daß sich jedoch das vom vorlegenden Gericht aufgeworfene Problem dann jedenfalls nach diesem Urlaub gestellt hätte.

23 Letztlich beanstandet die Beklagte die Beurteilung des Sachverhalts und die Anwendung des nationalen Rechts durch das vorlegende Gericht. Es ist jedoch daran zu erinnern, daß der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, daß die nationalen Gerichte und der Gerichtshof zwei verschiedene Rechtsordnungen repräsentieren und es Sache der nationalen Gerichte ist, dem Gerichtshof die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben [an die Hand zu geben], die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind. Sie haben hinzugefügt, daß der Gerichtshof [nur dann] über eine Vorabentscheidungsfrage befinden [kann], wenn offensichtlich ist, daß die von einem nationalen Gericht erbetene Auslegung einer Gemeinschaftsvorschrift in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, oder wenn das Problem hypothetischer Natur ist.

24 Im übrigen ist es Sache des nationalen Gerichts, die streitige nationale Bestimmung auszulegen, wonach die Kündigung spätestens drei Monate vor Ende des Urlaubs zu erklären ist, wenn der Anspruch auf Zahlung der Abfertigung nach § 23a Absatz 3 AngG wirksam entstehen soll. Hinsichtlich der Einschätzung der Situation der Klägerin können wir also nicht die Beurteilung des nationalen Gerichts durch unsere eigene ersetzen.

25 Ich halte daher die Frage nicht für hypothetisch, wobei ich davon ausgehe, daß die Darstellung des Sachverhalts und des nationalen Rechts durch das vorlegende Gericht richtig ist.

Zur ersten Frage

26 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht von Ihnen wissen, ob Artikel 119 des Vertrages dahin auszulegen ist, daß er einem nationalen Gesetz entgegensteht, das zu einer Beschränkung der Höhe der Abfindung für Frauen im Fall der Kündigung des Arbeitsverhältnisses führt, wenn diese Frauen zur Kündigung gezwungen sind, um wegen des völligen Fehlens von Kinderbetreuungseinrichtungen die Betreuung ihrer Kinder von unter drei Jahren zu übernehmen, während andere Gründe, wie solche, die mit der Gesundheit oder einem Fehlverhalten des Arbeitgebers zusammenhängen, und zum Teil auch familiäre Gründe anerkanntermaßen zu einem nach der vollen Beschäftigungszeit des Betreffenden berechneten Abfindungsanspruch berechtigen, obwohl diese Frauen zusätzliche Voraussetzungen (längere Betriebszugehörigkeit) erfüllen.

27 Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie werde gegenüber ihren männlichen Kollegen hinsichtlich des Arbeitsentgelts diskriminiert. Auch wenn nämlich Arbeitnehmerinnen aus familiären Gründen (Übernahme der Betreuung ihrer Kinder, eine überwiegend den Frauen zustehende Aufgabe) zur Kündigung gezwungen seien, spreche ihnen § 23a Absatz 3 AngG nur die Hälfte der Abfindung für die berücksichtigungsfähigen Zeiten oder weniger (höchstens drei Monatsgehälter) und auch nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis länger als fünf Jahre gedauert habe, zu. Dagegen erhalte ein männlicher Arbeitnehmer, der aus einem anderen Grund zur Kündigung gezwungen sei, im Fall der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, das ununterbrochen drei Jahre gedauert habe, eine nach der vollen Beschäftigungszeit berechnete Abfindung, die insbesondere zum Zeitpunkt des Eintritts eines Ereignisses fällig werde, das nach den §§23 Absatz 7 und 26 AngG die Zahlung dieser Abfindung auslöse.

28 Nach Ansicht der Beklagten und der Regierungen, die sich am Verfahren beteiligt haben, verpflichtet Artikel 119 des Vertrages die Mitgliedstaaten nicht zur Zahlung einer Abfindung an die Arbeitnehmerin, die ihre berufliche Tätigkeit aufgibt, um die Betreuung ihrer Kinder zu übernehmen. Sie meinen aber, daß dieser Artikel nationalen Vorschriften wie § 23a Absatz 3 AngG nicht entgegenstehe. Diese Vorschrift diskriminiere Arbeitnehmerinnen in keiner Weise. Im Gegenteil, die Arbeitnehmerinnen hätten ohne diese Vorschrift überhaupt keinen Abfindungsanspruch im Fall der Aufgabe der beruflichen Tätigkeit aus familiären Gründen, da die Betreuung eines Kindes nicht als ein wichtiger Grund anzusehen sei, der einen Abfindungsanspruch nach § 23 Absatz 1 AngG begründe. Diese Vorschrift begünstige daher die Arbeitnehmer, die die Betreuung ihres Kindes übernehmen wollten.

