Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 25.11.1999 – C-153/99

Schlußanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 25. November 1999

1 Die vorliegende Rechtssache betrifft ein Rechtsmittel der Kommission gegen ein Urteil des Gerichts erster Instanz, durch das bestimmte Entscheidungen, die in einem Verfahren zur Besetzung einer freien Planstelle ergangen waren, mit der Begründung aufgehoben wurden, daß sie einem anderen Zweck dienten als der redlichen Durchführung eines Urteils des Gerichts über die Aufhebung ähnlicher Entscheidungen, die in einem früheren Verfahren zur Besetzung derselben Planstelle ergangen waren.

Das angefochtene Urteil

2 Der Sachverhalt und das bisherige Verfahren lassen sich anhand des angefochtenen Urteils wie folgt zusammenfassen:

3 Die Kommission wollte 1994 die freie Planstelle eines Leiters des Referats 1, Aushandlung und Verwaltung der Textilübereinkommen; Schuhe; Verschiedenes, in der Direktion D, Sektorbezogene Handelsfragen, der Generaldirektion I, Außenwirtschaftsbeziehungen, besetzen. Hierfür veröffentlichte sie am 15. Dezember 1994 eine Stellenausschreibung mit folgenden Mindestanforderungen :

— Zugehörigkeit zur selben Laufbahngruppe/Sonderlaufbahn/Laufbahn wie der des COM (Versetzung);

— Zugehörigkeit zur Laufbahn unterhalb der des COM (Beförderung nach Artikel 45 des Statuts);

— Kenntnisse und Erfahrung/Befähigung in Verbindung mit den zu übernehmenden Aufgaben;

— für die mit besonderen Qualifikationen verbundenen Dienstposten: gründliche Kenntnisse und Erfahrung im/in Verbindung mit dem betreffenden Tätigkeitsbereich.

4 Herr Giannini bewarb sich erfolglos um die betreffende Stelle. Er focht die Entscheidungen, mit denen seine Bewerbung abgelehnt und ein anderer Bewerber, Herr X, ernannt worden war, in einem Verfahren an, das schließlich am 19. März 1997 zu einem Urteil des Gerichts erster Instanz (im folgenden: erstes Urteil) und der damit verbundenen Aufhebung dieser Entscheidungen führte.

5 Nach Auffassung des Gerichts hatte die Anstellungsbehörde mit den in der Stellenausschreibung enthaltenen Voraussetzungen einen rechtlichen Rahmen geschaffen, durch den sie gehalten war, jeden Bewerber abzulehnen, der diese Voraussetzungen nicht erfüllte. Das Gericht führte aus, Herr X habe zum Zeitpunkt seiner Bewerbung weder im Bereich Textil oder Schuhe noch auf dem Gebiet der gemeinsamen Handelspolitik über Erfahrungen verfügt, während der Kläger auf den betreffenden Sektoren eine erhebliche Erfahrung mitgebracht habe; die Kommission habe mit ihrer Entscheidung, die Bewerbung des Klägers abzulehnen und Herrn X zu ernennen, obwohl dieser keine der Mindestanforderungen der Ausschreibung erfüllt habe, ihr Ermessen offensichtlich fehlerhaft ausgeübt und das dienstliche Interesse mißachtet.

6 Die Kommission legte kein Rechtsmittel gegen dieses Urteil ein, sondern hob die Ausschreibung am 10. April 1997 auf und gab die freie Planstelle erneut in einer Ausschreibung mit denselben Mindestanforderungen bekannt, allerdings mit dem Zusatz, daß eine nachgewiesene Erfahrung auf dem Gebiet der internationalen Verhandlungsführung und in der Verwaltung eines Referats besonders berücksichtigt werde. Herr X wurde am 30. Mai 1997 erneut ernannt. Herr Giannini focht die Aufhebung der ersten Stellenausschreibung, die Bekanntgabe der zweiten und die Ernennung von Herrn X in Verfahren an, die schließlich zu dem angefochtenen Urteil führten.

7 Mit diesem Urteil wird der Anfechtungsklage des Klägers mit der Begründung stattgegeben, die streitigen Maßnahmen seien zu einem anderen Zweck als zur gutgläubigen Durchführung des ersten Urteils getroffen worden und hätten dessen ordnungsgemäße Umsetzung sogar beeinträchtigt. Das Gericht hat zudem ausgeführt, die Kommission habe gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 176 EG-Vertrag (jetzt Artikel 233 EG) verstoßen, wonach ein Organ, dessen Handeln für nichtig erklärt wurde, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofes ergebenden Maßnahmen zu ergreifen hat, und ermessensmißbräuchlich gehandelt.

