Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 25.03.1999 – C-27/98

Schlußanträge des Generalanwalts

Antonio Saggio

vom 25. März 1999

1 Mit Beschluß vom 27. Januar 1998 hat das Bundesvergabeamt der Republik Österreich dem Gerichtshof zwei Fragen nach der Auslegung von Artikel 18 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (nachstehend: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2 Die Fragen gehen im wesentlichen dahin, ob das österreichische Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (BVergG) mit Artikel 18 der Richtlinie, die die allgemeinen Grundsätze für Verfahren zur Auftragsvergabe enthält, vereinbar ist, und zwar im Hinblick darauf, daß nach § 55 Absatz 2 BVergG der öffentliche Auftraggeber eine Ausschreibung widerrufen kann, wenn nach dem Ausscheiden der nicht den Vorschriften des Gesetzes entsprechenden Angebote nur ein Angebot übrig bleibt. Es ist also zu prüfen, ob der Auftraggeber, wenn er die Eignung der als Bewerber auftretenden Unternehmen geprüft hat, nach der Richtlinie verpflichtet ist, den Zuschlag auch dann zu erteilen, wenn nur ein gültiges Angebot vorliegt.

Vorschriften des Gemeinschafts- und des nationalen Rechts

3 Die Richtlinie koordiniert die nationalen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Bauaufträge. Ihre zweite Begründungserwägung lautet: Die gleichzeitige Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge, die in den Mitgliedstaaten für Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften sowie sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts vergeben werden, erfordert neben der Aufhebung der Beschränkungen eine Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge. In der folgenden Begründungserwägung heißt es: Bei dieser Koordinierung sind die in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Verfahren und Verwaltungspraktiken so weit wie möglich zu berücksichtigen. Der erste Satz der zehnten Begründungserwägung lautet sodann: Damit auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ein echter Wettbewerb entsteht, ist es erforderlich, daß die beabsichtigten Auftrags vergan ben der öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedstaaten in der gesamten Gemeinschaft bekannt gemacht werden.

4 Abschnitt I der Richtlinie enthält die Allgemeinen Bestimmungen. Für die vorliegende Rechtssache ist Artikel 8 Absatz 2 von Belang: Der öffentliche Auftraggeber teilt den Bewerbern oder Bietern, die dies beantragen, die Gründe mit, aus denen beschlossen wurde, auf die Vergabe eines dem Wettbewerb unterstellten Auftrags zu verzichten oder das Verfahren von neuem einzuleiten. Er teilt diesen Beschluß auch dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften mit.

Abschnitt IV enthält dann die Gemeinsamen Teilnahmebestimmungen. Nach Artikel 18 erfolgt[d]er Zuschlag des Auftrags... aufgrund der in Kapitel 3 dieses Abschnitts vorgesehenen Kriterien unter Berücksichtigung des Artikels 19, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die fachliche Eignung der Unternehmer, die nicht aufgrund von Artikel 24 ausgeschlossen wurden, nach den in den Artikeln 26 bis 29 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit geprüft haben.

5 Die österreichischen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Bauaufträge sind in dem am 1. Januar 1994 in Kraft getretenen BVergG enthalten. Nach diesem Gesetz sind Bau- und Dienstleistungsaufträge nach dem vorgesehenen Verfahren, entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben (§16 Absatz 1). Ferner bestimmt das Gesetz, daß Vergabeverfahren nur dann durchzuführen sind, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen (§16 Absatz 5). Dementsprechend endet ein Vergabeverfahren gemäß § 56 Absatz 1 BVergG mit dem Zustandekommen des Vertrages oder mit dem Widerruf der Ausschreibung.

Nach § 55 Absatz 2 BVergG schließlich, um dessen Vereinbarkeit mit der Richtlinie es im vorliegenden Verfahren geht, kann die Ausschreibung widerrufen werden, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß § 52 nur ein Angebot bleibt. § 52 Absatz 1 BVergG bestimmt, dies sei vollständigkeitshalber erwähnt, daß die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebots für den Zuschlag aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, die bestimmten Anforderungen nicht entsprechen, unverzüglich auszuscheiden hat. So sind z. B. Angebote von Bietern auszuscheiden, bei denen die Befugnis oder die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist (Nr. 1), sowie Angebote, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen (Nr.3).