29 In Anbetracht der dem Gerichtshof vorliegenden Angaben ist nicht zweifelhaft, daß die Situation, in der sich die Klägerin befindet, sowohl vom sachlichen als auch vom persönlichen Geltungsbereich des Artikels 119 des Vertrages erfaßt wird.

30 Das Ausgangsverfahren betrifft die Berechnung der Höhe der Kündigungsabfindung, auf die die Klägerin Anspruch hat. Wie sich aus Ihrer ständigen Rechtsprechung ergibt, [stellen] Entschädigungsleistungen, die einem Arbeitnehmer bei betriebsbedingter Entlassung gewährt werden,... eine Form von Entgelt dar, auf das der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsverhältnisses Anspruch hat, das ihm im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt wird, das ihm die Anpassung an die durch den Verlust seines Arbeitsplatzes entstandene Lage erleichtert und das ihm für die Zeit der Suche einer neuen Arbeit eine Einkommensquelle sichert.

31 Außerdem ist die Klägerin, die sich zunächst im Mutterschaftsurlaub und sodann, zum Zeitpunkt des der Klageerhebung zugrunde liegenden Ereignisses, im Karenzurlaub befand, als Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 119 des Vertrages anzusehen, da der Arbeitsvertrag mit ihrem Arbeitgeber trotz der Arbeitsunterbrechungen aufgrund ihres Mutterschafts- oder ihres Karenzurlaubs immer noch wirksam war.

32 Ebenso steht außer Zweifel — alle Beteiligten sind sich darin einig —, daß die streitigen nationalen Rechtsvorschriften keine Maßnahmen darstellen können, die Arbeitnehmerinnen unmittelbar diskriminieren. Wie wir nämlich gesehen haben, sollen diese Bestimmungen unterschiedslos und unter den gleichen Voraussetzungen für weibliche und männliche Arbeitnehmer gelten. Das Geschlecht ist folglich kein ausdrückliches Kriterium für eine Gewährung der Abfindung in unterschiedlicher Höhe.

33 Es ist daher zu prüfen, ob, wie die Klägerin meint, eine Bestimmung wie § 23a Absatz 3 AngG eine Maßnahme darstellt, die Arbeitnehmerinnen mittelbar diskriminiert.

34 Nach Ihrer ständigen Rechtsprechung liegt eine mittelbare Diskriminierung vor bei Anwendung einer nationalen Maßnahme..., die zwar neutral formuliert ist, tatsächlich aber einen wesentlich höheren Prozentsatz Frauen als Männer benachteiligt, sofern diese Maßnahme nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Diese drei Merkmale sollen uns nun beschäftigen.

35 Erstens kann also eine nationale Bestimmung wie § 23a Absatz 3 AngG nur dann diskriminieren, wenn sie eine Benachteiligung bewirkt.

36 Ich werde zunächst prüfen, ob die Lage, in der sich die Klägerin befunden hat, einer diskriminierenden Situation gleichzustellen ist, die, wie wir wissen, durch die unterschiedliche Behandlung zweier gleicher oder ähnlicher Situationen oder die Gleichbehandlung zweier unterschiedlicher Situationen gekennzeichnet ist. Es ist grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts, sich zu vergewissern, daß die Situation der miteinander zu vergleichenden Gruppen gleich ist, bevor es das Vorliegen einer Diskriminierung in Betracht ziehen kann.

37 Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts, der Klägerin und der Kommission ist die rechtliche Regelung, die für die Ansprüche einer ersten Gruppe von Arbeitnehmerinnen gilt, die wegen des Fehlens von Alternativlösungen zur Betreuung ihrer Kinder zur Kündigung gezwungen sind, mit derjenigen zu vergleichen, die für die Ansprüche einer zweiten Gruppe von Arbeitnehmern gilt, die aus anderen schwerwiegenden Gründen kündigen müssen.

