Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 05.04.2001 – C-493/99

Schlussanträge des Generalanwalts

Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer

vom 5. April 2001

1 Die Kommission hat Ende 1999 eine Vertragsverletzungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland gemäß Artikel 226 EG wegen Verstoßes gegen die Artikel 49 EG und 43 EG erhoben, die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs in der Gemeinschaft und des Niederlassungsrechts von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats verbieten.

Die zur Last gelegte Vertragsverletzung umfasst folgende Verstöße: Behinderung der Überlassung von Arbeitnehmern für die Errichtung eines Bauwerks zum Nachteil der Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten; Beschränkung der Überlassung von Arbeitskräften im Baugewerbe auf Unternehmen, die von denselben Tarifverträgen erfasst werden; Einstufung nur derjenigen Unternehmen als Bauunternehmen, deren Arbeitnehmer mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit für bauliche Leistungen aufwenden.

I — Die beanstandeten deutschen Rechtsvorschriften

2 Nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist die Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland außer im Baugewerbe vorbehaltlich einer behördlichen Erlaubnis gestattet. Nach Satz 2 liegt jedoch keine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn Arbeitnehmer zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft abgeordnet werden, sofern ihr Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweigs gelten und alle Mitglieder aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrags zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind.

3 Nach § 1b Satz 2 AÜG ist die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Betrieben des Baugewerbes zulässig, wenn diese von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst werden. Diese Bestimmung wurde durch Artikel 63 Nr. 5 des Gesetzes vom 24. März 1997 in das AÜG mit Wirkung vom 1. Januar 1998 eingefügt und hat die inhaltsgleiche Bestimmung des § 12a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) abgelöst, auf die sich die Kommission zunächst im Vorverfahren bezogen hatte.

II — Das Vorverfahren

4 Die Kommission wies mit Schreiben vom September 1997 die deutschen Behörden darauf hin, dass die Rechtslage gegen das Niederlassungsrecht und gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoße.

5 In ihrer Ende 1997 bei der Kommission eingegangenen Antwort machte die Bundesregierung geltend, dass Unternehmen, die sich an Arbeitsgemeinschaften beteiligten, ihren Sitz nicht in Deutschland haben müssten, sondern dass es ausreiche, wenn für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gälten. Um in deren Geltungsbereich zu gelangen, reiche es nach der Rechtsprechung aus, wenn ein Unternehmen in Deutschland eine Niederlassung habe, die Bauarbeiter beschäftige. In den letzten zehn Jahren habe es keinen Fall gegeben, in dem § 1 Absatz 1 Satz 2 AUG nicht in diesem Sinn ausgelegt worden sei. Ebenso verhalte es sich bei der Arbeitnehmerüberlassung zwischen Baubetrieben, die ebenfalls keinen Sitz in Deutschland haben müssten.

Dagegen sei das Erfordernis, dass die Unternehmen denselben Tarifverträgen unterworfen seien, unverzichtbar, da es sich beim Baugewerbe um einen prekären Sektor handele, in dem es sonst zu Lohndumping käme. Dies stände im Widerspruch zum Ziel der Entsenderichtlinie

6 Da diese Argumentation die Kommission nicht überzeugte, richtete sie im Dezember 1998 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an die Bundesregierung, die sich innerhalb der ihr für eine Antwort eingeräumten Frist von zwei Monaten nicht äußerte.

7 Mit Schreiben vom Juni 1999 kündigte der zuständige Staatssekretär im Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung dem Kommissionsmitglied Monti Änderungen des deutschen Rechts an. Er fügte einen Vorentwurf der geplanten Änderungen bei und bat, mit der Erhebung einer Klage vor dem Gerichtshof noch zu warten.

8 Da es sich um einen Entwurf von Änderungen handelte und die beabsichtigten Änderungen nicht ausreichten, um dem Vertragsverstoß abzuhelfen, beschloss die Kommission, die vorliegende Klage zu erheben.

III — Das Verfahren vor dem Gerichtshof

9 Die Klageschrift der Kommission ist am 21. Dezember 1999 beim Gerichtshof eingegangen, die Klagebeantwortung am 9. März 2000. Beide Schriftsätze wurden durch Erwiderung und Gegenerwiderung ergänzt.

10 Da bei Abschluss des schriftlichen Verfahrens keine der Parteien einen Antrag auf Anhörung gestellt hat, hat der Gerichtshof gemäß Artikel 44 a der Verfahrensordnung beschlossen, keine mündliche Verhandlung durchzuführen.