Sachverhalt und Vorabentscheidungsfragen

6 Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ist der Beschluß des Amts der Salzburger Landesregierung vom Frühjahr 1996, die Durchführung von Bauarbeiten an der A 1 Westautobahn auszuschreiben; nach Durchführung der Verfahren dafür erhielt den Zuschlag die ARGE Betondecke Salzburg-West. Im November 1996 schrieb derselbe Auftraggeber aufgrund einer technischen Neubewertung der fraglichen Arbeiten einen Bauauftrag Deckenbaulos Salzburg-West, A 1 Westautobahn, km 292,7 bis km 297,7, Endausbau; Liefern und Montage eines Leitschienenverbaus aus Stahl öffentlich aus. Mit der Vergabebekanntmachung vom 24. April 1997 wurde das Verfahren für die endgültige Vergabe des fraglichen Bauauftrags förmlich eingeleitet. Nach Prüfung der Qualifikation der Bewerber blieb von den vier Angeboten, die abgegeben worden waren, nur eines übrig, nämlich das der Bietergemeinschaft Metalmeccanica Fracasso SpA — Leitschutz Handels- und Montage GmbH. Der öffentliche Auftraggeber beschloß daher, von der Befugnis zur Beendigung des Vergabeverfahrens nach § 55 Absatz 2 BVergG Gebrauch zu machen. Nachdem in einem Schlichtungsverfahren vor der Bundes-Vergabekontrollkommission eine gütliche Einigung erzielt worden war, beantragte die Bietergemeinschaft (nachstehend: Antragstellerin) die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 113 BVergG. Der mit der Frage befaßte Senat 3 des Bundesvergabeamts hat dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist die Bestimmung des Artikels 18 Absatz 1 der Richtlinie 93/37/EWG, wonach der Zuschlag des Auftrags aufgrund der in Kapitel 3 dieses Abschnitts vorgesehenen Kriterien unter Berücksichtigung des Artikels 19 erfolgt, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die fachliche Eignung der Unternehmer, die nicht aufgrund von Artikel 24 ausgeschlossen wurden, nach den in den Artikeln 26 bis 29 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit geprüft haben, so auszulegen, daß die Auftraggeber verpflichtet sind, den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, selbst wenn nur noch dieses eine Angebot im Vergabeverfahren bleibt? Ist Artikel 18 Absatz 1 der Richtlinie 93/37/EWG so hinreichend konkret und bestimmt, daß sich der einzelne in einem Verfahren nach den Bestimmungen des nationalen Rechts darauf berufen kann und diese Bestimmung als Bestandteil des Gemeinschaftsrechts der Bestimmung des nationalen Rechts entgegengehalten werden kann?

Zur ersten Vorabentscheidungsfrage

7 Mit der ersten Frage möchte das nationale Gericht wissen, ob sich Artikel 18 der Richtlinie auf die Lösung des Ausgangsverfahrens auswirken kann. In diesem geht es, wie gesagt, um die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, den Auftrag wegen Vorliegens nur eines gültigen Angebots nicht zu vergeben.

8 Die fragliche Gemeinschaftsrichtlinie liefert, wie alle Richtlinien über öffentliche Aufträge, die bekanntlich ein in den Grundsätzen, der Zielsetzung und der Redaktionstechnik homogenes Normensystem darstellen, insoweit keine expliziten Hinweise. Dies ist allerdings nicht verwunderlich, da die Richtlinie die nationalen Verfahren nur koordinieren soll und keineswegs zum Ziel hat, die verschiedenen nationalen Rechtssysteme der Vergabe öffentlicher Aufträge insgesamt durch eine erschöpfende Regelung zu ersetzen. Dieses Ergebnis ist der Richtlinie selbst zu entnehmen, nach deren dritter Begründungserwägung bei dieser Koordinierung die in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Verfahren und Verwaltungspraktiken so weit wie möglich zu berücksichtigen sind.

Angesichts dieses Umstands könnte gezweifelt werden, ob der vorlegende Sachverhalt nicht außerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie liegt, so daß die Entscheidung über die Frage in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten läge, entsprechend dem soeben genannten Grundsatz, daß die nationalen Verfahren und Verwaltungspraktiken so weit wie möglich zu berücksichtigen sind.

9 Diese These, mag sie auch naheliegend erscheinen, überzeugt nicht, denn die Kommission und im übrigen auch die beteiligten Regierungen sind zwar der Auffassung, daß es den Mitgliedstaaten unbenommen bleibt, dem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis zum Widerruf einzuräumen, weisen aber auf die Risiken hin, die sich aus einem etwaigen Mißbrauch dieser Befugnis ergeben könnten.