38 Nach dieser Auffassung wird die erste Gruppe gegenüber der zweiten benachteiligt, da sie nur die Hälfte der der zweiten Gruppe angebotenen Kündigungsabfindung erhalte und da für sie überdies strengere Voraussetzungen gälten (z. B. Erfordernis eines Arbeitsverhältnisses, das ununterbrochen fünf Jahre gedauert habe, während von der zweiten Gruppe nur ein dreijähriges Arbeitsverhältnis verlangt werde).

39 Nach Ansicht der Beklagten und der österreichischen Regierung ist die Vergleichsgruppe die der Arbeitnehmer, die ohne wichtigen Grund kündigten, oder aber die Gruppe derjenigen, die ihr Arbeitsverhältnis aus persönlichen Gründen von sich aus beendeten. Da die letztgenannten Arbeitnehmer jedoch keine Abfindung erhielten, würden die Arbeitnehmerinnen, die die halbe Kündigungsabfindung erhielten, ihnen gegenüber entgegen der Auffassung der Klägerin begünstigt.

40 Der Gerichtshof hat nie die Kriterien festgelegt, nach denen diese Vergleichsgruppen zu bilden sind. Es ist grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, den Sachverhalt in nichtrevisibler Weise zu beurteilen, die gleichartigen Situationen zu ermitteln und somit einen angemessenen Vergleichsmaßstab festzulegen. Der Gerichtshof hat die nationalen Gerichte jedoch im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Erledigung dieser Aufgabe aufgefordert, die angeblich diskriminierende Situation oder Maßnahme mit einer anderen Situation oder Maßnahme zu vergleichen, die einen ähnlichen Gegenstand und Grund haben.

41 Nach dem vom vorlegenden Gericht geschilderten Sachverhalt beanstandet die Klägerin, keine nach ihrer vollen Beschäftigungszeit berechnete Kündigungsabfindung erhalten zu haben. Gegenstand des Rechtsstreits ist folglich die Zahlung einer Abfindung nach einer Kündigung. Die maßgebliche Gruppe von Arbeitnehmern ist daher diejenige der kündigenden Arbeitnehmer. Hinsichtlich dieses ersten Elements des angemessenen Vergleichsmaßstabs sind sich alle Beteiligten einig.

42 Hinsichtlich des zweiten Elements, nämlich der Feststellung des Grundes für diese Lage, vertreten sie dagegen entgegengesetzte Ansichten. Im vorliegenden Fall hat das vorlegende Gericht zu prüfen, ob der Kündigung der Arbeitnehmerin eine freiwillige Willensentscheidung zugrunde liegt, ohne daß irgendein Zwang zu dieser Entscheidung beigetragen hat, oder ob sie nur das Ergebnis eines durch zwingende Gründe ausgeübten Druckes ist, die vom Willen der Arbeitnehmerin, die sich Schwierigkeiten bei der Organisation der Betreuung ihrer Kinder wegen des Fehlens von Betreuungseinrichtungen ausgesetzt gesehen hat, unabhängig waren. Im ersten Fall soll es sich nach Ansicht der Beklagten und der österreichischen Regierung um eine freiwillige Kündigung aus persönlichen Gründen handeln. Im zweiten Fall soll dagegen eine erzwungene Kündigung vorliegen.

43 Jedenfalls ist es Sache des vorlegenden Gerichts, über die seiner Prüfung unterliegenden tatsächlichen Umstände zu entscheiden. So ist nach Auffassung des vorlegenden Gerichts die Kündigung der Klägerin nicht durch eine persönliche, freiwillige Entscheidung bestimmt worden, sondern sie sei das Ergebnis einer zwingenden Notwendigkeit (Gewährleistung der Gesundheit und Sicherheit von Kindern unter drei Jahren), die auf äußere Umstände zurückzuführen sei (völliges Fehlen einer Alternative zur Betreuung ihrer Kinder). Ihre Situation sei daher mit derjenigen von Arbeitnehmern zu vergleichen, die aus ähnlichen Gründen zur Kündigung gezwungen seien. Aus der Darstellung der nationalen Rechtsvorschriften durch das vorlegende Gericht folgt, daß familiäre oder gesundheitliche Gründe vom Willen des Beschäftigten unabhängige oder außerhalb seiner Sphäre liegende Kündigungsgründe sind, und daß nicht gesagt werden kann, daß eine solche Kündigung freiwillig sei und keinen Anspruch auf Zahlung einer auf der Grundlage einer vollen Beschäftigungszeit berechneten Kündigungsabfindung begründen könne.