Das Rechtsmittel

8 Die Kommission legt dem Gericht mit einem alleinigen Rechtsmittelgrund einen Rechtsfehler zur Last, indem es entschieden habe, daß die Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung und die Einleitung eines neuen Einstellungsverfahrens im Anschluß an das erste Urteil gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 176 EG-Vertrag verstießen und sie einen Ermessensmißbrauch begangen habe.

9 Die Kommission erklärt hingegen, sie sei nach der teilweisen Aufhebung des ursprünglichen Ernennungsverfahrens durchaus zu diesen Maßnahmen befugt gewesen, da die betreffende Entscheidung eine ordnungsgemäße Ausübung ihres Ermessens darstelle, wie aus der Rechtsprechung des Gerichts eindeutig hervorgehe. Es sei Sache der Anstellungsbehörde, die nötigen Qualifikationen für jeden Dienstposten im dienstlichen Interesse anzugeben, und wenn sich die ursprünglich festgelegten Voraussetzungen als unpassend erwiesen, so könne auch nach einer teilweisen Aufhebung eines ersten Verfahrens durch ein Urteil des Gerichts ein laufendes Ernennungsverfahren aufgehoben und zugleich ein neues Verfahren mit neuen Voraussetzungen eingeleitet werden. Daß die in die neue Ausschreibung aufgenommene Präferenz den Qualifikationen entspreche, die Herrn X im ersten Urteil zuerkannt worden seien, sei kein stichhaltiger Beweis für einen Ermessensmißbrauch zum Zweck der Umgehung der Wirkungen dieses Urteils; hierzu hätte es des Nachweises bedurft, daß die zusätzliche Präferenz für den zu besetzenden Dienstposten ohne Belang wäre. Außerdem könne ihr durch dieses Urteil nicht vorgeschrieben werden, wie sie sich nach der Aufhebung der betreffenden Entscheidungen zu verhalten habe; eine derartige Anordnung hätte gegen die Zuständigkeitszuweisung des Artikels 176 des Vertrages verstoßen.

Allgemeines

10 Vor der Prüfung der Argumente der Kommission und der Erwägungen des Gerichts im angefochtenen Urteil möchte ich einige allgemeine Überlegungen anstellen.

11 Was erstens die Verpflichtung der Organe betrifft, Urteilen nachzukommen, durch die ihre Handlungen aufgehoben werden, so ist der Gemeinschaftsrichter bei seiner Rechtmäßigkeitskontrolle zweifellos nicht befugt, den Organen Anordnungen zu erteilen, und zwar auch nicht dazu, wie dem betreffenden Urteil nachzukommen ist; der Gerichtshof hat allerdings in ständiger Rechtsprechung festgestellt, daß

das Organ dem Urteil nur dann nachkommt und es nur dann voll ausführt, wenn es nicht nur den Tenor des Urteils beachtet, sondern auch die Gründe, die zu diesem geführt haben und die ihn in dem Sinne tragen, daß sie zur Bestimmung der genauen Bedeutung des Tenors unerläßlich sind. Diese Gründe benennen zum einen exakt die Bestimmung, die als rechtswidrig angesehen wird, und lassen zum anderen die spezifischen Gründe der im Tenor festgestellten Rechtswidrigkeit erkennen, die das betroffene Organ bei der Ersetzung des für nichtig erklärten Aktes zu beachten hat. Das Verfahren zur Ersetzung eines solchen Aktes kann somit genau an dem Punkt wieder aufgenommen werden, an dem die Rechtswidrigkeit eingetreten ist.

12 Somit konnte das erste Urteil keine Maßnahmen auferlegen, um die Rechtswidrigkeit zu heilen, die das Gericht bei dem ursprünglichen Ernennungsverfahren festgestellt hatte. Die Kommission mußte indessen die im Urteil genannten Gründe bei der Wahl ihres Vorgehens voll berücksichtigen, das erforderlich war, um dem Urteil nachzukommen, und ein solches Vorgehen hätte in der Fortführung des Verfahrens im Stadium der Prüfung der ursprünglichen Bewerbungen bestehen können.

