Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 08.05.2001 – C-53/00

Schlussanträge des Generalanwalts

Antonio Tizzano

vom 8. Mai 2001

1 Mit Beschluss vom 11. Januar 2000 hat das Tribunal des affaires de sécurité sociale Créteil (Sozialgericht, nachstehend: Tribunal Créteil) dem Gerichtshof drei Fragen nach der Auslegung des Artikels 92 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 87 EG), des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 Absatz 2 EG) und des Artikels 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 49 EG) zur Vorabentscheidung vorgelegt. Das vorlegende Gericht will mit diesen Fragen im Wesentlichen in Erfahrung bringen, ob eine Vorschrift des Gesetzes über die Finanzierung der Sozialen Sicherheit für 1998 (Loi de financement de la sécurité sociale pour 1998 Nr. 97-1164 vom 19. Dezember 1997, nachstehend: Gesetz vom 19. Dezember 1997), mit dem eine Sonderabgabe auf die unmittelbaren Verkäufe von Arzneimitteln durch Pharmahersteller an Apotheken erhoben wurde, mit der Gemeinschaftsregelung für staatliche Beihilfen und den freien Dienstleistungsverkehr vereinbar ist.

I — Rechtlicher Rahmen

Das Vertriebssystem für Arzneimittel in Frankreich

2 In Frankreich bestehen zwei unterschiedliche Vertriebswege für die Belieferung von Apotheken mit Arzneimitteln, zum einen über die so genannten grossistes répartiteurs (nachstehend: Großhändler), zum anderen über unmittelbare Verkäufe der Pharmahersteller.

3 Gemäß Artikel R. 5106-5 des Code de la santé publique (Gesetzbuch über das öffentliche Gesundheitswesen, nachstehend: CSP) sind unter Großhändlern alle Unternehmen zu verstehen, die sich zwecks Vertriebes im Großhandel ohne Weiterverarbeitung mit dem Kauf und der Bevorratung von Arzneimitteln befassen, soweit diese nicht zu Experimenten am Menschen bestimmt sind.

4 Die Großhändler haben bei der Ausübung ihrer Tätigkeit besondere Verpflichtungen im allgemeinen Interesse zu erfüllen, die von den französischen Behörden festgelegt werden, um einen angemessenen Vertrieb von Arzneimitteln im Hoheitsgebiet sicherzustellen. Bis zum Februar 1998 waren diese Verpflichtungen im Erlass vom 3. Oktober 1962 geregelt; dort war bestimmt:

Artikel 1 — Alle Betriebe des Großhandels mit Arzneimitteln im Sinne von Artikel R. 5116-6 Absatz 4 [CSP] und ihre Zweigniederlassungen haben ständig einen Vorrat von Arzneispezialitäten vorzuhalten, der die Deckung des monatlichen Bedarfs der zu ihren ständigen Kunden zählenden Apotheken des von ihnen belieferten Sektors sicherstellen.

Dieser Arzneimittelvorrat muss einen Bestand nach einem Sortiment von Spezialitäten entsprechen, das zumindest zwei Drittel der effektiv gehandelten Aufmachungen an Spezialitäten ausmacht, sowie seinem Wert nach dem durchschnittlichen Monatsumsatz des Vorjahres.

Artikel 2 — Alle Betriebe des Großhandels mit Arzneimitteln und ihre Zweigniederlassungen müssen in der Lage sein, die Belieferung jeder zu ihren ständigen Kunden zählenden Apotheke innerhalb ihres Vertriebsgebiets mit jeder gehandelten Spezialität sowie die Lieferung jeder zu ihrem Programm zählenden Spezialität binnen 24 Stunden nach Eingang der Bestellung sicherzustellen. Sie haben ihren Spezialitätbezug zu überwachen, um jede Bevorratungslücke zu vermeiden.

Artikel 3 — Das in Artikel 2 genannte Vertriebsgebiet entspricht dem geographischen Raum, den der Apotheker, der für einen Betrieb des Großhandels mit Arzneimitteln oder für eine Zweigniederlassung eines Betriebes des Großhandels mit Arzneimitteln verantwortlich ist, in einer Erklärung als das Gebiet bezeichnet hat, in dem er seine Tätigkeit ausübt. Diese Erklärung ist binnen zwei Monaten nach Eröffnung eines Betriebes des Großhandels mit Arzneimitteln oder einer Zweigniederlassung eines Betriebes des Großhandels mit Arzneimitteln gegenüber der Apothekenzentralstelle des Gesundheitsministeriums abzugeben.

Die Vertriebsgebiete werden, soweit erforderlich, auf Anordnung des Gesundheitsministers durch Ortschaften ergänzt, deren Versorgung noch nicht von einem anderen Vertriebsunternehmen sichergestellt ist.

5 Diese Regelung ist durch zwei spätere Dekrete (Nr. 98-79 vom 11. Februar 1998 und Nr. 99-144 vom 4. März 1999) im Anschluss an den Erlass der Richtlinie 92/25/EWG des Rates vom 31. März 1992 über den Großhandelsvertrieb von Humanarzneimitteln geändert worden. Durch diese Dekrete wurde insbesondere der Wortlaut des CSP geändert, dessen Artikel R. 5115-13 nunmehr lautet:

Jeder Betrieb, der der Tätigkeit des Großhändlers nachgeht, legt durch Erklärung gegenüber dem Generaldirektor der französischen Agentur für die gesundheitliche Sicherheit der Heilmittel das Gebiet fest, für das jede seiner Niederlassungen ihre Vertriebstätigkeit ausübt. Diese Erklärung erfolgt spätestens bei der Eröffnung des Betriebes und wird bei jeder Änderung des Vertriebsgebiets erneuert.