44 Meines Erachtens ist der gesamten Erörterung zu entnehmen, daß vorliegend Fall folgender Vergleichsmaßstab zugrunde zu legen ist: Es geht um den Arbeitnehmer, der sich in einer solchen Lage befindet, daß von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, daß er sein Arbeitsverhältnis aufrechterhält. Diesem in der Sitzung vorgeschlagenen Kriterium haben die einzelnen Beteiligten letztlich auch zugestimmt.

45 Zu einem ganz anderen Ergebnis wäre ich gelangt, wenn die im Vorlagebeschluß beschriebenen besonderen Umstände nicht vorgelegen hätten, dann nämlich, wenn der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis freiwillig beendet hätte, obwohl er seine Kinder von anderen hätte betreuen lassen können. Artikel 119 des Vertrages verpflichtet nämlich die Mitgliedstaaten keineswegs, für die Arbeitnehmer, die ihr Arbeitsverhältnis unterbrechen, um ihre Kinder aufzuziehen, ein Entgelt vorzusehen, und er steht einer solchen Bestimmung auch nicht entgegen. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu prüfen, ob es mit Artikel 119 des Vertrages vereinbar ist, daß zwei Gruppen von Arbeitnehmern unterschiedlich behandelt werden, die sich gleichermaßen in einer solchen Situation befinden, daß von ihnen vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, daß sie ihr Arbeitsverhältnis aufrechterhalten.

46 Demgemäß sind die Beträge der diesen verschiedenen Arbeitnehmern gewährten Kündigungsabfindungen miteinander zu vergleichen. Das zuständige nationale Gericht hat zu prüfen, ob die Klägerin gegenüber den Arbeitnehmern, die sich in einer ähnlichen Situation befinden, benachteiligt worden ist.

47 Die Tatsache, daß ein Arbeitnehmer wie die Klägerin nur die Hälfte der Kündigungsabfindung erhält, auf die ein anderer Arbeitnehmer Anspruch hat, der deshalb zur Kündigung gezwungen ist, weil er ohne Gefährdung seiner eigenen Gesundheit oder Sittlichkeit oder der seiner Familie das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen könnte, wie es in § 26 AngG oder § 33 Nummer 4 des Landarbeitsgesetzes vorgesehen ist, stellt eine eindeutige Benachteiligung dar.

48 Außerdem gelten für die Gewährung der Kündigungsabfindung für einen Arbeitnehmer, der, um sein Kind betreuen zu können, zur Kündigung gezwungen ist, weil Kinderbetreuungseinrichtungen fehlen, zusätzliche Voraussetzungen im Vergleich zu denjenigen, die im Hinblick auf die Zahlung einer Kündigungsabfindung für einen Arbeitnehmer erfüllt sein müssen, der aus anderen zwingenden Gründen kündigen muß. So wird verlangt, daß das Arbeitsverhältnis mehr als fünf Jahre gedauert hat. Die festgestellte Benachteilung wiegt also doppelt schwer.

49 In diesem Stadium meiner Argumentation ist festzustellen, daß nationale Rechtsvorschriften, nach denen Arbeitnehmern, die nachweisen, daß es für die Betreuung eines Kindes von unter drei Jahren keine Alternative gibt, wodurch sie zur Kündigung gezwungen sind, eine Kündigungsabfindung zugebilligt wird, die — obwohl die Betreffenden sogar zusätzliche Voraussetzungen erfüllt haben — niedriger ist als die Abfindung, die diejenigen erhalten, die auch nachweisen, daß sie aus einem ähnlichen Grund zur Kündigung gezwungen sind, eine eindeutige Benachteiligung darzustellen scheinen.