IV — Prüfung der Klage

A — Verstoß gegen Artikel 49 EG

11 Nach Ansicht der Kommission verstößt die deutsche Regelung aus zwei Gründen gegen die Dienstleistungsfreiheit: Erstens behindere sie Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten bei der Teilnahme an einer Arbeitsgemeinschaft zur Errichtung eines Bauwerks, und zweitens verbiete sie die Überlassung von Arbeitnehmern unter Bauunternehmen, sofern diese nicht von denselben Rahmentarifverträgen erfasst würden. Ich werde diese beiden Gründe in dieser Reihenfolge prüfen.

a) Teilnahme von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten an einer Arbeitsgemeinschaft zur Errichtung eines Bauwerks

12 Nach Ansicht der Kommission führt § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG, wonach die Abordnung von Arbeitnehmern zur Herstellung eines Werkes unter bestimmten Umständen keine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung ist, dazu, dass Bauunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten sich an Arbeitsgemeinschaften nur beteiligen könnten, wenn sie in Deutschland eine Niederlassung mit Bauarbeitern unterhielten und unter die deutschen Rahmentarifverträge dieses Wirtschaftszweiges fielen.

In Wirklichkeit sei es diesen Unternehmen unmöglich, von ihrem Sitz oder ihren Niederlassungen in anderen Mitgliedstaaten Arbeitnehmer an eine in Deutschland gebildete Arbeitsgemeinschaft, die üblicherweise die Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe, abzuordnen, ohne dass die Arbeitsgemeinschaft die Möglichkeit verlöre, sich auf § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG zu berufen, nach der diese Abordnung nur dann keine Arbeitnehmerüberlassung sei, wenn die deutschen Rahmentarifverträge desselben Wirtschaftszweigs für alle Mitglieder der Arbeitsgemeineschaft gälten. Deshalb würden Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die diese Voraussetzung nicht erfüllten, nicht in solche Arbeitsgemeinschaften aufgenommen, was zur Folge habe, dass sie die vom EG-Vertrag gewährte Dienstleistungsfreiheit nicht in Anspruch nehmen könnten.

Unter diesen Umständen würden kleinere und mittlere Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten daran gehindert, sich an größeren Bauprojekten in Deutschland zu beteiligen, da meist erst der Zusammenschluss mehrerer solcher Unternehmen zu einer Arbeitsgemeinschaft ihnen die Durchführung des Projekts ermögliche. Bei sehr großen Projekten könne selbst für große Bauunternehmen eine solche Notwendigkeit bestehen.

13 Die deutsche Regierung ist mit der Darstellung des Sachverhalts und des Vorverfahrens in der Klageschrift einverstanden. Sie teilt jedoch nicht die rechtliche Würdigung.

Zunächst stelle das Erfordernis der Tarifgebundenheit der Unternehmen keine Diskriminierung ausländischer Unternehmen dar, da deutsche Unternehmen diese Voraussetzung in gleicher Weise erfüllen müssten. Zweitens sei es zwar notwendig, dass wegen der territorialen Begrenzung tarifvertraglicher Regelungen ausländische Unternehmen eine Niederlassung in Deutschland unterhielten, für die die vorgesehene Tarifbindung gelte. Diese Niederlassung müsse gegenüber dem in einem anderen Mitgliedstaat angesiedelten Hauptbetrieb deutlich abgrenzbar sein und Bauarbeitnehmer beschäftigen, wenn es auch nicht notwendig sei, dass sie Arbeitnehmer in eigenem Namen einstelle. Die streitige Regelung, die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe nur ausnahmsweise und nur unter strengen Voraussetzungen zulasse, verstoße aber nicht gegen Gemeinschaftsrecht.

14 Ich stimme der Kommission zu, dass die deutsche Regelung eine verschleierte Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit enthält.

15 Die Verpflichtung zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs wurde vom Gerichtshof dahin verstanden, dass sie alle Diskriminierungen des Dienstleistenden aus Gründen seiner Staatsangehörigkeit oder wegen des Umstands verbietet, dass er in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist als demjenigen, in dem die Leistung zu erbringen ist. Der Grundsatz der Gleichbehandlung, von dem Artikel 49 EG eine besondere Ausprägung darstellt, verbietet nicht nur offensichtliche Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle verschleierten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen.