Jede Gemeinde, in der der Betrieb gewöhnlich mindestens eine Apotheke beliefert, gehört zu diesem Gebiet.

In seinem Vertriebsgebiet hat jeder Betrieb die folgenden gemeinwirtschaftlichen Pflichten zu erfüllen:

1. — Er hat einen Vorrat an Arzneimitteln bereitzuhalten, der mindestens neun Zehnteln der in Frankreich effektiv gehandelten Aufmachungen entspricht.

2. — Er muss in der Lage sein,

a) jederzeit den Bedarf seiner üblichen Kundschaft für mindestens zwei Wochen zu decken;

b) jedes zu seinem Sortiment zählende Arzneimittel binnen 24 Stunden nach Eingang der Bestellung zu liefern;

c) jeder Apotheke auf Verlangen jedes Arzneimittel und, soweit er deren Vertrieb unter den Voraussetzungen des Artikels R. 5108-1 sicherstellt, alle anderen in Artikel L. 512 genannten Erzeugnisse, Gegenstände oder Artikel sowie jedes in Nr. 4 des Artikels L. 511-1 aufgeführte und in Frankreich gehandelte Teilarzneiprodukt zu liefern.

Diese Vorschriften hindern einen Betrieb nicht daran, ausnahmsweise in dringenden Fällen eine Apotheke außerhalb ihres Vertriebsgebiets zu beliefern.

Ausnahmsweise und bei Fehlen einer anderen Versorgungsquelle kann der Generaldirektor der Französischen Agentur für die gesundheitliche Sicherheit der Heilmittel von Amts wegen oder auf Antrag des Vertreters des Staates in dem betreffenden Departement nach Anhörung des Regionaldirektors für Gesundheit und Soziales einen Betrieb verpflichten, eine Apotheke außerhalb seines Vertriebsgebiets zu beliefern.

6 Die erwähnten gemeinwirtschaftlichen Pflichten gelten ausschließlich für Großhändler und nicht für Pharmahersteller, die ihre Erzeugnisse im Direktverkauf entweder eigenständig (über eine interne Abteilung oder eine Zweigniederlassung) oder unter Einsatz von Adhoc-Beauftragten absetzen.

Das Gesetz vom 19. Dezember 1997

7 Artikel 12 des Gesetzes vom 19. Dezember 1997 hat in den Code de la sécurité sociale (Gesetzbuch der Sozialen Sicherheit) Artikel L. 245-6-1 eingefügt; er lautet:

Auf die Umsätze vor Steuern, die in Frankreich gegenüber Apotheken, Genossenschaftsapotheken und Apotheken der Hilfskassen für Bergarbeiter in Form von Großhandelsverkäufen von Spezialitäten der in Artikel L. 162-17 genannten Liste mit Ausnahme der in Artikel L. 601-6 [CSP] festgelegten Generika getätigt werden, wird bei den Unternehmen, die eine oder mehrere Arzneispezialitäten im Sinne des Artikels 596 [CSP] vertreiben, eine Abgabe erhoben.

Der Satz dieser Abgabe beträgt 2,5 %.

8 Diese Abgabe, mit der die nationale Krankenversicherungskasse finanziert werden sollte, wurde bewusst nur auf die Direktverkäufe der Pharmahersteller (ausgenommen also die Umsätze der Großhändler) erhoben, um die Wettbewerbsbedingungen zwischen den verschiedenen Vertriebswegen für Arzneimittel ins Gleichgewicht zu bringen.

9 Das ergibt sich eindeutig aus der Begründung des Gesetzentwurfs Nr. 97-1176, wo es heißt:

Die Spannen der Großhändler und der Apotheker bei erstattungsfähigen Arzneimitteln sind gegenwärtig reglementiert. Bei Direktverkäufen von Pharmaherstellern verbleibt diesen die grundsätzlich den Großhändlern zustehende Spanne, da der Abgabepreis für den Versicherten ungeachtet des Vertriebsweges gleich bleibt. Diese Praxis ist insoweit unbillig, als die Hersteller nicht den gleichen gemeinwirtschaftlichen Pflichten unterliegen wie die Großhändler und daher die entsprechenden Kosten nicht zu tragen haben. Es handelt sich insbesondere um die Pflicht, auf Dauer einen ausreichenden Vorrat an Arzneimitteln vorzuhalten und die sehr kurzfristige Lieferung dieser Arzneimittel sicherzustellen.

Die sehr rasche Zunahme der Direktverkäufe in den letzten Jahren droht zu einem Ungleichgewicht im Vertriebssystem für erstattungsfähige Arzneimittel zu führen.

Dieser Artikel soll die Gleichbehandlung der Vertriebswege wiederherstellen, indem ein Teil der Großhandelsspanne bei den Pharmaherstellern nachträglich eingezogen wird. Der Abgabensatz beträgt 6,63 %, was etwa zwei Dritteln dieser Spanne entspricht, da ein Drittel für Vertriebskosten veranschlagt werden kann, die auf jeden Fall zu Lasten der Pharmaunternehmen gehen.

...

Die vierteljährlich zu entrichtende Abgabe wird auf den Umsatz des vorangegangenen Quartals erhoben. Sie wird von der Zentralstelle der Sozialversicherungsträger eingezogen und kontrolliert. Ihr Aufkommen wird der CNAMTS (Caisse nationale d'assurance maladie) überwiesen.