50 Zweitens haben wir gesehen, daß die Tatsache, daß Arbeitnehmern, die sich gleichermaßen in einer solchen Situation befinden, daß von ihnen eine Aufrechterhaltung ihres Arbeitsverhältnisses vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, nicht das gleiche Entgelt gewährt wird, nur dann eine nach Artikel 119 des Vertrages verbotene Ungleichbehandlung darstellte, wenn die Gruppe der benachteiligten Arbeitnehmer im wesentlichen aus Frauen bestünde. Dies ist somit zu prüfen.

51 Nach Ihrer ständigen Rechtsprechung ist es grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts, die entsprechenden statistischen Daten zu prüfen.

52 Sie fordern die nationalen Gerichte jedoch zur Einhaltung bestimmter Bedingungen auf. So weisen Sie regelmäßig darauf hin, daß sich der Vergleich auf eine repräsentative Gruppe von Arbeitnehmern beziehen muß, daß er auf der Grundlage einer relativ großen Zahl von Arbeitnehmern anzustellen ist und daß es Sache des nationalen Gerichts [ist], zu beurteilen, ob es diese [zuverlässigen] statistischen Angaben berücksichtigen kann, d. h. ob sie sich auf eine ausreichende Zahl von Personen beziehen, ob sie nicht rein zufällige oder konjunkturelle Erscheinungen widerspiegeln und ob sie generell gesehen als aussagekräftig erscheinen.

53 So können die betreffenden Maßnahmen nur dann als diskriminierend angesehen werden, wenn sie eine Gruppe von Arbeitnehmern eines bestimmten Geschlechts betreffen. Diese Feststellung läßt sich anhand aussagekräftiger Statistiken treffen, was bedeutet, daß die benachteiligte Gruppe aus einem viel höheren Prozentsatz von Frauen als von Männern bestehen muß oder daß die Maßnahme wesentlich mehr Frauen als Männer betreffen muß.

54 Nach den vom nationalen Gericht vorgelegten Statistiken betrifft diese Situation im wesentlichen Arbeitnehmerinnen.

Jedenfalls kann nur das nationale Gericht prüfen, ob diese Daten aussagekräftig sind. 55. Drittens hat das nationale Gericht, um die Vermutung zu bestätigen, daß eine Benachteiligung beim Entgelt vor allem Arbeitnehmerinnen trifft, zu prüfen, ob sich diese Ungleichbehandlung nicht durch objektive Faktoren [erklärt], die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

56. In diesem Bereich wenden Sie eine Beweislastumkehr an. Der Urheber der Maßnahme, von der vermutet wird, daß sie diskriminierend ist, hat nämlich die Umstände darzutun, die belegen, daß die Maßnahme auf objektiv gerechtfertigten Gründen beruht, bei denen ein Diskriminierungsgedanke fernliegt. Da im vorliegenden Fall die streitige Maßnahme legislativen Ursprungs ist, trägt die Beweislast die österreichische Regierung.

57. Nach Ihrer ständigen Rechtsprechung hat das nationale Gericht, das für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des innerstaatlichen Rechts allein zuständig ist, zu prüfen, ob nach den vorgetragenen Gründen ausgeschlossen werden kann, daß die betreffende Bestimmung diskriminierend ist. Sie geben dem Gericht jedoch bestimmte Anhaltspunkte, indem Sie darauf hinweisen, daß die gewählten Mittel einem wirklichen Bedürfnis dienen müssen und daß sie zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet und erforderlich sein müssen. Bisweilen ist Ihr Beitrag aber auch aktiver. So haben Sie ausgeführt, daß es im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens zwar Sache des vorlegenden Gerichts [ist], zu beurteilen, ob ... [objektive Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben,] in dem ihm unterbreiteten konkreten Fall vorliegen. Da der Gerichtshof jedoch die Fragen des vorlegenden Gerichts sachdienlich zu beantworten hat, kann er auf der Grundlage der Akten des Ausgangsverfahrens und der vor ihm abgegebenen schriftlichen und mündlichen Erklärungen Hinweise geben, die dem vorlegenden Gericht die Entscheidung ermöglichen.

58. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben Sie in diesem Sinne festgestellt, daß sowohl beschäftigungs- als auch sozialpolitische Erwägungen objektiv gerechtfertigte Gründe darstellen können, die den betreffenden nationalen Maßnahmen jeden diskriminierenden Charakter nehmen.