13 Zweitens ist zwei miteinander konkurrierenden Gesichtspunkten hinsichtlich der Verfahren zur Besetzung freier Planstellen Rechnung zu tragen.

14 Das Statut der Beamten enthält eine Reihe von Bestimmungen zu dem äußerst erstrebenswerten Zweck der Vermeidung von Vetternwirtschaft, Begünstigung, Seilschaften und jeder Art von Vorzugsbehandlung bei der Einstellung, Ernennung, Übernahme und Beförderung von Beamten der Gemeinschaften und um zu gewährleisten, daß alle einschlägigen Entscheidungen objektiv und unparteiisch unter alleiniger Berücksichtigung der dienstlichen Interessen und der Verdienste der Betroffenen ergehen.

15 So bestimmt z. B. Artikel 7 Absatz 1: Die Anstellungsbehörde weist den Beamten ausschließlich nach dienstlichen Gesichtspunkten und ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit... in eine seiner Besoldungsgruppe entsprechende Planstelle seiner Laufbahngruppe oder Sonderlaufbahn ein. Nach Artikel 27 ist bei der Einstellung anzustreben, dem Organ die Mitarbeit von Beamten zu sichern, die in bezug auf Befähigung, Leistung und Integrität höchsten Ansprüchen genügen; sie sind unter den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Gemeinschaften auf möglichst breiter geographischer Grundlage auszuwählen, und zwar ohne Rücksicht auf Rasse, Glauben, Geschlecht oder Staatsangehörigkeit. Artikel 29 Absatz 1 legt eine Reihe aufeinanderfolgender Etappen fest, die bei der Besetzung von Planstellen zwingend einzuhalten sind, und nach Artikel 45 erfolgt eine Beförderung ausschließlich nach Abwägung der Verdienste der Beamten, die für die Beförderung in Frage kommen, sowie der Beurteilungen über diese Beamten. Der Gerichtshof hat bei der Auslegung und Anwendung all dieser Bestimmungen stets die Unparteilichkeit der Anstellungsbehörde betont. Zweifellos dürfen die Verfahren insbesondere nicht zweckentfremdet werden, um die Ernennung eines Bewerbers durchzusetzen, der praktisch schon von vornherein ausgewählt wurde.

16 Andererseits gebietet ein wesentliches öffentliches Interesse auch, den Organen genügend Flexibilität einzuräumen, um jeweils den geeigneten Bewerber ernennen zu können. So hat der Gerichtshof den Organen stets ein weites Ermessen bei der Organisation ihrer Dienststellen nach Maßgabe der ihnen obliegenden Aufgaben und bei der entsprechenden Verwendung ihres Personals zuerkannt.

17 Die Kommission hat sich sowohl vor dem Gericht erster Instanz als auch in ihrem Rechtsmittelvorbringen nachdrücklich auf das Ermessen berufen, das ihr zustehe. Dieses Ermessen ist indessen nicht absolut; es verlangt insbesondere eine sorgfältige und unparteiische Prüfung des einzelnen Falles und eine gewissenhafte Beachtung der in der Stellenausschreibung enthaltenen Voraussetzungen. Während sich zudem, wie die Kommission bemerkt, die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen, die in einem Ernennungsverfahren getroffen werden, normalerweise auf die Nachprüfung beschränken kann, ob diese Entscheidungen nicht über angemessene oder vernünftige Grenzen hinausgehen, unterliegt das Ermessen der Anstellungsbehörde im vorliegenden Fall einer zusätzlichen Begrenzung, nämlich der Verpflichtung, die Gründe zu berücksichtigen, aus denen die Entscheidungen, Herrn X zu ernennen und die Bewerbung von Herrn Giannini abzulehnen, im ersten Urteil aufgehoben wurden.