10 Vor seiner Verkündung wurde das Gesetz vom 19. Dezember 1997 dem Conseil constitutionnel vorgelegt, der u. a. die Vereinbarkeit der streitigen Abgabe mit dem Verfasssungsgrundsatz der Gleichbehandlung zu prüfen hatte. Mit Entscheidung vom 18. Dezember 1997 hat der Conseil constitutionnel eine Verletzung dieses Grundsatzes verneint und dabei insbesondere ausgeführt,

dass die streitige Abgabe nicht nur zur Finanzierung der nationalen Krankenversicherung der Arbeitnehmer beitragen solle, sondern auch zur Wiederherstellung des Gleichgewichts bei den Wettbewerbsbedingungen auf den Vertriebswegen für Arzneimittel, weil die Arzneivertriebsgroßhändler gemeinwirtschaftlichen Pflichten unterlägen, die für Pharmahersteller nicht gälten;

dass die unterschiedliche Behandlung durch das Gesetz auf objektiven und vernünftigen Kriterien beruhe, die an den Zielen ausgerichtet seien, die der Gesetzgeber ins Auge gefasst habe;

dass die Rüge eines überhöhten Abgabensatzes zurückzuweisen sei.

Die Richtlinie 92/25 des Rates

11 Wie bereits ausgeführt, wird der Großhandelsvertrieb von Humanarzneimitteln auf Gemeinschaftsebene teilweise durch die Richtlinie 92/25 geregelt. In deren Begründung finden sich insbesondere folgende Erwägungen:

Einige Mitgliedstaaten erlegen Großhändlern, die Apotheker und zur Abgabe von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit befugte Personen mit Arzneimitteln beliefern, bestimmte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auf. Es muss den Mitgliedstaaten möglich sein, diese Verpflichtungen den in ihrem Gebiet niedergelassenen Großhändlern aufzuerlegen. Sie müssen die Möglichkeit haben, diese Verpflichtungen auch den Großhändlern der anderen Mitgliedstaaten aufzuerlegen, sofern sie diesen keine strengeren Verpflichtungen als den eigenen Großhändlern vorschreiben und die Verpflichtungen aus Gründen des Schutzes der Volksgesundheit als gerechtfertigt gelten können und in einem angemessenen Verhältnis zu diesem Ziel stehen.

12 Unter dem Begriff der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung ist nach Artikel 1 der Richtlinie die Pflicht der betreffenden Großhändler zu verstehen, ständig ein Sortiment von Arzneimitteln bereitzuhalten, das den Anforderungen eines bestimmten geographischen Gebietes genügt, und die rasche Verfügbarkeit dieser Arzneimittel innerhalb des genannten Gebietes zu gewährleisten.

II — Sachverhalt und Verfahren

13 Die Ferring SA (nachstehend: Ferring) ist eine Gesellschaft französischen Rechts, die zu einem multinationalen Pharmakonzern gehört und in Frankreich, soweit hier von Belang, Lutrelef (ein in Deutschland von einem anderen Konzernunternehmen hergestelltes Arzneimittel) über ein System des Direktverkaufs an Apotheken vertreibt. Sie wurde daher der mit dem Gesetz vom 19. Dezember 1997 eingeführten Abgabe unterworfen und hatte der Zentralstelle der Sozialversicherungsträger (nachstehend: ACOSS) nach dem Abgabenbescheid vom 6. März 1998 einen Betrag von 40155 FRF zu entrichten.

14 Ferring, die die Abgabe für rechtswidrig hielt, erhob am 17. September 1998 beim Tribunal Créteil Klage auf Rückzahlung des der ACOSS gezahlten Betrages. Sie machte geltend, die Abgabe sei rechtswidrig, weil ihre Erhebung nur auf die Direktverkäufe der Pharmahersteller zum einen eine gegen die Unterrichtungspflicht nach Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 3 EG) verstoßende staatliche Beihilfe zugunsten der Großhändler und zum anderen eine gegen Artikel 59 des Vertrages verstoßende Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs darstelle.

15 ACOSS beantragte Abweisung der Klage und brachte im Wesentlichen vor, dass die streitige Maßnahme keine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages sei, dass sie auf jeden Fall wegen der Natur und des Aufbaus des französischen Arzneimittelversorgungssystems gerechtfertigt sei und dass sie, selbst wenn man sie als Beihilfe betrachten wolle, durch die Ausnahmevorschrift des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages gedeckt sei. Artikel 59 des Vertrages, der angeblich verletzt sei, sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es sich um einen rein internen Sachverhalt in einem Mitgliedstaat handele und die streitige Maßnahme jedenfalls nicht gegen die Gemeinschaftsregelung des Dienstleistungsverkehrs verstoße.

16 Daraufhin hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Kann die durch Artikel L. 245-6-1 des Code de la sécurité sociale eingeführte Abgabe als staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 EG (früher Artikel 92 EG-Vertrag) angesehen werden?

Falls ja, ist sie dann durch die Natur und den inneren Aufbau des Systems gerechtfertigt?

2. Sind Großhändler mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in Sinne des Artikels 86 Absatz 2 EG (früher Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag) betraut?

Fällt die eingeführte Abgabe, falls sie als staatliche Beihilfe eingestuft werden kann, nur dann unter die Ausnahme des Artikels 86 Absatz 2, wenn sie lediglich die zusätzlichen Kosten ausgleicht, die den Großhändlern aus den ihnen auferlegten Verpflichtungen entstehen?

3. Ist Artikel 49 EG (früher Artikel 59 EG-Vertrag) dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie dem Gesetz vom 19. Dezember 1997 entgegensteht?