So haben Sie im Urteil Bilka die Auffassung vertreten, daß es einem wirklichen beschäftigungspolitischen Bedürfnis, das nicht nach Artikel 119 des Vertrages unstatthaft ist, entspricht, wenn Teilzeitbeschäftigte von der betrieblichen Altersversorgung des Arbeitgebers ausgeschlossen werden. Diese Maßnahme sollte die Beschäftigten zur Vollzeitarbeit und insbesondere zur Sonntagsarbeit anhalten. In dieser Rechtssache ergab es sich, daß die Teilzeitarbeitnehmer diesen sonntäglichen Zwang ablehnten. Mit der Einführung dieser Maßnahme sollte also die Vollzeitarbeit attraktiver gemacht werden. Im Urteil Megner und Scheffel haben Sie gemeint, daß die Argumente, die von der Bundesrepublik Deutschland für einen Ausschluß der geringfügig Beschäftigten von den gesetzlichen Sozialversicherungssystemen vorgebracht worden waren, einem Strukturprinzip der deutschen Sozialversicherung entsprachen, das objektiv nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun [hat]. Der deutsche Gesetzgeber konnte bei der Ausübung seiner Befugnis zudem in vertretbarer Weise davon ausgehen, daß die fraglichen Rechtsvorschriften zur Erreichung dieses Ziels erforderlich waren.

59. Im Gegensatz dazu haben Sie jedoch manchmal auch die von den Urhebern einer Diskriminierung vorgetragenen Argumente als nicht durch objektive Gründe, bei denen ein Diskriminierungsgedanke fernliegt, gerechtfertigt angesehen.

So haben Sie es im Urteil Lewark vom 6. Februar 1996 als nicht durch objektive Gründe, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt angesehen, daß Vollzeitbeschäftigte und Teilzeitbeschäftigte dann nicht das gleiche Entgelt erhalten, wenn nur den vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern die für die Durchführung von Schulungsveranstaltungen für Betriebsratsmitglieder aufgewandten Stunden in voller Höhe vergütet wurden. Ebenso haben Sie im Urteil Rinner-Kühn die Ansicht vertreten, daß sich einer Bestimmung, wonach die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall nicht für Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden gilt, weil diese nicht mit anderen Arbeitnehmern vergleichbaren Maße in den Betrieb eingegliedert und ihm verbunden waren, keine objektiven Kriterien entnehmen ließen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hatten.

60. Nach Ansicht der österreichischen Regierung bestehe der Zweck der streitigen Bestimmung darin, es den Arbeitnehmern, die ihren Arbeitsvertrag unterbrechen wollen, um ihre Kinder aufzuziehen, zu ermöglichen, eine bestimmte Entschädigung zu erhalten; dieser Maßnahme lägen daher sozialpolitische Zielsetzungen zugrunde. Wie wir gesehen haben, trifft es zu, daß die Kündigung eines Arbeitnehmers aus rein persönlichen Gründen wie dem, sein Kind aufzuziehen, nicht Gegenstand eines besonderen Schutzes durch das Gemeinschaftsrecht ist. Wie das vorlegende Gericht jedoch eingehend ausgeführt hat, verhält es sich bei dem bei ihm anhängigen Fall ganz anders. Die österreichische Regierung legt nicht dar, warum die die Arbeitnehmerinnen zur Kündigung zwingende absolute Unmöglichkeit, eine Alternativlösung für die Betreuung eines Kindes zu finden, vom nationalen Gericht nicht als wichtiger Grund berücksichtigt werden kann, der zur Zahlung der Kündigungsabfindung in voller Höhe berechtigt, die männlichen Arbeitnehmern gezahlt wird, die nicht aus diesem Grund zur Kündigung gezwungen sind, obwohl andere familiäre Gründe zum Bezug einer nach der vollen Beschäftigungszeit berechneten Kündigungsabfindung berechtigen. Ebensowenig legt die Regierung dar, warum die Gewährung der Kündigungsabfindung, auf die Arbeitnehmer Anspruch haben, die wegen des Fehlens von Betreuungseinrichtungen zur Kündigung gezwungen sind, um ihre Kinder aufzuziehen, von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht wird, wie insbesondere einer längeren Dauer des Arbeitsverhältnisses.