18 Drittens ist hier eine Situation gegeben, in der ein ursprüngliches Ernennungsverfahren wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben wurde und das spätere Verfahren zur Ernennung desselben Bewerbers wie im ersten Verfahren geführt hat. Natürlich läßt sich bei einem solchen Ergebnis, vor allem seitens der abgewiesenen Bewerber, leicht Unredlichkeit vermuten, und wenn tatsächlich eine Unredlichkeit vorliegt, muß das betroffene Organ gerügt werden, und eine rechtswidrige Maßnahme ist aufzuheben. Es wäre andererseits nicht vertretbar, wenn die Aufhebung der Ernennung eines Bediensteten wegen Rechtswidrigkeit des Verfahrens einer erneuten Ernennung des Betroffenen auf demselben Dienstposten auch dann entgegenstünde, wenn diese Wiederernennung auf einem späteren, völlig rechtmäßigen Verfahren beruht. Solche Fälle erfordern daher eine besonders sorgfältige Prüfung der jeweiligen Umstände, um Ungerechtigkeiten zu vermeiden.

19 Ein — recht bedauerliches — Merkmal des Verfahrens in solchen Fällen ist schließlich, daß ein Urteil, mit dem eine Ernennung wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben wird, möglicherweise erst längere Zeit, nachdem die Ernennung wirksam geworden ist, ergeht. Eine Maßnahme, die erforderlich ist, um dem Urteil nachzukommen, wird — abgesehen von der Aufhebung als solcher, die automatisch eintritt — in einem tatsächlichen und administrativen Kontext getroffen werden, der sich gegebenenfalls stark vom Kontext der ursprünglichen Ernennung unterscheidet. Im vorliegenden Fall erhebt sich die wichtige Frage, ob die Uhr zurückgedreht werden soll, um die Rechtswidrigkeit im ursprünglichen Zusammenhang zu beheben, oder ob hingegen ein Neubeginn angezeigt ist, wobei nur die neuen Umstände zu berücksichtigen sind; soll also das Organ nach der Aufhebung die Lage so wiederherstellen, wie sie ohne die Rechtswidrigkeit gewesen wäre, oder genügt es, die Aufhebung anzuerkennen und ein neues Verfahren auf einer rein rechtmäßigen Grundlage einzuleiten?

Die vorliegende Rechtssache

20 Die Kommission erklärt im wesentlichen, die im angefochtenen Urteil festgestellten Umstände hätten dem Gericht nicht den Schluß erlaubt, daß sie dem ersten Urteil nicht nachgekommen sei oder ermessensmißbräuchlich gehandelt habe.

21 Die Kommission macht zwar nur einen einzigen Rechtsmittelgrund geltend; es erheben sich indessen die beiden unterschiedlichen Fragen, ob das Gericht zu Recht zum einen Ermessensmißbrauch und zum anderen einen Verstoß der Kommission gegen Artikel 176 des Vertrages festgestellt hat. Dies ist die Lage, auch wenn das Gericht die beiden Fragen in seinem Urteil nicht völlig voneinander getrennt hat.

22 Bei seiner Prüfung dieser Fragen hat sich das Gericht zuerst mit dem Ermessensmißbrauch befaßt (Randnrn. 28 bis 32 des Urteils). Es hat ausgeführt, ein derartiger Mißbrauch liege nur dann vor, wenn feststehe, daß die betreffenden Maßnahmen zu einem unangemessenen Zweck getroffen worden seien, und die Frage gehe dahin, ob die Entscheidungen der Kommission die Absicht erkennen ließen, einen Bewerber zum Nachteil der anderen zu begünstigen. Der Schluß, zu dem das Gericht in dieser Frage gelangt ist, beruht auf folgenden Feststellungen: Das erste Urteil habe nicht die ursprüngliche Stellenausschreibung beanstandet; es sei vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, daß Herr X im Gegensatz zum Kläger nicht den betreffenden Voraussetzungen entsprochen habe. Nach Aufhebung der Entscheidungen über die Ablehnung des Klägers und die Ernennung von Herrn X habe die Kommission die ursprüngliche Stellenausschreibung annulliert und dadurch eine erneute Prüfung der ursprünglichen Bewerbungen im Licht dieser Ausschreibung vermieden; als die Kommission in der mündlichen Verhandlung gefragt worden sei, warum sie die ursprüngliche Stellenausschreibung ersetzt habe, habe sie sich im wesentlichen auf ihr weites Ermessen berufen.

23 Im übrigen liege der einzige wesentliche Unterschied zwischen der ursprünglichen und der neuen Stellenausschreibung darin, daß bei dieser eine Präferenz zugunsten von Bewerbern hinzugekommen sei, die über eine nachgewiesene Erfahrung auf dem Gebiet der internationalen Verhandlungsführung und in der Verwaltung eines Referats verfügten; dies entspreche genau den Qualifikationen, die Herrn X im ersten Urteil zuerkannt worden seien.