17 An dem Verfahren vor dem Gerichtshof haben sich neben den Parteien des Ausgangsverfahrens, die im Wesentlichen ihr Vorbringen vor dem vorlegenden Gericht wiederholt haben, die Französische Republik und die Kommission beteiligt.

18 Die Französische Republik hat im Wesentlichen den Standpunkt der ACOSS unterstützt, zugleich aber erhebliche Zweifel an der Zuständigkeit des Gerichtshofes geäußert. Die Kommission hat sich demgegenüber der Auffassung angeschlossen, dass die streitige Abgabe eine staatliche Beihilfe sei, allerdings zu verstehen gegeben, dass sie aufgrund von Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gerechtfertigt sein könne, wenn sie sich darauf beschränke, die Mehrkosten der Großhändler infolge ihrer gemeinwirtschaftlichen Pflichten auszugleichen. Zur dritten Frage hat die Kommission den Standpunkt vertreten, dass Artikel 59 einer nationalen Maßnahme der hier fraglichen Art nicht entgegenstehe.

19 Schließlich halte ich es für meine Untersuchung für sachdienlich, darauf hinzuweisen, dass das Tribunal des affaires de sécurité sociale Lyon (nachstehend: Tribunal Lyon), wie Ferring uns in ihren Erklärungen hat wissen lassen, fast zur gleichen Zeit dieselbe Frage zu entscheiden hatte. Anders als das Tribunal Créteil hat aber das Tribunal Lyon die Sache bündiger behandelt. Aufgrund der Feststellung, dass das Gesetz vom 19. Dezember 1997 eine staatliche Beihilfe gewähre, die rechtswidrig sei, weil sie der Kommission nicht mitgeteilt worden sei, hat es nämlich die Rückzahlung der von einem Pharmahersteller gezahlten Abgabenbeträge angeordnet.

III — Rechtliche Würdigung

Zur Zuständigkeit des Gerichtshofes

20 Vor der inhaltlichen Behandlung der Vorabentscheidungsfragen ist der Einwand zu prüfen, den die Französische Republik in der Sitzung erhoben hat und wonach der Gerichtshof für eine Äußerung zu den beiden ersten Fragen nicht zuständig sein soll. Selbst wenn nämlich der Gerichtshof— so die französische Regierung — zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die streitige Maßnahme eine rechtswidrige Beihilfe sei, könne das nur zwei Folgen haben: Für die Vergangenheit sei diese Beihilfe von den Großhändlern zurückzufordern, und für die Zukunft müsse die streitige Abgabe entweder beseitigt oder auf alle ausgedehnt werden. Auf keinen Fall könne das Urteil des Gerichtshofes zur Rückzahlung des von Ferring für die betreffende Abgabe entrichteten Betrages führen, so dass die Vorabentscheidungsfragen nicht entscheidungserheblich seien und mithin der Gerichtshof nicht zuständig sei.

21 Dieser Einwand ist meines Erachtens unbegründet. Zunächst sei darauf hingewiesen, dass es nach ständiger Rechtsprechung Sache des vorlegenden Gerichts ist, bei dem die Sache anhängig ist und in dessen Verantwortungsbereich die Entscheidung des Rechtsstreits fällt, anhand der Gegebenheiten des Falles sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines eigenen Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen. Nur ausnahmsweise kann dieser seine Zuständigkeit verneinen, wenn ganz offensichtlich die vom vorlegenden Gericht erbetene Auslegung oder Prüfung der Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift in keinerlei Beziehung zur Wirklichkeit oder zum Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht.

22 Im vorliegenden Fall nun scheint mir keine der beiden ersten Vorabentscheidungsfragen offensichtlich nicht in Beziehung zur Wirklichkeit oder zum Gegenstand des Ausgangsverfahrens zu stehen. Es scheint mir im Gegenteil auf der Hand zu liegen, dass es im Ausgangsverfahren genau um die vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen und um die Möglichkeit geht, diese Maßnahme aufgrund der in Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages vorgesehenen Ausnahme zu rechtfertigen.

23 Es scheint im Übrigen auch nicht offensichtlich zu sein, dass das vorlegende Gericht nicht dem Klageantrag von Ferring stattgeben könnte, wenn sich herausstellen sollte, dass die Erhebung der streitigen Abgabe eine rechtswidrige staatliche Beihilfe wäre. Die Rechtswidrigkeit der Abgabe hätte nämlich auch zur Folge, dass alle nationalen Durchführungsmaßnahmen rechtswidrig wären, also eben auch die Erhebung der Abgabe bei Ferring. Außerdem könnte die Erstattung der für die streitige Abgabe entrichteten Beträge eine wirksame Form der Herstellung des Status quo ante darstellen, indem so die Wettbewerbsverzerrungen beseitigt würden, die angeblich auf die asymmetrische Erhebung dieser Abgabe zurückzuführen sind. Im Übrigen scheint der Umstand, dass die Einstufung der streitigen Maßnahme als staatliche Beihilfe im Ausgangsverfahren von Bedeutung sein könnte, ebenfalls auf das genannte Urteil des Tribunal Lyon zurückzugehen, das, wie bereits gesagt, gerade wegen dieser Einstufung die Rückzahlung der Beträge angeordnet hat, die ein Pharmahersteller als Abgabe nach dem Gesetz vom 19. Dezember 1997 gezahlt hatte.

24 Aufgrund dieser Überlegungen bin ich der Meinung, dass der Gerichtshof für die Beantwortung sämtlicher Fragen des vorlegenden Gerichts zuständig ist.

Die Vorabentscheidungsfragen: Einleitung

25 Angesichts der Überschneidung, die zumindest teilweise zwischen der ersten und der zweiten Frage zu bestehen scheint, halte ich es für zweckmäßig, vorab deren jeweilige Tragweite und die etwaigen Verbindungen zwischen ihnen klarzustellen.

