Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 18.05.1999 – C-254/98

Schlußanträge des Generalanwalts

Antonio La Pergola

vom 18. Mai 1999

1 In der vorliegenden Rechtssache legt der Oberste Gerichtshof dem Gerichtshof eine Vorabentscheidungsfrage zu Artikel 30 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG) vor. Das vorlegende Gericht fragt, ob eine nationale Regelung, nach der eine bestimmte Art und Weise des Verkaufs von Lebensmitteln nur zulässig ist, wenn der Händler in dem Verwaltungsbezirk, in dem er derartige Verkäufe tätigen will, oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Gemeinde eine ortsfeste Betriebsstätte hat, mit dieser Vorschrift vereinbar ist.

Rechtlicher und tatsächlicher Kontext des Ausgangsverfahrens

2 Die im Ausgangsverfahren anwendbare nationale Vorschrift ist § 53a der Gewerbeordnung (GewO). Danach dürfen Bäcker, Fleischer und Lebensmittelhändler Waren, zu deren Feilhaltung sie aufgrund ihrer entsprechenden Gewerbeberechtigung berechtigt sind, nur dann im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus feilbieten, wenn sie das betreffende Gewerbe in einer ortsfesten Betriebsstätte in diesem Verwaltungsbezirk oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Gemeinde ausüben. Es dürfen nur solche Waren feilgeboten werden, die auch in dieser ortsfesten Betriebsstätte feilgehalten werden. Nach § 50 Absatz 1 Ziffer 2 GewO dürfen Gewerbetreibende allerdings im Rahmen ihres Gewerbes Waren auf Bestellung überall hinliefern.

Im wesentlichen sieht die fragliche einzelstaatliche Regelung vor, daß ein derartiger Verkauf von Lebensmitteln — nämlich das sogenannte Feilbieten im Umherziehen — nur Händlern gestattet ist, die in einem an den Bezirk, in dem sie mit Hilfe dieser kommerziellen Methoden tätig zu werden beabsichtigen, angrenzenden Verwaltungsbezirk niedergelassen sind. Die im Vorlagebeschluß wiedergegebene österreichische Vorschrift ist unterschiedslos auf österreichische Kaufleute und auf Kaufleute anwendbar, die in den an Österreich angrenzenden Mitgliedstaaten ansässig sind.

Der Verstoß gegen die Bestimmungen der GewO wird im innerstaatlichen Recht als unlauterer Wettbewerb qualifiziert.

3 Der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens fügt sich in den soeben beschriebenen rechtlichen Rahmen ein und läßt sich wie folgt zusammenfassen:

Der Kläger, der Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (im folgenden: Schutzverband), ist ein Verein zur Wahrung wirtschaftlicher Unternehmerinteressen, dessen Zweck es vor allem ist, den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen.

Die Beklagte, die TK-Heimdienst Sass GmbH (im folgenden: TK), ist eine österreichische Gesellschaft, die im Lebensmitteleinzelhandel tätig ist. Ihr Hauptsitz befindet sich in Heiming in Tirol, ihre Zweigniederlassungen in Völs, Tirol, und Wolfurt im Vorarlberg. Außer dem Verkauf von Erzeugnissen an ihrem Sitz übt die TK auch die Tätigkeit des Feilbietens im Umherziehen sowie die Lieferung von Tiefkühlwaren von Haus zu Haus aus. Sie verfügt über Fahrer, die in regelmäßigen Zeitabständen Fahrtrouten befahren, entlang deren sie Kataloge mit den von der Firma geführten Tiefkühlwaren verteilen und Bestellungen entgegennehmen. Die Lieferfahrzeuge sind außerdem mit einem festen Bestand nicht bestellter Waren ausgestattet, so daß sie ohne vorangegangene Bestellungen Direktverkäufe tätigen können. Die Tätigkeit des Feilbietens im Umherziehen wird auch in Bezirken innerhalb des österreichischen Staatsgebiets ausgeübt, die nicht zu denen gehören, in denen die Beklagte eine ortsfeste Niederlassung hat, und auch nicht an diese angrenzen.

4 Im Ausgangsrechtsstreit beantragte der Kläger, der Beklagten zu untersagen, nicht bestellte Lebensmittel von Haus zu Haus zu liefern. Diese Tätigkeit verstoße gegen § 53a GewO, da die Beklagte nicht der Tätigkeit des Lebensmittelverkaufs in einer ortsfesten Betriebsstätte in dem Verwaltungsbezirk, in dem sie die Tätigkeit der Lieferung von Haus zu Haus ausübe, oder in einer daran angrenzenden Gemeinde nachgehe.