16 Die deutsche Regelung gilt sowohl für inländische Unternehmen als auch für in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Unternehmen, stellt aber ein Erfordernis auf, dem zwar die meisten inländischen, aber nur wenige ausländische Unternehmen genügen. In der Praxis muss ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen, um Arbeitnehmer zu einer zur Herstellung eines Werks gebildeten Arbeitsgemeinschaft abzuordnen, eine Betriebsstätte in Deutschland gründen und dort Bauarbeitnehmer beschäftigen, da es sonst nicht dem gesetzlichen Erfordernis genügte, dass alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft von den Rahmentarifverträgen desselben Wirtschaftszweiges erfasst werden. Unter diesen Umständen hat ein ausländisches Unternehmen, dass sich dieser Bedingung nicht unterwerfen will, keine Möglichkeit, als Mitglied der Arbeitsgemeinschaft aufgenommen zu werden und sein Recht auf freie Dienstleistung auszuüben.

Zwar sind die deutschen Unternehmen nicht verpflichtet, einem Tarifvertrag beizutreten, da sich nicht alle in der gleichen Rechtslage befinden. Die Unternehmen aber, die sich an einer Arbeitsgemeinschaft beteiligen möchten, brauchen nur dem Vertrag beizutreten, der für die übrigen Unternehmen der Arbeitsgemeinschaft gilt, während Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten eine Betriebsstätte — und nicht nur eine einfache Zweigstelle — gründen und dazu noch Bauarbeiter in Deutschland beschäftigen müssen. Wie der Gerichtshof entschieden hat, ist das Erfordernis der Zulassung eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit, das Erfordernis einer festen Niederlassung aber die Negation dieser Freiheit. Dieses Erfordernis hat zur Folge, dass Artikel 49 EG, der gerade die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit von Personen beseitigen soll, die nicht in dem Staat niedergelassen sind, in dem die Dienstleistung erbracht werden soll, jede praktische Wirksamkeit genommen wird.

Ich teile die Ansicht der Kommission, dass inländische und ausländische Unternehmen nur formal gleich behandelt werden und die Regelung tatsächlich verhindert, dass in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Unternehmen ihre Dienste in Deutschland anbieten können.

b) Überlassung von Arbeitnehmern unter Bauunternehmen, die nicht den Rahmentarifverträgen desselben Wirtschaftszweigs unterliegen

17 Hierzu macht die Kommission geltend, dass § 1b Satz 2 AÜG, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern zwischen Betrieben des Baugewerbes nur gestattet ist, wenn die beteiligten Betriebe von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst werden, eine Voraussetzung aufstelle, die nur von einem in Deutschland niedergelassenen Betrieb, der dort Bauarbeiter beschäftige, erfüllt werden könne. In der Praxis könne ein in einem anderen Mitgliedstaat tätiger Baubetrieb deutschen Betrieben und selbst Betrieben in Deutschland, die zur eigenen Unternehmensgruppe gehörten, keine Bauarbeiter überlassen.

18 Die Bundesregierung räumt ein, dass das beanstandete Verbot der Arbeitnehmerüberlassung eine, wenn auch geringfügige, Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstelle. Um unter einen Tarifvertrag in Deutschland zu fallen, müssten die ausländischen Unternehmen ihren Sitz nicht dorthin verlegen, sondern brauchten nur eine Betriebsstätte zu eröffnen, für die dann ein für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag gelte bzw. die einen Firmentarifvertrag abschließe. Deutschland sei dem Beispiel Italiens, das die Arbeitnehmerüberlassung allgemein verbiete, und dem der Niederlande, die die Überlassung nur für den Baubereich verböten, gefolgt. In Deutschland bestehe kein vollständiges Verbot, sondern es seien Ausnahmen zugelassen, damit auf alle Arbeitnehmer im Baubereich die gleichen Tarifund Sozialvorschriften Anwendung fänden.

19 Wie die Kommission in ihrer Erwiderung zutreffend ausgeführt hat, beweist die Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber Bestimmungen wie § 1 Absatz 1 Satz 2 und § lb Satz 2 AÜG geschaffen habe, dass im Baugewerbe mit seiner konjunkturell und regional stark fluktuierenden Nachfrage ein Bedürfnis für Arbeitnehmerüberlassung unter Betrieben des Baugewerbes bestehe. Würden Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten unter diesen Umständen von einer solchen Möglichkeit grundsätzlich ausgeschlossen, verschlechterte sich ihre Wettbewerbsstellung auf dem deutschen Markt, so dass nicht nur ihre Möglichkeit, Arbeitnehmer zu überlassen, sondern auch die der Erbringung von Bauleistungen erheblich eingeschränkt würde.