Tatsächlich kann es meines Erachtens für die Gemeinschaftsregelung und insbesondere im vorliegenden Fall für die Richtlinie betreffend Bauaufträge nicht gleichgültig sein, wie ein solcher Sachverhalt in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen im Einzelfall geregelt ist. Insoweit ist kurz das Vorbringen der am vorliegenden Verfahren Beteiligten zu betrachten.

10 Nach Auffassung der Antragstellerin, die eine Pflicht zur Erteilung des Zuschlags zugunstens des einzigen verbliebenen Angebots annimmt, ergibt eine systematische Betrachtung der Richtlinie, insbesondere ihrer Artikel 7, 8, 18 und 30 — in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof, auf die noch einzugehen sein wird —, daß die Befugnis des öffentlichen Auftraggebers, auf die Auftragsvergabe zu verzichten oder ein neues Verfahren einzuleiten, auf besonders schwerwiegende Ausnahmefälle (Tod, Konkurs usw.) beschränkt sein müsse.

Die Kommission hebt dagegen hervor, daß Artikel 8 Absatz 2 der Richtlinie betreffend Bauaufträge, wonach [d]er öffentliche Auftraggeber... den Bewerbern oder Bietern, die dies beantragen, die Gründe mit[teilt], aus denen beschlossen wurde, auf die Vergabe eines dem Wettbewerb unterstellten Auftrags zu verzichten oder das Verfahren von neuem einzuleiten, gerade zur gegenteiligen Folgerung zwinge. Nach ihrer Auffassung ergibt sich aus dieser Vorschrift unbestreitbar, daß die Richtlinie den öffentlichen Auftraggebern die Befugnis verleihe, eine Ausschreibung durch Widerruf zu beenden. Im übrigen ergebe sich aus dem Regelungszweck der Richtlinie ohne weiteres, daß es deren Grundanliegen sei, die öffentlichen Aufträge einem echten Wettbewerb zu unterwerfen (zehnte Begründungserwägung sowie Artikel 22 betreffend Verhandlungsverfahren); diesem Erfordernis würde eine Pflicht des Auftraggebers zur Zuschlagserteilung auch im Falle eines einzigen Bieters widersprechen.

Das Amt der Salzburger Landesregierung, Antragsgegner des Ausgangsverfahrens, weist ebenfalls darauf hin, daß es der Grundgedanke der Richtlinie sei, das Gebiet des öffentlichen Auftragswesens dem Wettbewerb zu öffnen, und daß alle Vorschriften der Richtlinie, insbesondere die Kriterien für die Zuschlagserteilung in Artikel 30 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie, die Möglichkeit voraussetzten, mehrere Angebote zu vergleichen.

Die österreichische Regierung, die entsprechend argumentiert, führt zudem aus, daß Artikel 18 der Richtlinie nur eine gemeinsame Teilnahmebestimmung sei, die lediglich den Kreis jener Unternehmen beschreibe, die vom Auftraggeber zulässigerweise für den Zuschlag in Erwägung gezogen werden dürften.

Die französische Regierung, die sich am mündlichen Verfahren beteiligt hat, weist schließlich darauf hin, daß auch nach französischem Recht (insbesondere Artikel 95ter des Code des marchés publiques) die ausschreibende Stelle aus Gründen des Allgemeininteresses eine Ausschreibung ohne Vergabe abbrechen könne.

11 In der mündlichen Verhandlung haben einige der Beteiligten darauf hingewiesen, daß das Gericht erster Instanz kürzlich eine ähnliche Frage, wenn auch in bezug auf die Richtlinie betreffend Dienstleistungen, dahin beantwortet habe, daß der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet sei, eine öffentliche Ausschreibung mit einem Zuschlag zu beenden.

12 Meines Erachtens kann der Auffassung der Antragstellerin nicht gefolgt werden. Erstens darf eine Vorschrift wie Artikel 8 Absatz 2, wonach ausdrücklich eine Möglichkeit zum Widerruf der Ausschreibung besteht, nicht übergangen werden. Zweitens ist Artikel 18 eine Verfahrensvorschrift, die den Auftraggeber hinsichtlich der Vergabekriterien (die in Kapitel 3 desselben Abschnitts vorgesehen sind) bindet und zugleich ein gemeinsames System zur Beurteilung der Bieter aufstellt, das eine Art Vorbedingung für die Teilnahme an der Ausschreibung darstellt. Aus Artikel 18 läßt sich nichts anderes entnehmen, als daß die Kriterien für die Auswahl der Bieter und die Gründe für den Ausschluß eines Bieters von der Auschreibung genau die in diesem Artikel angeführten sein müssen: Durch jede andere Auslegung — und vor allem diejenige, die in der Vorschrift einen Kontrahierungszwang auch für den Fall sieht, daß nur ein einziges Unternehmen angeboten und sich qualifiziert hat — würde nur ihr Inhalt rechtswidrig verzerrt.