26 Die erste Frage hat in Wirklichkeit zwei Teile: Im ersten Teil wird gefragt, ob die mit dem Gesetz vom 19. Dezember 1997 eingeführte Abgabe eine staatliche Beihilfe zugunsten der Großhändler darstellt; falls dies zu bejahen sein sollte, wird weiter gefragt, ob die Abgabe wegen der Natur und des Aufbaus des französischen Arzneimittelversorgungssystems gerechtfertigt ist, weil dieses durch die Auferlegung besonderer gemeinwirtschaftlicher Pflichten gekennzeichnet sei, mit denen eine wirksame Versorgung des Staatsgebiets sichergestellt werden solle.

27 Mit der zweiten Vorabentscheidungsfrage möchte das vorlegende Gericht demgegenüber wissen, ob die Großhändler mit einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages betraut sind, und ob daher die Sonderlasten aus den von ihnen übernommenen gemeinwirtschaftlichen Pflichten die Anwendung der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausnahme rechtfertigten.

28 Das Gericht stellt daher sowohl mit dem zweiten Teil der ersten Frage als auch mit der zweiten Frage auf die den Großhändlern übertragene gemeinwirtschaftliche Aufgabe ab, um in Erfahrung zu bringen, ob sie es rechtfertigt, diesen Steuervorteile zu gewähren: im ersten Fall wegen der Natur und des Aufbaus des Systems, im zweiten wegen der in Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages vorgesehenen Ausnahme. Im ersten wie im zweiten Fall wird daher von der Prämisse ausgegangen, dass die streitige Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt, für die es daher gilt, das Vorliegen denkbarer Rechtfertigungen zu prüfen.

29 Ich bin allerdings der Meinung, dass diese Sichtweise zum Teil einer Korrektur bedarf. Wenn diese Maßnahme, wie die Kommission meint, wegen der Natur und des Aufbaus des Systems gerechtfertigt wäre, könnte sie nicht mehr als staatliche Beihilfe eingestuft werden. In diesem Fall wäre nämlich die unterschiedliche Behandlung der beiden Vertriebswege objektiv gerechtfertigt und könnte nicht als einseitige Bevorteilung der Großhändler betrachtet werden. Wenn dem, wie ich meine, so ist, dann geht es dem vorlegenden Gericht mit dem zweiten Teil der ersten Frage in Wirklichkeit nicht um etwaige Rechtfertigungen einer als Beihilfe betrachteten Maßnahme, sondern darum, ob im gegebenen Fall eine staatliche Beihilfe vorliegt, ob also die günstigere steuerliche Behandlung der Großhändler, mit der die Sonderlasten der ihnen vom französischen System auferlegten gemeinwirtschaftlichen Pflichten ausgeglichen werden sollen, entsprechend einzustufen ist.

30 Nach dieser Klarstellung werde ich im Folgenden zunächst prüfen, ob, von den gemeinwirtschaftlichen Pflichten, die der französische Gesetzgeber vorgesehen hat, einmal abgesehen, die Nichterhebung der streitigen Abgabe bei den Großhändlern dem Grundsatz nach eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages darstellen kann (erster Teil der Frage, nachstehend unter Buchstabe a). Falls dies zu bejahen ist, werde ich prüfen, ob die Beihilfenatur dieser Maßnahme wegen der besonderen gemeinwirtschaftlichen Pflichten, die das französische System den Großhändlern auferlegt, ausgeschlossen werden kann (zweiter Teil der Frage, nachstehend unter Buchstabe b). Sollte dies nicht der Fall sein, werde ich dann prüfen (zweite Vorabentscheidungsfrage), ob die somit festgestellte Beihilfe aufgrund der in Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages vorgesehenen Ausnahme für Unternehmen, die gemeinwirtschaftliche Aufgaben zu erfüllen haben, für mit dem Vertrag vereinbar erklärt werden kann.

31 Ich möchte bereits jetzt aus Gründen der Klarheit unterstreichen, dass die Unterscheidung zwischen der Einstufung der streitigen Maßnahme als Nichtbeihilfe oder als mit dem Gemeinsamen Markt im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages vereinbare Beihilfe nicht nur formale Bedeutung hat, sondern sich auch in der Sache auswirkt. Sie ist, soweit es hier interessiert, entscheidend für das Vorliegen einer Pflicht zur vorherigen Unterrichtung über eine staatliche Maßnahme, wie sie in Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages festgelegt ist und deren angebliche Verletzung diesem Rechtsstreit zugrunde liegt. Wie ich nämlich bereits dargelegt habe, ist die Klage von Ferring auf eben diese Pflichtverletzung gestützt; und eben aus dem Grund, dass die Unterrichtung unstreitig unterblieben war, hat das Tribunal Lyon in seinem angeführten Urteil die streitige Abgabe als rechtswidrige Beihilfe behandelt, ohne ihre etwaige Vereinbarkeit aufgrund von Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages auch nur zu prüfen.

32 Wenn man indessen der Auffassung ist, dass diese Lösung — zumindest in Fällen wie dem vorliegenden — zu stark vereinfache, und man dem Tribunal Créteil, das naturgemäß diese Fragen genau deshalb so gestellt hat, weil es diese Abkürzung vermeiden wollte, so nicht antworten möchte, müsste die Frage weiter vertieft werden, wie die Kommission selbst eingeräumt hat. Aus diesem Grund werde ich nach Prüfung der beiden ersten Fragen mit den eben genannten Maßgaben auf die Folgen zu sprechen kommen, die sich unter dem Blickwinkel der Rechtmäßigkeit einer nicht mitgeteilten staatlichen Maßnahme aus ihrer Einstufung als Nichtbeihilfe, als nicht von der Ausnahme nach Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gedeckte Beihilfe oder als gemäß Artikel 90 Absatz 2 vereinbare Beihilfe ergeben können.