20 Ich bin daher mit der Kommission der Meinung, dass die beanstandeten deutschen Bestimmungen eine Diskriminierung der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen darstellen.

B — Verstoß gegen Artikel 43 EG

21 Die Kommission trägt vor, dass nach der deutschen Regelung als Betriebe des Baugewerbes nur solche angesehen würden, deren Arbeitnehmer mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit für bauliche Leistungen aufwendeten. Aufgrund dieser Voraussetzung sei es für Bauunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten nicht interessant, in Deutschland Zweigniederlassungen zu gründen, die ausschließlich oder überwiegend kaufmännisches und technisches Personal für die Akquisition oder Erschließung von Projekten beschäftigten.

Dies folge aus § 1 Abschnitt IV Nr. 4 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe und § 1 Abschnitt IV des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe. Von diesen Verträgen würden auch solche Betriebe erfasst, die im Rahmen eines mit Betrieben des Baugewerbes bestehenden Zusammenschlusses ausschließlich oder überwiegend für die angeschlossenen Betriebe des Baugewerbes die kaufmännische Verwaltung, den Vertrieb, Planungsarbeiten, Laborarbeiten oder Prüfarbeiten übernähmen, soweit diese Betriebe nicht von einem spezielleren Tarifvertrag erfasst würden. Dies bedeute, dass die deutsche Zweigniederlassung, die überwiegend kaufmännisches oder technisches Personal unterhalte, kraft ihres Zusammenschlusses mit Betrieben des Baugewerbes, die zu über 50 % Bauarbeiter beschäftigten, von § 1b Satz 2 AÜG Gebrauch machen und Arbeitnehmer verleihen könnten, während die Zweigniederlassung eines Bauunternehmens aus einem anderen Mitgliedstaat, die in Deutschland nur kaufmännisches und technisches Personal beschäftige, davon keinen Gebrauch machen könne, weil sich die Bauunternehmen, mit denen sie zusammengeschlossen sei, im Ausland befänden.

22 Die deutsche Regierung räumt ein, dass die Anwendung der beanstandeten Bestimmung voraussetze, dass die Arbeitnehmerüberlassung für Arbeiten erfolge, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet würden, und dass diese Betriebe von denselben Tarifverträgen erfasst würden. Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, müssten die Unternehmen Bauarbeiter einsetzen und überwiegend, d. h. mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, für bauliche Tätigkeiten aufwenden.

Die von der Kommission angeführte Bestimmung des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe sei nicht einschlägig. Es handele sich um eine Regelung, die von den Tarifvertragsparteien geschaffen worden sei, um zu verhindern, dass Arbeitnehmer aus dem Baugewerbe durch Abspaltung ihres Betriebsteils dem Anwendungsbereich des Tarifvertrags entzogen würden, die jedoch nicht den Zweck verfolge, die Überlassung von Arbeitnehmern zu erleichtern. Die Anwendung der Tarifbestimmung scheitere daran, dass die dort genannten Tätigkeiten nicht von Arbeitern ausgeführt würden. Damit fielen die Betriebe, die hauptsächlich technisches oder kaufmännisches Personal beschäftigten, als solche nicht in den Anwendungsbereich des § 1b AÜG und könnten mangels eigener Bauarbeiter keine Überlassung von Arbeitnehmern anbieten.

23 Ich stimme der Kommission auch in diesem Punkt zu. Es liegt eine diskriminierende Behandlung der Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, die sich in Deutschland niederlassen wollen, vor, weil sie gezwungen sind, eine bestimmte Form der Niederlassung zu wählen und auf die Gründung von Zweigniederlassungen mit technischem und kaufmännischem Personal zu verzichten. Erhalten sie einen Auftrag, können sie die Arbeiten nämlich nicht durch Rückgriff auf Arbeitnehmer aus anderen Zweigniederlassungen oder der Muttergesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, ausführen, sondern müssen dazu über eine Betriebsstätte verfügen, die Bauarbeiter beschäftigt. Dagegen werden deutsche Zweigniederlassungen stets als Baubetriebe angesehen, selbst wenn sie streng genommen die 50%-Regel nicht erfüllen.