13 Nach meiner Auffassung steht nämlich außer Zweifel, daß die Befugnis zum Widerruf des in einer Ausschreibung liegenden Verwaltungsakts Ausdruck einer den öffentlichen Auftraggebern in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten eingeräumten Befugnis ist und daß der Auftraggeber bis zur endgültigen Zuschlagserteilung im wesentlichen frei ist, den Auftrag aus einem mittlerweile eingetretenen im Allgemeininteresse liegenden Grund oder aufgrund einer Neubewertung der Durchführbarkeit des Projekts (unzureichende Mittel, Änderung des Stands der Technik auf einem bestimmten technischen Gebiet usw.) nicht zu vergeben.

14 Die vorstehenden Ausführungen bedeuten nicht, daß eine derartige Befugnis zum Schutz eigener Interessen absolut ist und keiner gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Grundsätzlich dient der Vergleich verschiedener Angebote keinem Selbstzweck, sondern stellt vielmehr den Grundgedanken der Regelung zur Rationalisierung des Handelns des öffentlichen Auftraggebers dar. Folglich kann nicht ausgeschlossen werden, daß in gewissen Fällen die Verhandlung über den Zuschlag des Auftrags mit einem einzigen Bieter noch zu besseren Ergebnissen führt als die Durchführung eines öffentlichen Vergabeverfahrens. Denn auch wenn die Richtlinie normalerweise durchgehend einen Vergleich zwischen unterschiedlichen Angeboten voraussetzt, so trifft es andererseits doch zu, daß Artikel 18 den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, den Bietern die Gründe mitzuteilen, aus denen er beschlossen hat, auf die Auftragsvergabe zu verzichten oder das Verfahren neu einzuleiten.

15 Mit anderen Worten, auch wenn aus der Richtlinie nicht hervorgeht, daß der Auftraggeber in jedem Fall verpflichtet ist, den Auftrag selbst dann zu vergeben, wenn nur ein einziges Angebot vorliegt, so ist doch umgekehrt einzuräumen, daß er, wenn die Ausschreibung entsprechend den in der Richtlinie enthaltenen Geboten der Öffentlichkeit und der Gleichbehandlung erfolgt ist, den Auftrag auch an den einzigen Bieter, der angeboten hat oder übriggeblieben ist, vergeben kann, ohne daß dagegen ein nicht existierender Grundsatz des Wettbewerbs um jeden Preis geltend gemacht werden kann. Damit soll der öffentliche Auftraggeber sicher daran gehindert werden, sich eines potentiellen Auftragnehmers auf willkürliche oder gegen die Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts verstoßende Weise zu entledigen.

16 Wie bereits erwähnt, ist das Gericht erster Instanz in bezug auf eine Ausschreibung des Europäischen Parlaments betreffend Beförderungsleistungen mittels Kraftfahrzeugen mit Chauffeur kürzlich ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, daß die Befugnis des Auftraggebers, die Ausschreibung zu widerrufen, nicht durch die Richtlinie ausgeschlossen ist. In einem Sachverhalt, der anders gelagert war als der vorliegende (tatsächlich lagen nicht nur ein, sondern mehrere Angebote vor), hat das Gericht entschieden, daß der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet ist, ein Verfahren zur Auftragsvergabe abzuschließen (Randnr. 54 des Urteils), und hierzu ausgeführt, daß ein öffentlicher Auftraggeber in dieser Frage über ein weites Ermessen verfüge, das eben nur auf Willkürlichkeit der Entscheidung nachprüfbar sei (Randnr. 60).

Dabei ging es zwar nur um die Richtlinie betreffend Dienstleistungen, doch ist dieser Grundsatz sicher auf die Richtlinie betreffend Bauaufträge und überhaupt alle anderen Vergaberichtlinien übertragbar, denn es handelt sich um einen allgemeinen Grundsatz, der sich den rechtlichen Traditionen der Mitgliedstaaten entnehmen läßt und dessen Beachtung durch die Vergaberichtlinien beabsichtigt ist.