61. Die Beklagte fügt hinzu, da die Kündigungsabfindung zu Lasten des Arbeitgebers gehe, würden die budgetären Kosten einer Entscheidung, mit der der Arbeitgeber verpflichtet würde, diese Abfindung an Arbeitnehmerinnen in einer Lage, wie sie vom vorlegenden Gericht beschrieben worden sei, in voller Höhe zu zahlen, für den Arbeitgeber kaum erträgliche finanzielle Folgen haben.

62. Sie haben es bereits ausdrücklich abgelehnt, Haushaltserwägungen als objektive Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung von weiblichen und männlicher Arbeitnehmern beim Entgelt anzuerkennen.

63. Diese sich aus der Akte ergebender Gesichtspunkte können somit keine relevanten objektiven Rechtfertigungsgründe für die erwiesene Diskriminierung darstellen.

64. Aus dem Vorstehenden folgt, daß Artikel 119 des Vertrages dahin auszulegen ist, daß er der Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, die einen wesentlich höheren Prozentsatz von Arbeitnehmern eines bestimmten Geschlechts als von Arbeitnehmern des anderen Geschlechts benachteiligt, ohne daß diese Vorschrift durch objektive Faktoren zu rechtfertigen ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Dies trifft im vorliegenden Fall für die Vorschrift zu, die die Höhe der Kündigungsabfindung beschränkt, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der sich in einer solchen Situation befindet, daß von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, daß er das Arbeitsverhältnis aufrechterhält, während für einen Arbeitnehmer des anderen Geschlechts, der sich in einer ähnlichen Situation befindet, günstigere Bedingungen gelten, wie die Zahlung einer auf der Grundlage der vollen Beschäftigungszeit berechneten Kündigungsabfindung.

Zur zweiten Frage

65. Mit der zweiten Frage wird die erste präzisiert. Das vorlegende Gericht fragt Sie, inwieweit sich die Art und Weise, wie in Österreich der Betrieb von Kinderbetreuungsdiensten ausgestaltet ist, auf die Beantwortung der ersten Frage auswirkt. Anders gesagt, ist bei der Feststellung einer auf das Arbeitsentgelt bezogenen mittelbaren Diskriminierung eines Arbeitnehmers, der sich in einer Lage befindet, die mit derjenigen der Klägerin vergleichbar ist, zu berücksichtigen, ob es sich um private oder öffentliche Betreuungseinrichtungen für Kleinkinder handelt?

66. Diese Rechtssache hätte Anlaß bieten können, die Vereinbarkeit von Maßnahmen eines nationalen Gesetzgebers wie derjenigen, um die es im vorliegenden Verfahren geht, mit den Maßnahmen zu prüfen, die in der Richtlinie 76/207/EWG zugunsten der Frauen vorgesehen und zugelassen sind. Bekanntlich hat diese Richtlinie nach ihrem Artikel 1 Absatz 1 zum Ziel, daß in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen ... verwirklicht wird. Artikel 2 Absatz bestimmt: Der Grundsatz der Gleichbehandlung... beinhaltet, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts — insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand — erfolgen darf. Nach Artikel 2 Absatz 4 können die Mitgliedstaaten Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen... in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen treffen und beibehalten.

67. Aus den Ihnen zur Prüfung vorgelegten Akten ergibt sich jedoch, daß das vorlegende Gericht Sie im Rahmen des bei ihm anhängigen Verfahrens nicht ersucht, zu prüfen, ob die in Österreich getroffenen Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen dem Wortlaut und Zweck dieser Vorschriften entsprechen.

68. Beim Ausgangsverfahren geht es eindeutig nur um die Feststellung, ob bei der Bestimmung der Höhe der Kündigungsabfindung, auf die die Klägerin Anspruch hat, eine nach Artikel 119 des Vertrages verbotene diskriminierende Situation gegeben war.