Diesem Antrag des Klägers wurde in den ersten beiden Instanzen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auch ausgeschlossen, daß § 53a GewO gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen könnte, da er nur eine bestimmte Verkaufsmodalität im Sinne des Urteils Keck und Mithouard regle.

5 Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts, des Obersten Gerichtshofes, bestehen jedoch Zweifel an der Vereinbarkeit der nationalen Vorschrift mit den Artikeln 30 und 36 des Vertrages (letzterer nach Änderung jetzt Artikel 30 EG). Zwar fehle im vorliegenden Fall ein grenzüberschreitender Bezug des Sachverhalts. Die Frage der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 53a GewO sei aber Vorfrage für die hier gebotene Beurteilung, ob ein Fall der Inländerdiskriminierung vorliege. Eine grundlose Schlechterstellung österreichischer Unternehmer gegenüber Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten wäre nämlich nach Auffassung des österreichischen Verfassungsgerichtshofes ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot. Aufgrund dieser Erwägungen hat der Oberste Gerichtshof dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Artikel 30 EG-Vertrag so auszulegen, daß er einer Regelung entgegensteht, wonach Bäcker, Fleischer und Lebensmittelhändler Waren, zu deren Feilhaltung sie aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung berechtigt sind, nur dann im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus feilbieten dürfen, wenn sie in dem Verwaltungsbezirk, in dem sie den Vertrieb in der genannten Form ausüben, oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Gemeinde das betreffende Gewerbe auch in einer ortsfesten Betriebsstätte ausüben, wobei auch nur solche Waren im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus feilgeboten werden dürfen, die auch in dieser ortsfesten Betriebsstätte feilgehalten werden?

Zur Zuständigkeit des Gerichtshofes

6 Vor einer Prüfung der Frage selbst ist zu der vom Schutzverband aufgeworfenen Vorfrage Stellung zu nehmen. Dieser macht nämlich geltend, daß das Vorabentscheidungsersuchen aus zwei Gründen unzulässig sei: Erstens weise der vorliegende Fall keinen grenzüberschreitenden Bezug auf, da der Sachverhalt keinen anderen Mitgliedstaat betreffe. Zweitens regle § 53a GewO eine Verkaufsmodalität, und seine Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht hätte mühelos aufgrund der Rechtsprechung zu Artikel 30 des Vertrages beurteilt werden können. Folglich bestehe keine Notwendigkeit, dem Gerichtshof eine Vorabentscheidungsfrage vorzulegen.

7 Dieses Vorbringen überzeugt mich nicht. Zum letztgenannten Argument genügt der Hinweis darauf, daß Artikel 177 des Vertrages (jetzt Artikel 234 EG) es den nationalen Gerichten gestattet, dem Gerichtshof eine Vorabentscheidungsfrage vorzulegen, auch wenn diese inhaltlich mit einer Frage übereinstimmt, die bereits in einem ähnlichen Verfahren vorgelegt wurde.

Zum angeblich rein innerstaatlichen Charakter des dem nationalen Gericht vorliegenden Falles ist daran zu erinnern, daß es in der dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegten Frage um Artikel 30 des Vertrages geht, also um eine Vorschrift, die die Hindernisse beseitigen will, die dem freien Warenverkehr in der Gemeinschaft im Wege stehen. Wie der Gerichtshof in der Rechtssache Pistre ausgeführt hat, können derartige Hindernisse auch bestehen, wenn der Sachverhalt der Ausgangsverfahren auf das Inland beschränkt [ist]. Auch in einer solchen Lage kann sich nämlich die Anwendung der nationalen Maßnahme auf den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten auswirken, und zwar insbesondere dann, wenn die fragliche Maßnahme den Vertrieb von Waren inländischen Ursprungs zum Nachteil eingeführter Waren begünstigt. Unter solchen Umständen wird durch die bloße Anwendung der Maßnahme, auch wenn sie auf inländische Hersteller beschränkt ist, eine Ungleichbehandlung zwischen den beiden Warengruppen geschaffen und aufrechterhalten, die zumindest potentiell den innergemeinschaftlichen Handel behindert.

8 Daher kann der Gerichtshof nach Ihrer Rechtsprechung, wenn ein Verstoß gegen Artikel 30 des Vertrages geltend gemacht wird, jedenfalls prüfen, ob die nationale Regelung den innergemeinschaftlichen Warenverkehr beeinträchtigen kann, auch wenn alle personenbezogenen Umstände des Ausgangsverfahrens sich innerhalb eines einzigen Mitgliedstaats halten.