24 Diese beiden Punkte — die fehlende Wiederaufnahme der ursprünglichen Prüfung der Bewerbungen und die Hinzufügung der beiden für Herrn X günstigen Präferenzen — hat das Gericht als ausreichenden Nachweis für die Absicht der Kommission und als Ermessensmißbrauch betrachtet, was nach Ansicht des Gerichts dadurch erhärtet wurde, daß die Maßnahmen der Kommission erneut zur Ernennung von Herrn X geführt haben (Randnrn. 29 bis 32 des Urteils).

25 Die Kommission kann die Feststellungen des Gerichts in dieser Frage meines Erachtens nicht anfechten. Beim Gerichtshof eingelegte Rechtsmittel müssen sich auf Rechtsfragen beschränken, und die Kommission hat bei diesem Teil des Urteils nicht versucht, Rechtsfragen aufzuwerfen.

26 Zwar hat das Gericht anscheinend zuviel Gewicht darauf gelegt, daß die Kommission statt einer Wiederaufnahme des ursprünglichen Verfahrens ein neues Verfahren eröffnet hat, und seine Erwägungen wurden in dieser Hinsicht vielleicht durch eine Mißdeutung dessen beeinflußt, was erforderlich war, um dem ersten Urteil nachzukommen; dies werde ich nachstehend erörtern. Das Gericht ist aber nicht davon ausgegangen, daß die Kommission gehalten war, das ursprüngliche Verfahren wiederaufzunehmen. Wie nämlich klar aus dem Urteil hervorgeht, wurde das Gericht dadurch beeinflußt, daß die Kommission nicht erklärt hat, weshalb sie ein neues Verfahren einleitete. Zudem hat das Gericht meines Erachtens zu Recht den neuen Präferenzen Bedeutung beigemessen, die in der Stellenausschreibung hinzukamen und Herrn X wohl begünstigen sollten.

27 Somit ist das Rechtsmittel der Kommission in bezug auf die Feststellung eines Ermessensmißbrauchs durch das Gericht als unzulässig zurückzuweisen.

28 Im zweiten Teil seiner Untersuchung (Randnrn. 33 und 34 des Urteils) befaßt sich das Gericht mit dem angeblichen Verstoß gegen Artikel 176 des Vertrages. Es stellt fest, die Kommission habe auch die wesentlichen Gründe des ersten Urteils nicht beachtet. Sie hätte diese Gründe nach der Rechtsprechung bei der Wahl ihrer Maßnahmen zugrunde legen müssen. Die angefochtenen Entscheidungen haben nach Auffassung des Gerichts keineswegs dem Urteil entsprochen und dessen Durchführung beeinträchtigt.

29 Dieser Gesichtspunkt des Urteils ist meines Erachtens weniger zufriedenstellend, und die Argumente der Kommission dazu haben einiges Gewicht. Die Frage ist zudem erheblich für die Verwaltung des öffentlichen Dienstes der Gemeinschaft. Ich werde daher bestrebt sein, die verschiedenen Punkte, auf die das Gericht Bezug genommen hat, voneinander zu unterscheiden und nacheinander zu prüfen.

— Eröffnung eines neuen Verfahrens

30 Zunächst ist die Frage zu klären, ob die Kommission in Anbetracht des ersten Urteils berechtigt war, das ursprüngliche Verfahren zu beenden, ohne eine Ernennung vorzunehmen, und gleichzeitig ein neues Verfahren zur Besetzung desselben Dienstpostens einzuleiten.

31 Die Anstellungsbehörde kann nach ständiger Rechtsprechung im allgemeinen ein Einstellungsverfahren beenden, bevor es abgeschlossen ist. Dieses Recht hat das Gericht in zwei Fällen anerkannt, in denen — wie im vorliegenden Fall — das ursprüngliche Verfahren durch ein Urteil des Gerichts teilweise aufgehoben worden war. In den Rechtssachen Hochbaum/Kommission und Moat/Kommission lag die Rechtswidrigkeit, die zur Aufhebung führte, im wesentlichen darin, daß die betreffenden Beurteilungen dem beratenden Ausschuß bei dessen Anhörung nicht vorlagen.