Ich bin daher der Meinung, dass die beanstandete Regelung diskriminierend ist, weil sie die Zweigniederlassungen deutscher Unternehmen und die von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten zum Nachteil der letztgenannten unterschiedlich behandelt.

C — Zur Rechtfertigung der diskriminierenden deutschen Regelung

24 Da § 1 Absatz 1 Satz 2 und § 1b Satz 2 AÜG eine verschleierte Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit enthalten, die bezüglich der Dienstleistungsfreiheit nach den Artikeln 49 EG und 50 EG und bezüglich des Niederlassungsrechts nach Artikel 43 EG verboten ist, bleibt mir noch die Prüfung, ob es einen Rechtfertigungsgrund für diese Bestimmungen gibt.

25 Die deutsche Regierung widmet einen großen Teil ihrer Schriftsätze der Darlegung der Rechtfertigungsgründe für diese unterschiedliche Behandlung. Sie geht davon aus, dass die Dienstleistungsfreiheit ein Recht sei, das durch Regelungen zum Schutz des Allgemeininteresses beschränkt werden könne. Mit dem Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baubereich und mit den engen Voraussetzungen für Ausnahmen hiervon habe der Gesetzgeber die Rechte der Arbeitnehmer, die durch Missbräuche in dem prekären Beschäftigungsbereich des Baugewerbes gefährdet seien, schützen und den erforderlichen sozialen Schutz der Arbeitnehmer sicherstellen wollen.

Vor Inkrafttreten dieser Bestimmungen hätten die Bauunternehmen die Arbeitnehmerüberlassung zur Vertuschung illegaler Praktiken genutzt, die durch die Verhältnisse begünstigt worden seien, die für die Beschäftigung in diesem Wirtschaftszweig typisch seien. Dadurch sei die Ordnung dieses Arbeitsmarktes und die soziale Sicherheit eines Teils der Arbeiter gefährdet worden. Die Lage habe die Kontrollen der Behörden zur Bekämpfung illegaler Beschäftigung wesentlich erschwert. Aus diesen Gründen sei die Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe in Deutschland durch ein Unternehmen aus einem anderen Mitgliedstaat mit Hilfe von Rechtsvorschriften eingeschränkt worden, die dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügten, weil sie zur Zielverwirklichung geeignet und zur Erreichung des Ziels erforderlich und angemessen seien.

Die Vorschriften seien geeignet, weil sie verhinderten, dass im Rahmen von Bauarbeiten Arbeitnehmer überlassen würden, auf die die Tarifverträge für das Baugewerbe keine Anwendung fänden. Sie verhinderten Lohndumping, das zu Wettbewerbsverzerrungen führe, da den Unternehmen, die Arbeitnehmer verliehen, ohne eine solche Regelung der Vorteil zuflösse, dass sie für ihre Arbeitnehmer keine Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes entrichten müssten.

Die Vorschriften seien erforderlich, weil bei einer vollständigen Freigabe der Arbeitnehmerüberlassung für Betriebe, die den Rahmentarifverträgen nicht unterworfen seien, ein bedeutender Teil der Arbeiter vom sozialen Schutz ausgeschlossen wäre, den diese tariflichen Regelungen in Bezug auf Arbeitszeit, Urlaub, Urlaubsgeld und andere soziale Leistungen vorsähen.

Die Vorschriften seien auch angemessen, weil sie der Ordnung auf dem Arbeitsmarkt der Bauwirtschaft dienten. Die vorgeschriebene Tarifbindung der Unternehmen, die Arbeitnehmer in der Bauwirtschaft verliehen, sei im Hinblick auf das verfolgte Ziel eine geringfügige und angemessene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und des Niederlassungsrechts.

26 Ich möchte nicht verhehlen, dass die von der Bundesregierung in diesem Zusammenhang vorgetragenen Gründe mir gefallen. Trotzdem bin ich nicht der Meinung, dass die Gefahr, die den Rechten der Arbeitnehmer im Falle der Arbeitnehmerüberlassung droht und in der Bauwirtschaft besonders markant ist, als Rechtfertigung für die beanstandete Diskriminierung ausreichend ist.