Prüfung der Vorlagefrage

9 Was die inhaltliche Prüfung der Vorlagefrage betrifft, möchte ich sogleich sagen, daß die vom vorlegenden Gericht wiedergegebene nationale Vorschrift meines Erachtens nicht gegen Artikel 30 verstößt. Ich meine nämlich, daß sie zu den nationalen Regelungen gehört, die der Gerichtshof seit dem Urteil Keck und Mithouard vom Anwendungsbereich des Artikels 30 ausgenommen hat. In diesem Urteil ist bekanntlich der Grundsatz aufgestellt worden, daß die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nicht geeignet [ist], den Handel zwischen den Mitgliedstaaten ... unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Die Gründe, die zu dieser Orientierung der Rechtsprechung geführt haben, sind bekannt. Der Gerichtshof hat, da sich die Wirtschaftsteilnehmer immer häufiger auf Artikel 30 EG-Vertrag berufen, um jedwede Regelung zu beanstanden, die sich als Beschränkung ihrer geschäftlichen Freiheit auswirkt, auch wenn sie nicht auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten gerichtet ist, diese Vorschrift auf ihren ursprünglichen Zweck als Vorschrift zur Regelung des Warenverkehrs zwischen Mitgliedstaaten zurückführen wollen. Artikel 30 hindert die Mitgliedstaaten somit nicht, allgemeine Vorschriften zur Regelung des Handels zu erlassen, wenn diese nicht speziell den Zugang der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten zum inländischen Markt behindern. Artikel 30 kann im wesentlichen nur dann herangezogen werden, wenn die fragliche nationale Maßnahme eine besondere Beeinträchtigung der Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten bewirkt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt bei Vorschriften, die nicht auf die Merkmale der Erzeugnisse, sondern ausschließlich auf die Modalitäten ihres Verkaufs abstellen. Diese Vorschriften berühren nämlich, da sie unabhängig vom Ursprung der fraglichen Erzeugnisse auf alle Wirtschaftsteilnehmer anwendbar sind, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, den Absatz der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nicht in anderer Weise als den der inländischen Erzeugnisse.

10 Diese Orientierung hat sich in einer umfangreichen und kohärenten Rechtsprechung niedergeschlagen. Es genügt der Hinweis darauf, daß der Gerichtshof, abgesehen von dem Verbot des Weiterverkaufs zum Verlustpreis, um das es in der Rechtssache Keck und Mithouard ging, entschieden hat, daß Artikel 30 des Vertrages nicht auf eine von einer Apothekerkammer eines Mitgliedstaats erlassene Standesregel anwendbar ist, die allen Apothekern im Zuständigkeitsbereich der Kammer die Werbung außerhalb der Apotheke für apothekenübliche Waren, die sie zum Verkauf anbieten dürfen, verbietet, sofern diese Regelung unabhängig von der Herkunft der betreffenden Waren gilt und somit den Absatz der Waren aus anderen Mitgliedstaaten nicht in anderer Weise berührt als den der inländischen Waren. Weiter hat der Gerichtshof entschieden, daß nationale Rechtsvorschriften, nach denen der Einzelhandel mit Tabakwaren jeder Herkunft zugelassenen Vertriebshändlern vorbehalten ist, die aber den Zugang von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten zum inländischen Markt nicht behindern oder nicht stärker erschweren als den Zugang einheimischer Erzeugnisse zum Vertriebsnetz, nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 30 des Vertrages fallen. Diese Rechtsvorschriften betreffen nämlich nicht die Merkmale der Erzeugnisse, sondern nur die Modalitäten ihres Verkaufs im Einzelhandel, und die Verpflichtung, im Rahmen eines Netzes von autorisierten Einzelhändlern tätig zu werden, gilt unabhängig vom Ursprung der Erzeugnisse und beeinträchtigt den Vertrieb der aus anderen Mitgliedstaaten stammenden Waren nicht in anderer Weise als den der einheimischen Produkte. Aus denselben Gründen hat der Gerichtshof entschieden, daß nationale Rechtsvorschriften, wonach allein Apotheken Milch für Säuglinge verkaufen dürfen, nicht gegen Artikel 30 des Vertrages verstoßen.

11 Meines Erachtens ist die genannte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall anwendbar. Zunächst gilt die vom vorlegenden Gericht wiedergegebene Vorschrift unterschiedslos für österreichische Wirtschaftsteilnehmer und für Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten: Auch die in den angrenzenden Staaten niedergelassenen Händler können nämlich das Feilbieten im Umherziehen in Österreich unter denselben Voraussetzungen ausüben wie die österreichischen Händler. Unter diesem Gesichtspunkt besteht somit kein Hindernis für die Einfuhr von Waren aus anderen Mitgliedstaaten.