32 Im angefochtenen Urteil hat sich das Gericht auf die Rechtssache Hochbaum/Kommission — und nicht Moat/Kommission — bezogen, jedoch ausgeführt, daß diese Rechtssache anders sei, da sie einen Verfahrensfehler betroffen habe. Indem das Gericht diese Unterscheidung getroffen hat, hat es festgestellt, daß die Kommission zweifellos denselben Bewerber erneut ernennen könne, wenn dem Verfahrensfehler abgeholfen worden sei. Damit dürfte implizit die Annahme verbunden sein, daß ein materieller Fehler, wie etwa der Umstand, daß der ernannte Bewerber nicht die Voraussetzungen der Stellenausschreibung erfüllt, entweder nicht geheilt werden könne oder als absolutes Hindernis für eine spätere erneute Ernennung anzusehen sei.

33 Eine derartige Annahme kann, wie ich bereits ausgeführt habe, in dieser allgemeinen Form nicht richtig sein. Sie hat andererseits im Zusammenhang mit einem bestimmten Ernennungsverfahren durchaus ihre Gültigkeit. Solange im vorliegenden Fall das Verfahren auf der ursprünglichen Stellenausschreibung beruhte, war es nicht möglich, die Bewerbung von Herrn X, die nach der Feststellung des Gerichts nicht den Voraussetzungen dieser Ausschreibung entsprach, zu berücksichtigen und ihn somit zu ernennen.

34 Es geht hier indessen nicht um die Frage der Wiederernennung von Herrn X auf der Grundlage der ursprünglichen Stellenausschreibung, sondern um die Annullierung dieser Stellenausschreibung — also die Beendigung des ersten Ernennungsverfahrens vor seinem Abschluß — und um die Eröffnung eines neuen Verfahrens auf der Grundlage einer neuen Stellenausschreibung. In diesem Zusammenhang hat sich die Kommission auf das Urteil Hochbaum/Kommission bezogen, und dies ist ein Zusammenhang, in dem es mir schwieriger erscheint, eine Unterscheidung gegenüber diesem Urteil vorzunehmen.

35 Im Urteil Hochbaum/Kommission hat sich das Gericht nicht ausdrücklich darauf gestützt, daß die ursprüngliche Ernennung aufgrund eines Verfahrensfehlers und nicht eines materiellen Fehlers aufgehoben worden sei. Es ist lediglich davon ausgegangen, daß — obwohl die Gültigkeit der ursprünglichen Stellenausschreibung weder angefochten noch berührt worden sei — die Verpflichtung der Kommission, dem vorausgehenden Urteil durch Beseitigung der Fehler nachzukommen, mit denen das zur aufgehobenen Ernennung führende Verfahren behaftet gewesen sei, keinesfalls Auswirkungen auf ihr Ermessen gehabt habe, ihre Auswahlmöglichkeiten im dienstlichen Interesse zu erweitern, und sie auch nicht dazu gezwungen habe, das ursprüngliche Verfahren abzuschließen, so daß sie durchaus berechtigt gewesen sei, ein neues Verfahren zu eröffnen. Im Urteil Moat/Kommission hat das Gericht noch hinzugefügt, daß die Anstellungsbehörde unter solchen Umständen nicht verpflichtet sei, die Bewerbungen erneut zu prüfen, die aufgrund der ursprünglichen Stellenausschreibung eingegangen seien.

36 Diese Erwägungen treffen auch auf den vorliegenden Fall zu. Wenn eine Ernennung erhebliche Zeit (in diesem Fall fast zwei Jahre) nach dem ursprünglichen Verfahren aufgehoben wird, dürfte es wohl im Interesse einer ordnungsgemäßen Verwaltung liegen, Tabula rasa zu machen und neu anzufangen. Die Umstände können sich geändert haben; abgesehen von anderen Dingen sind dann möglicherweise die früheren Bewerber nicht mehr interessiert oder nicht mehr verfügbar, während dies bei neuen potentiellen Bewerbern der Fall sein kann. Es kann auch vorkommen, daß nach der Aufhebung nur noch ein oder zwei vollwertige Bewerber des ursprünglichen Verfahrens übrigbleiben, während eine größere Auswahl wünschenswert wäre. Demgemäß muß die Anstellungsbehörde im dienstlichen Interesse wählen können, ob sie das ursprüngliche Verfahren in dem Stadium wieder aufnimmt, in dem es aufgehoben wurde, oder ob sie es beendet und ein neues Verfahren einleitet.