17 Es kommt jedoch hinzu, daß die Pflicht zur Mitteilung der Gründe für den Verzicht auf die Auftragsvergabe oder für die Einleitung eines neuen Verfahrens gemäß Artikel 8 Absatz 2 der Richtlinie richtig beurteilt werden muß. Sie ermöglicht nämlich eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Handlung des Auftraggebers zumindest in den Fällen, in denen der Widerruf auf einem Vorwand oder einem Verstoß gegen andere Vorschriften des Gemeinschaftsrechts beruht. Dies wäre z. B. der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Ausschreibung nur deshalb vornimmt, um Zeit verstreichen zu lassen und künstlich einen Dringlichkeitsfall zu schaffen, den er dann als Vorwand anführen kann, den Auftrag im Verhandlungsverfahren zu vergeben, trotz der Gemeinschaftsregel, daß die Dringlichkeit auf keinen Fall dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein darf (vgl. Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie).

Um auf den konkret vorliegenden Fall zurückzukommen: Der Widerruf der Ausschreibung könnte dann willkürlich sein, wenn der Auftraggeber sie nicht deswegen aufhebt, um eine weniger aufwendige technische Lösung als die ursprünglich vorgesehene zu wählen, wie vorliegend tatsächlich geschehen, sondern wegen angeblich fehlender Geeignetheit des Angebots, das zwar zunächst als ungewöhnlich niedrig bewertet worden war, aber doch der kontradiktorischen Prüfung nach Artikel 30 Absatz 4 der Richtlinie genügt hatte.

18 Meines Erachtens läßt sich daher im Ergebnis nicht bestreiten, daß der öffentliche Auftraggeber, wenn ein einziges Angebot vorliegt oder übrig ist, die öffentliche Ausschreibung aus Gründen, die im Allgemeininteresse liegen, aufheben und auf die Vergabe des Auftrags verzichten kann, sofern dies nicht willkürlich, als Vorwand oder unter Verstoß gegen Bestimmungen der Richtlinie oder andere Vorschriften oder Grundsätze des Gemeinschaftsrechts erfolgt.

19 Ich schlage daher vor, auf die erste Vorabentscheidungsfrage zu antworten, daß Artikel 18 der Richtlinie 93/37 einer nationalen Rechtsvorschrift nicht entgegensteht, die es einem öffentlichen Auftraggeber gestattet, das Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn nach dem rechtmäßigen Ausscheiden von nicht rechtsgültig eingereichten Angeboten nur ein einziger Bieter übrigbleibt.

Zur zweiten Vorabentscheidungsfrage

20 Mit der zweiten Vorabentscheidungsfrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Artikel 18 Absatz 1 der Richtlinie vor nationalen Gerichten geltend gemacht werden kann.

21 Diese Frage ist für das vorlegende Gericht nur in dem Fall von Bedeutung, daß der von der Antragstellerin vorgeschlagenen Auslegung gefolgt wird. Sie ist durch die Antwort, die auf die erste Frage gegeben wurde, gegenstandslos geworden.

Jedenfalls wäre die Frage aber zu bejahen. Artikel 18 erlegt dem Auftraggeber nämlich unbedingte und hinreichend genaue Verpflichtungen auf, so daß er vor nationalen Gerichten geltend gemacht werden kann. Dies hat der Gerichtshof bereits bei früheren Anlässen bejaht, wenn auch in bezug auf die entsprechende Bestimmung der älteren Fassung der Richtlinie.

22 Ich schlage daher dem Gerichtshof vor, auf die zweite Frage zu antworten, daß Artikel 18 der Richtlinie 83/57 hinreichend klar und genau ist, um vor den nationalen Gerichten unmittelbar geltend gemacht werden zu können.

Ergebnis

Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Bundesvergabeamts wie folgt zu beantworten:

1. Artikel 18 der Richtlinie 93/37 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge steht einer nationalen Rechtsvorschrift nicht entgegen, die es dem Auftraggeber gestattet, das Verga be verfahren zu widerrufen, wenn nach dem rechtmäßigen Ausscheiden von nicht rechtsgültig eingereichten Angeboten nur ein einziger Bieter übrigbleibt.

2. Artikel 18 der Richtlinie 93/37/EWG ist hinreichend klar und genau, um vor den nationalen Gerichten unmittelbar geltend gemacht werden zu können.