Entscheidend ist nach meiner Ansicht vor allem, daß die in Rede stehenden Vorschriften die Beschränkung des Volumens der Einfuhren weder bezwecken noch bewirken. Sie betreffen — wie es in Ihrer Rechtsprechung heißt — nicht die Merkmale der Lebensmittel, die in den Verkehr gebracht werden können, sondern nur die Regelung bestimmter Modalitäten des Verkaufs dieser Erzeugnisse. Es handelt sich somit um eine Regelung der Handelstätigkeit, die unabhängig davon gilt, ob die Waren inländischen Ursprungs oder eingeführt sind, und die keineswegs geeignet erscheint, die Einfuhrströme aus anderen Mitgliedstaaten zu beschränken.

12 Ich bin deshalb nicht der Auffassung, daß die nationale Regelung eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten darstellt, wie die Kommission und die TK in ihren schriftlichen Erklärungen geltend gemacht haben. Nach diesem Vorbringen ist ein Fleischer, ein Bäcker oder ein anderer Lebensmittelhändler aus einem anderen Mitgliedstaat, der seine Erzeugnisse in Österreich im Umherziehen feilbieten möchte, verpflichtet, dort eine Betriebsstätte zu errichten, und zwar zusätzlich zu derjenigen seines Herkunftslands. Dies führe zu zusätzlichen Kosten und mache diese Art des Verkaufs uninteressant. Ich stimme dieser These nicht zu. Die österreichische Regelung betrifft nämlich weder den Handel zwischen Mitgliedstaaten noch die Voraussetzungen für den Zugang ausländischer Erzeugnisse zum inländischen Markt. Sie enthält eine bloße Beschränkung des Kreises der Verkäufer, die zu einer bestimmten Art von Verkäufen berechtigt sind, und diese Beschränkung hängt, wie bereits ausgeführt, nicht vom Ursprung der Erzeugnisse ab. Deshalb liegt weder eine offenkundige noch eine verschleierte Beschränkung des Warenverkehrs vor. Es ist auch nicht behauptet worden, daß die nationalen Vorschriften zu einer Verringerung des allgemeinen Volumens der Umsätze im Staatsgebiet geführt haben. Folglich kann erst recht nicht eine besondere Auswirkung auf das Volumen der Einfuhren vorliegen, die allein die Anwendung des Verbotes mengenmäßiger Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung rechtfertigt. Zudem ist daran zu erinnern, daß die fragliche nationale Regelung nur das Feilbieten von Lebensmitteln, die nicht vorher bestellt worden sind, im Umherziehen betrifft. Somit bleiben alle anderen Verkaufsmodalitäten zulässig. Es erscheint mir jedoch wenig realistisch, zu behaupten, daß es dadurch zu einer Verringerung der Einfuhren kommt, daß ein Bäcker, ein Fleischer oder ein anderer Lebensmittelhändler, der z. B. in Brüssel, Paris oder Berlin ansässig ist, daran gehindert wird, mit seinem Lieferwagen ambulante Verkäufe nicht bestellter Waren in Österreich zu tätigen, und zwar aus dem einfachen Grund, weil dieser Vertriebsform in der Handelspraxis sozusagen eine natürliche Grenze hinsichtlich ihres Aktionskreises gesetzt ist: Die Lebensmitteleinzelhändler werden nämlich nur den Verbrauchern in den angrenzenden Gebieten ihre Erzeugnisse nach den in den österreichischen Rechtsvorschriften vorgesehenen Modalitäten zum Kauf anbieten. Genau deshalb sind diese Vorschriften — sofern den Händlern, die in den Nachbarländern Österreichs ansässig sind, die Möglichkeit eröffnet wird, ihre Waren zu denselben Bedingungen zu verkaufen wie die österreichischen Händler — nicht geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen. Sie fallen somit nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages.

Ergebnis

13 Aufgrund dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Frage des Obersten Gerichtshofes wie folgt zu beantworten:

Artikel 30 EG-Vertrag (jetzt Artikel 28 EG) ist so auszulegen, daß er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach Bäcker, Fleischer und Lebensmittelhändler ausschließlich Waren, zu deren Feilhaltung sie aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung berechtigt sind, nur dann im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus feilbieten dürfen, wenn sie in dem Verwaltungsbezirk, in dem sie den Vertrieb in der genannten Form ausüben, oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Gemeinde im nationalen Hoheitsgebiet oder in einem änderen Mitgliedstaat das betreffende Gewerbe auch in einer ortsfesten Betriebsstätte ausüben.