69. Sie haben jedoch in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß Artikel 177 EG-Vertrag einen Mechanismus der unmittelbaren und auf Gegenseitigkeit beruhenden Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof eingeführt hat, so daß Sie nur die Fragen beantworten, die das vorlegende Gericht für den Ausgang des bei ihm anhängigen Rechtsstreits als zweckdienlich ansieht. In diesem Zusammenhang sei auf folgende Passage Ihres Urteils Van Gend & Loos vom 5. Februar 1963 hingewiesen:

Voraussetzung für die Zuständigkeit des Gerichtshofes

... ist indessen nur, daß die vorgelegte Frage klar erkennbar die Auslegung des Vertrages betrifft. Die Erwägungen, von denen das nationale Gericht bei der Formulierung seiner Frage ausgegangen ist, sowie die Erheblichkeit, die es dieser Frage im Rahmen eines bei ihm anhängigen Rechtsstreits beimißt, sind der Nachprüfung durch den Gerichtshof entzogen.

70. Die zweite Frage des vorlegenden Gerichts geht also letztlich dahin, ob die Feststellung einer nach Artikel 119 des Vertrages verbotenen diskriminierenden Situation vom Ursprung dieser Situation abhängt.

71. Sie haben entschieden, daß Artikel 119 des Vertrages einen Grundsatz aufstellt, der zu den Grundlagen der Gemeinschaft gehört und der unmittelbarer Anwendung fähig [ist] und ... [daher] für die Rechtsbürger Rechte begründen [kann], welche die Gerichte zu gewährleisten haben. Die Rechtsbürger können sich deshalb gegenüber jedem — privaten oder öffentlichen — Arbeitgeber, der gegen den in diesem Artikel aufgestellten Grundsatz verstößt, auf diese Bestimmung berufen. Dieser Grundsatz, der zu den Grundlagen der Gemeinschaft gehört, hat also absolute Geltung, und das in ihm ausgesprochene Verbot gilt nicht nur für den Staat, sondern auch für alle Tarifverträge zur Regelung der Arbeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis sowie für Verträge zwischen einzelnen.

72. Aus dieser Rechtsprechung folgt, daß der absolute Schutz, den dieser Artikel den Rechtsbürgern gewährt, die sich auf ihn berufen, nicht aufgrund von Erwägungen, die sich auf den Ursprung der diskriminierenden Situation beziehen, beschränkt werden kann. Deshalb ist Voraussetzung für einen Verstoß gegen Artikel 119 des Vertrages nur die Feststellung, daß eine Situation vorliegt, die einen männlichen oder weiblichen Arbeitnehmer in bezug auf das Arbeitsentgelt diskriminiert. Es ist mit anderen Worten im Stadium der Feststellung einer diskriminierenden Situation unerheblich, ob diese auf einen privaten oder einen öffentlichen Urheber zurückgeht.

73. Daher ist es im Kontext des Ausgangsverfahrens für die Beurteilung der Frage, ob Artikel 119 des Vertrages eingehalten worden ist, ohne Belang, ob das Fehlen von Betreuungseinrichtungen für Kinder von weniger als drei Jahren privaten oder öffentlichen Ursprungs ist.

74. Somit ist meines Erachtens die zweite Frage wie folgt zu beantworten: Für die Beantwortung der ersten Frage ist es unerheblich, daß in Österreich Betreuungseinrichtungen für Kleinkinder im allgemeinen von staatlichen Stellen oder mit deren finanzieller Unterstützung betrieben werden.

Ergebnis

75. Nach alledem schlage ich Ihnen vor, die Vorlagefragen des Landesgerichts Linz wie folgt zu beantworten:

1. Artikel 119 EG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß er der Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, die einen viel höheren Prozentsatz von Arbeitnehmern eines bestimmten Geschlechts als von Arbeitnehmern des anderen Geschlechts benachteiligt, ohne daß diese Vorschrift durch objektive Faktoren zu rechtfertigen ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Dies trifft im vorliegenden Fall für die Vorschrift zu, die die Höhe der Kündigungsabfindung beschränkt, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der sich in einer solchen Situation befindet, daß von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, daß er das Arbeitsverhältnis aufrechterhält, während für einen Arbeitnehmer des anderen Geschlechts, der sich in einer ähnlichen Situation befindet, günstigere Bedingungen gelten, wie die Zahlung einer auf der Grundlage der vollen Beschäftigungszeit berechneten Kündigungsabfindung.

2. Für die Beantwortung der ersten Frage ist es unerheblich, daß in Österreich Betreuungseinrichtungen für Kleinkinder im allgemeinen von staatlichen Stellen oder mit deren finanzieller Unterstützung betrieben werden.