Zur ersten Frage: Beihilfenatur der mit dem Gesetz vom 19. Dezember 1997 eingeführten Abgabe

a) Nichterhebung der streitigen Abgabe bei Großhändlern als Grund für die Annahme einer staatlichen Beihilfe

33 Beginnen wir also mit der Prüfung, ob — jetzt einmal abgesehen von den besonderen gemeinwirtschaftlichen Pflichten der Großhändler — die Nichterhebung der streitigen Abgabe bei Großhändlern eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages darstellen kann.

34 Diese Vertragsbestimmung sieht bekanntlich grundsätzlich (abgesehen von besonderen Ausnahmen im Vertrag) die Unvereinbarkeit staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Beihilfen gleich welcher Art mit dem Gemeinsamen Markt vor, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Um festzustellen, ob eine staatliche Maßnahme eine staatliche Beihilfe ist, ist daher zu prüfen, ob i) die Maßnahme bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen einen einseitigen Vorteil verschafft, ii) dieser Vorteil aus staatlichen Mitteln stammt, iii) den Wettbewerb verfälschen kann und iv) die betreffende Maßnahme den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Diese Aspekte sollen im Folgenden in Bezug auf den vorliegenden Fall geprüft werden.

i) Das Gesetz vom 19. Dezember 1997: einseitiger Vorteil zugunsten der Großhändler?

35 Diese Frage ist nicht einfach zu beantworten. Wie wir sahen, sieht das Gesetz vom 19. Dezember 1997 keine unmittelbare Finanzierung für diese Wirtschaftsteilnehmer vor und stellt sie auch nicht von der Entrichtung einer Abgabe frei, der sie zuvor unterworfen gewesen wären. Es führt im Gegenteil eine neue Abgabe ein, die andere Wirtschaftsteilnehmer trifft, nämlich die Pharmahersteller, die ihre Arzneimittel über ein System des Direktverkaufs vertreiben. Angesichts des Wettbewerbsverhältnisses zwischen den beiden Vertriebswegen fragt sich indessen das vorlegende Gericht, ob die Erhebung — oder besser die Nichterhebung — einer Abgabe bei einem von ihnen mittelbar dem anderen einen einseitigen Vorteil verschafft.

36 Die Schwierigkeit und auch die heikle Seite der Frage beruhen darauf, dass jede Abgabe, die zu Lasten einer bestimmten Kategorie von Wirtschaftsteilnehmern eingeführt wird, als Vorteil für alle der Abgabe nicht unterworfenen Wirtschaftsteilnehmer betrachtet werden kann, die zu den erstgenannten mehr oder weniger eng in Wettbewerb stehen. Um nur einige Beispiele zu nennen: Eine Abgabe zu Lasten der Bierbrauer könnte als mittelbare Beihilfe für Weinerzeuger, eine Abgabe zu Lasten von Verkehrsunternehmen als Beihilfe zugunsten von Eisenbahnunternehmen gelten; man könnte eine Abgabe für Kinobetreiber als Beihilfe für die Theater betrachten, und ähnliches mehr.

37 Eine weite Auslegung des Begriffes der Beihilfe, die die Erhebung einer Abgabe zu Lasten Dritter umfasste, die sich auch nur entfernt im Wettbewerb mit den angeblich Begünstigten befänden, würde letztlich über Buchstaben und Geist der betreffenden Bestimmung hinausgehen. Auf diese Weise würden nämlich unter den Begriff der Beihilfe auch mittelbare und schwierig festzustellende Vorteile fallen, die sich aus einer abweichenden steuerlichen Regelung für nur teilweise vergleichbare Wirtschaftstätigkeiten und nicht aus staatlichen Interventionen ergäben, mit denen die Wettbewerbsbedingungen in kennzeichnender Weise geändert werden sollten. Ganz abgesehen davon — und das wäre keine unbeträchtliche Auswirkung —, dass eine solche Auslegung die Gefahr unberechtigter Einmischungen in die Steuerpolitik der Mitgliedstaaten über den unsachgemäßen Einsatz von Gemeinschaftsinstrumenten mit sich brächte, die ganz anderen Zwecken dienen sollten.

38 Ebenso wenig kann man indessen eine Lösung als befriedigend empfinden, die im Gegensatz hierzu a priori jede Möglichkeit ausschlösse, in der Nichterhebung einer neuen Abgabe bei bestimmten Wirtschaftsteilnehmern einen einseitigen Vorteil zu erblicken. Eine solche Auslegung gäbe nämlich den Mitgliedstaaten ein Instrument an die Hand, die Gemeinschaftsregelung für Beihilfen durch diskriminierende Besteuerung leicht zu umgehen. Man denke beispielsweise an die Einführung von Steuern nur für private Luftfahrtunternehmen, also unter Ausschluss derjenigen des öffentlichen Sektors, oder ausschließlich für Automobilunternehmen in günstiger wirtschaftlicher Lage und damit nicht für diejenigen, die sich in Schwierigkeiten befinden. Bei diesen Fallgestaltungen wäre es natürlich schwierig, die Nichterhebung der Steuer von einer Steuerbefreiung zu unterscheiden, da die Auswirkung genau die gleiche wäre; es bedarf auch kaum noch des Hinweises, dass Artikel 92 nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Maßnahmen gerade wegen ihrer Auswirkungen als staatliche Beihilfen behandelt.