37 Ich möchte hier noch kurz auf die Rechtsprechung Hochbaum und Moat eingehen, wonach sich das Recht der Anstellungsbehörde auf jederzeitige Beendigung eines Verfahrens auch auf Fälle erstreckt, in denen das Verfahren teilweise durch ein Urteil des Gerichts aufgehoben wurde. Obwohl in der Rechtssache Hochbaum/Kommission ein Rechtsmittel eingelegt wurde, ist diese Frage dabei nicht aufgeworfen worden, und der Gerichtshof hat diese Rechtsprechung noch nicht bestätigt. Die im Urteil Hochbaum/Kommission vom Gericht zitierte Rechtsprechung bezieht sich auf die Randnummern 23 bis 25 des Urteils Vlachou/Rechnungshof. Es ist nicht sicher, daß ein neues Verfahren ab initio im Fall Vlachou eingeleitet wurde; möglicherweise hat die Anstellungsbehörde eine Etappe wiederholt, oder sie ist zu einer neuen Stufe der in Artikel 29 des Statuts festgelegten Reihenfolge übergegangen. Ich bin indessen der Ansicht, daß die Rechtsprechung Hochbaum/Kommission und Moat/Kommission aus den vorgenannten Gründen (Nr. 36) richtig ist und der Gerichtshof sie bei dieser Gelegenheit bestätigen sollte.

38 Auf meine Hauptüberlegungen zurückkommend vertrete ich daher die Auffassung, daß es der Kommission nicht automatisch untersagt war, die ursprüngliche Stellenausschreibung zu annullieren und ein neues Verfahren auf der Grundlage einer neuen Stellenausschreibung einzuleiten, sofern diese Maßnahmen nicht als solche die im ursprünglichen Verfahren Herrn X gegenüber Herrn Giannini (oder gegenüber anderen Bewerbern) eingeräumten rechtswidrigen Vorteile fortschrieb oder wiederholte.

— Die Änderung der in der Stellenausschreibung enthaltenen Voraussetzungen

39 Als nächstes ist zu prüfen, ob die Anstellungsbehörde berechtigt war, die in der Stellenausschreibung enthaltenen Voraussetzungen zu ändern.

40 Auf den ersten Blick kann es den Anschein haben, daß dies der Fall war. Wenn die Anstellungsbehörde ein neues Verfahren einleiten kann, muß sie zweifellos die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen dieses Verfahren ablaufen soll. Die Erfordernisse der betreffenden Verwaltungseinheit haben sich gegebenenfalls geändert. Es kann auch rückblickend deutlich werden, daß die Voraussetzungen der ursprünglichen Stellenausschreibung nicht angemessen waren. Kann die Anstellungsbehörde eine derartige Wahl treffen, sofern das ursprüngliche Verfahren nicht mit einer Rechtswidrigkeit behaftet ist, so muß sie zweifellos nicht automatisch durch die Voraussetzungen einer Stellenausschreibung gebunden sein, die nicht mehr angemessen sind — oder wie sich gegebenenfalls herausstellt, niemals angemessen waren —, und gezwungen sein, das Verfahren bis zum Abschluß fortzuführen, lediglich weil eine Fehlerhaftigkeit — die nichts mit der Wahl der Kriterien für die Stellenausschreibung zu tun hat — vorlag, aufgrund deren das Verfahren teilweise aufgehoben wurde.

41 Somit war die Kommission meines Erachtens in einer Situation, wie sie hier gegeben war, berechtigt, die in der Stellenausschreibung enthaltenen Voraussetzungen anzupassen, um neuen Entwicklungen und Umständen Rechnung zu tragen. Hierbei durfte sie jedoch nicht die Gründe des Urteils außer acht lassen, durch das das ursprüngliche Verfahren teilweise aufgehoben worden war.

— Die Hinzufügung einer neuen Präferenz

42 Die Anstellungsbehörde ist berechtigt, ein noch nicht abgeschlossenes Einstellungsverfahren zu beenden. Sie kann auch eine Stellenausschreibung annullieren und durch eine andere ersetzen, wenn erkennbar wird, daß die ursprünglichen Voraussetzungen im Verhältnis zu den dienstlichen Erfordernissen zu anspruchsvoll waren.