27 Der Gerichtshof hat im Urteil Webb bereits festgestellt, dass die wirtschaftliche Tätigkeit, die darin besteht, dass ein Unternehmen einem anderen entgeltlich Arbeitnehmer, die im Dienst des ersten Unternehmens bleiben, zur Verfügung stellt, ohne dass ein Vertrag mit dem zweiten Unternehmen geschlossen wird, eine Berufstätigkeit darstellt, die die in Artikel 50 EG Absatz 1 niedergelegten Voraussetzungen erfüllt und daher als Dienstleistung im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist.

28 Nach Artikel 49 Absatz 1 EG und Artikel 43 Absatz 1 EG sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs und des Niederlassungsrechts zu beseitigen. Artikel 50 Absatz 3 EG räumt dem Dienstleistenden das Recht ein, seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat auszuüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt. Die Niederlassungsfreiheit umfasst dagegen nach Artikel 43 Absatz 2 die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen. Beide Bestimmungen haben unmittelbare Wirkung und können nach Ablauf der Übergangszeit vor den innerstaatlichen Gerichten geltend gemacht werden.

29 Der Gerichtshof hat hierzu festgestellt, dass innerstaatliche Rechtsvorschriften, die nicht unterschiedslos auf alle Dienstleistungen ohne Rücksicht auf deren Ursprung anwendbar und somit diskriminierend sind, mit dem Gemeinschaftsrecht nur dann vereinbar sind, wenn sie unter eine ausdrücklich eine Ausnahme vorsehende Bestimmung fallen. Nach Artikel 55 EG finden die Artikel 45 EG bis 48 EG, die zum Kapitel über das Niederlassungsrecht gehören, auf den freien Dienstleistungsverkehr Anwendung. Als Ausnahmen von diesen beiden Freiheitsrechten nennt Artikel 46 EG Maßnahmen des innerstaatlichen Rechts, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.

Da die beanstandete deutsche Regelung diskriminierend ist, könnte sie nur durch einen dieser drei Gründe gerechtfertigt sein, wobei die der Sicherheit und der Gesundheit eindeutig ausscheiden.

30 Was die Gründe der öffentlichen Ordnung betrifft, so setzt dieser Begriff nach der Auslegung des Gerichtshofes eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, und ist wie jede Abweichung von einem Grundprinzip des Vertrages eng auszulegen. Jedenfalls soll den Mitgliedstaaten durch das Recht, die Dienstleistungsfreiheit und das Niederlassungsrecht aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zu beschränken, die Möglichkeit verschafft werden, solchen Personen die Einreise oder den Aufenthalt im Staatsgebiet zu verwehren, die den Schutz dieser allgemeinen Interessen gefährden könnten.

31 Wie die Bundesregierung ausgeführt hat, kann die Überlassung von Arbeitnehmern im Rahmen einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft durch Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten oder die Überlassung der Arbeitnehmer dieser Unternehmen an deutsche Bauunternehmen die behördliche Kontrolle der Einhaltung der tarifvertraglichen Rechte und des Schutzes der sozialen Sicherheit der Arbeitnehmer erschweren; es lässt sich jedoch nicht ernsthaft behaupten, dass sie eine Gefahr für die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland darstellten.

32 Nach meiner Meinung liegt somit keiner der in Artikel 46 EG genannten Gründe vor, die eine Regelung rechtfertigen könnten, die Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten diskriminiert, die ihr Niederlassungsrecht oder ihr Recht auf Erbringung von Dienstleistungen in Deutschland ausüben wollen.

33 Ich bin aus den genannten Gründen der Ansicht, dass die Klage der Kommission begründet ist und ihr daher stattzugeben ist.

V — Kosten

34 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da ich mich dafür ausgesprochen habe, der Klage der Kommission stattzugeben, und diese beantragt hat, die Kosten des Verfahrens der Bundesrepublik Deutschland aufzuerlegen, ist die Beklagte zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

VI. Ergebnis

35 Entsprechend den vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

1. festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 49 EG und 43 EG verstoßen hat, indem sie für alle Unternehmen einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft für die Überlassung von Arbeitnehmern die Bindung an die nationalen Rahmentarifverträge im Baugewerbe vorschreibt, indem sie die Überlassung von Arbeitnehmern zwischen Bauunternehmen nur denjenigen Unternehmen erlaubt, die von denselben Tarifverträgen erfasst werden, und indem sie nur diejenigen Unternehmen als Bauunternehmen ansieht, deren Arbeitnehmer mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit für Bauleistungen aufwenden;

2. der Bundesrepublik Deutschland die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.