39 Letztlich dürfte die Auffassung, dass die Nichterhebung einer Abgabe bei bestimmten Wirtschaftsteilnehmern einer einseitigen Vorteilsgewährung im Sinne des Artikels 92 des Vertrages gleichkommt, in meinen Augen a priori weder zu billigen noch abzulehnen sein. Die Lösung muss daher von Fall zu Fall gefunden werden, wobei die für den jeweiligen Sachverhalt typischen Merkmale und insbesondere die Wettbewerbsbeziehung zwischen den betreffenden Wirtschaftsteilnehmern, der Geltungsgrund der Abgabe und ihre Wirkungen Berücksichtigung finden müssen.

40 Bei Anwendung dieser Kriterien komme ich zu der Auffassung, dass die im vorliegenden Fall in Rede stehende Abgabe den Großhändlern einen einseitigen Vorteil im Sinne des Artikels 92 des Vertrages verschafft; maßgebend sind hierfür folgende Gründe:

In Frankreich stehen zwei Vertriebswege für Arzneimittel, die Großhändler und die Direktverkäufe der Pharmahersteller, in unmittelbarem Wettbewerb miteinander. Der enge Wettbewerb zwischen den beiden Vertriebswegen wurde, auch wenn hieraus unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen wurden, von allen Verfahrensbeteiligten unterstrichen und ergibt sich im Übrigen aus den Vorarbeiten zum Gesetz vom 19. Dezember 1997, der genannten Entscheidung des Conseil constitutionnel zu diesem Gesetz und dem Vorlagebeschluss selbst.

Die Parteien des Ausgangsverfahrens sind sich auch darüber einig, dass die asymmetrische Erhebung der Abgabe (die, wie erinnerlich, die nationale Krankenversicherung finanzieren soll) die Wettbewerbsbedingungen für die beiden Arzneimittelvertriebswege, die laut französischem Gesetzgeber durch die Begründung gemeinwirtschaftlicher Pflichten nur der Großhändler verzerrt worden sind, neu ausrichten soll. Wie sich aus den Vorarbeiten zum Gesetz vom 19. Dezember 1997 und der Entscheidung des Conseil constitutionnel ebenfalls ergibt, soll die Erhebung der Abgabe nur auf Direktverkäufe diesen Wettbewerbsvorteil dadurch beseitigen, dass eine günstigere Besteuerungsregelung für die Großhändler geschaffen wird.

Ferring und ACOSS sind sich schließlich darin einig, dass die streitige Abgabe die vom französischen Gesetzgeber angestrebten Wirkungen gehabt hat. Sie weisen nämlich darauf hin, dass nach der Verabschiedung des Gesetzes vom 19. Dezember 1997 nicht nur das Wachstum der in den Jahren unmittelbar zuvor festgestellten Direktverkäufe unterbrochen, sondern die Tendenz sich geradezu umgekehrt hat, da die Großhändler einen Teil der Marktanteile zurückgewonnen haben.

41 Es scheint mir daher auf der Hand zu liegen, dass die französischen Behörden den Großhändlern bewusst einen Steuervorteil im Vergleich zu ihren unmittelbaren Wettbewerbern gewährt haben und dass sich dieser Vorteil unmittelbar auf die Marktstellung der beiden Vertriebswege ausgewirkt hat. Die Nichterhebung der Steuer, wie sie mit dem Gesetz vom 19. Dezember 1997 geschaffen wurde, hat sich mit anderen Worten in der Praxis als Steuerentlastung zugunsten der Großhändler erwiesen.

42 Eine abweichende Schlussfolgerung dürfte sich meines Erachtens auch nicht der Darstellung der französischen Regierung und der ACOSS entnehmen lassen, dass die Großhändler in Wirklichkeit nicht von einer Abgabenlast befreit worden seien, die sie normalerweise zu tragen gehabt hätten, weil die Nichterhebung der streitigen Abgabe bei ihnen nur den Zweck gehabt habe, einen Ausgleich für die Sonderlasten aufgrund der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe zu schaffen. Dieses Vorbringen bestätigt, dass die streitige Abgabe, mag sie auch dazu bestimmt gewesen sein, die nationale Krankenversicherung zu finanzieren, ganz genau zu diesem und keinem anderen Zweck nur einem der beiden Arzneivertriebswege auferlegt worden ist, weil sie sonst gleichermaßen beide Wege zusammen belastet hätte. Mithin wird deutlich, dass, wenn man von diesem Erfordernis absieht, die Nichterhebung der Abgabe den Großhändlern einen einseitigen Vorteil verschafft, der als eine wirkliche Steuerbefreiung betrachtet werden kann.

ii) Wird dieser Vorteil aus staatlichen Mitteln gewährt?

43 Prüfen wir nunmehr, ob der den Großhändlern gewährte einseitige Vorteil aus staatlichen Mitteln finanziert wird, da nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes nur solche Vorteile als Beihilfen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages zu betrachten sind, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln stammen.

44 Auch in diesem Punkt lässt der vorliegende Fall etwas Ratlosigkeit aufkommen. Wie wir sahen, hat das Gesetz vom 19. Dezember 1997 nämlich keine unmittelbare Übertragung von Mitteln an Großhändler vorgesehen, sondern eine Abgabe (zu Lasten der Pharmahersteller) geschaffen, die dem Staat neue Mittel einbringen soll. Damit soll ausgeschlossen sein, dass der Vorteil zugunsten der Großhändler aus staatlichen Mitteln finanziert wird.