43 War die Kommission indessen im Hinblick auf die Gründe des ersten Urteils berechtigt, eine neue Präferenz hinzuzufügen ? Natürlich darf die Anstellungsbehörde nicht im voraus den Bewerber bestimmen, den sie ernennen möchte, und hierfür eine Stellenausschreibung nach Maß anfertigen. Dies gilt unter allen Umständen, ist jedoch noch wichtiger, wenn es sich um einen Bewerber handelt, bei dem bereits festgestellt wurde, daß ihn die Anstellungsbehörde rechtswidrig ernannt hat. Wenn anzunehmen ist, daß sich der Betroffene erneut für denselben Dienstposten bewerben wird, muß das Organ in Anbetracht der Verpflichtung, dem Urteil über die Aufhebung der ursprünglichen Ernennung nachzukommen, mit besonderer Sorgfalt sicherstellen, daß die Stellenausschreibung nur im dienstlichen Interesse erstellt wird und nicht, um die Ernennung eines bestimmten Bewerbers zu begünstigen.

44 Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, daß die Anstellungsbehörde nach Auffassung des Gerichtshofes zwar stets ein Ernennungsverfahren annullieren und ein neues Verfahren eröffnen kann, um die Auswahl im dienstlichen Interesse zu erweitern; der Gerichtshof hat sich jedoch nicht dazu geäußert, ob die Anstellungsbehörde in dieser Weise vorgehen kann, um die Auswahl zu begrenzen. Diese augenscheinliche Lücke ist wohl einfach darauf zurückzuführen, daß üblicherweise die Auswahl praktisch nur dann erweitert werden soll, wenn keiner der ursprünglichen Bewerber für die Stelle geeignet erscheint; es ist im allgemeinen nicht nötig, die Auswahl zu begrenzen, da die am wenigsten geeigneten Bewerber während des Auswahlverfahrens ausgesondert werden. Im vorliegenden Fall — in dem ein Verfahren teilweise aufgehoben wurde, weil ein Bewerber zuungunsten eines anderen rechtswidrig ausgewählt worden war — kann eine Unterscheidung indessen wünschenswert erscheinen, da eine Maßnahme zur Begrenzung der Auswahl einen Versuch darstellen könnte, den erstgenannten Bewerber zu begünstigen oder den letzteren auszuschließen.

45 Ich bin auf die Gesichtspunkte des Gerichts ziemlich ausführlich eingegangen, da sie Fragen von allgemeiner Bedeutung aufwerfen. Die Schlußfolgerungen, die sich im vorliegenden Fall ergeben, lassen sich indessen kurz darlegen.

46 Die Faktoren, auf die sich das Gericht in dem Teil seines Urteils bezieht, der sich mit Artikel 176 des Vertrages befaßt, untermauern nicht als solche den Schluß, daß die Kommission gegen diesen Artikel verstoßen habe. Prüft man sie hingegen zusammen mit den Feststellungen bezüglich der Absicht der Kommission, so stützen sie diesen Schluß. Artikel 176 ist nämlich in dem Sinne zu verstehen, daß er nicht nur ein Verhalten verbietet, das offensichtlich einem Urteil zuwiderläuft, sondern auch ein Verhalten, das eine Umgehung des Urteils bezweckt. Demnach kann dem Rechtsmittel der Kommission auch hinsichtlich der Ausführungen des Gerichts zu Artikel 176 des Vertrages nicht stattgegeben werden.

47 Selbst wenn aber das Urteil in dieser Hinsicht aufzuheben wäre, so müßte doch die Entscheidung des Gerichts, die angefochtenen Maßnahmen aufzuheben, aufgrund eines Ermessensmißbrauchs aufrechterhalten werden. Das Gericht hat die wesentliche Frage zu Recht darin gesehen, ob die Kommission einen unpassenden Zweck verfolgte. Es hat einen derartigen Zweck unabhängig von seiner Auffassung zu Artikel 176 als gegeben angesehen, wobei es sich insbesondere auf die Neufassung der Stellenausschreibung stützte, die Präferenzen zugunsten von Herrn X enthielt. Zudem können diese Feststellungen, wie bereits erwähnt, nicht im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels angefochten werden.

Ergebnis

48 Demnach müßte der Gerichtshof meines Erachtens

1. das Rechtsmittel zurückweisen,

2. der Kommission die Kosten auferlegen.