45 Mit Ferring und der Kommission halte ich allerdings diesen Schluss nicht für zutreffend. Wie ich bereits unter i ausgeführt habe, entspricht die Nichterhebung der streitigen Abgabe einer steuerlichen Entlastung der Großhändler, die im Grunde von der Zahlung der Abgabe befreit worden sind, die mit dem Gesetz vom 19. Dezember 1997 eingeführt wurde, um die nationale Krankenversicherung zu finanzieren. Das bedeutet, dass die französischen Behörden praktisch zugunsten der Großhändler auf die Erzielung von Steuereinnahmen verzichtet und ihnen damit einen offensichtlichen wirtschaftlichen Vorteil zugewendet haben. Daraus muss folglich der Schluss gezogen werden, dass dieser Vorteil aus staatlichen Mitteln gewährt worden ist.

iii) Ist der den Großhändlern gewährte Vorteil geeignet, den Wettbewerb zu verzerren?

46 Der vorliegende Fall lässt, was das Erfordernis einer möglichen Wettbewerbsverzerrung angeht, meines Erachtens keinen Zweifel zu. Abgesehen nämlich von dem angeblichen Bedürfnis, einen Ausgleich für die Sonderlasten aus der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe zu schaffen, das ich später untersuchen werde, ergibt sich eindeutig aus den bisherigen Ausführungen, dass sich die asymmetrische Erhebung der streitigen Abgabe auf die Wettbewerbsposition der beiden Vertriebswege auswirken sollte und auch tatsächlich ausgewirkt hat.

iv) Kann diese Maßnahme den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen?

47 Was schließlich die Auswirkung der betreffenden Maßnahme auf den innergemeinschaftlichen Handel betrifft, weise ich zunächst darauf hin, dass nach gefestigter Rechtsprechung auch eine verhältnismäßig geringfügige Beihilfe geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn in dem Sektor, in dem das begünstigte Unternehmen tätig ist, lebhafter Wettbewerb herrscht. Der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecht ist ferner zu entnehmen, dass eine Maßnahme schon dann als Beihilfe eingestuft werden kann, wenn sie nur geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, ohne dass nachgewiesen werden müsste, dass sie ihn tatsächlich beeinträchtigt.

48 Für die hier in Rede stehende Maßnahme weise ich darauf hin, dass sie zwar nur den Vertrieb von Arzneimitteln in Frankreich betrifft, gleichwohl aber in bestimmtem Umfang auch den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann. Die Arzneimittelmärkte sind bekanntlich durch einen lebhaften internationalen Wettbewerb und ein erhebliches Volumen des Handels zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet, der zum größten Teil von großen multinationalen Unternehmen (wie Ferring) abgewickelt wird, die ihre Erzeugnisse in zahlreichen Ländern Europas vertreiben. Bei dieser Sachlage kann die streitige Maßnahme meines Erachtens den Handel zwischen Mitgliedstaaten aus zwei Gründen beeinträchtigen:

Zum einen kann sie sich auf das Volumen der direkten grenzüberschreitenden Verkäufe auswirken, die von Pharmaherstellern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten, gegebenenfalls über Adhoc-Beauftragte, getätigt werden.

Zum anderen kann sie die Vertriebsstrategien großer multinationaler Konzerne beeinflussen, die davon abgebracht werden könnten, in Frankreich eine Verkaufsniederlassung einzurichten, mit denkbaren Auswirkungen auch auf das Volumen des Arzneimittelabsatzes in diesem Land.

v) Schlussfolgerung

49 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen lässt sich meines Erachtens der erste Teil der ersten Frage dahin beantworten, dass die Nichterhebung der streitigen Abgabe bei Großhändlern — von den gemeinwirtschaftlichen Pflichten, wie sie der französische Gesetzgeber vorgesehen hat, einmal abgesehen — als staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 92 Absatz 1 des Vertrages angesehen werden kann.

b) Zu der Frage, ob die streitige Abgabe angesichts der im französischen System vorgesehenen gemeinwirtschaftlichen Pflichten keine staatliche Beihilfe ist

50 Damit kommen wir zum zweiten Teil der ersten Frage, bei dem es zu prüfen gilt, ob die streitige Maßnahme dadurch gerechtfertigt wird, dass sie dazu bestimmt ist, einen Ausgleich für die von den Großhändlern übernommenen ungebührlichen gemeinwirtschaftlichen Lasten zu schaffen, und so trotz der bisherigen Ausführungen ihrer Natur nach nicht als eine Beihilfe angesehen werden kann.

51 Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten ist, die gemeinwirtschaftlichen Aufgaben festzulegen, die sie bestimmten öffentlichen oder privaten Unternehmen zu übertragen gedenken. Nach der Rechtsprechung sind nämlich die Gemeinschaftsorgane, solange eine entsprechende harmonisierte Regelung fehlt, nicht befugt, über den Umfang der dem öffentlichen Betreiber (im gegebenen Fall dem nationalen Postbetrieb) obliegenden gemeinwirtschaftlichen Aufgaben, d. h. das Niveau der mit diesem Dienst verbundenen Kosten, über die Zweckmäßigkeit der von den nationalen Behörden insoweit getroffenen politischen Entscheidungen oder über die wirtschaftliche Effizienz dieses Unternehmens zu entscheiden. Die Organe müssen sich, wie auch in der neuen Mitteilung der Kommission über Leistungen der Daseinsvorsorge betont wird, auf eine Minimalkontrolle beschränken, mit der nur geprüft werden soll, ob die Mitgliedstaaten nicht die ihnen im Gemeinschaftsrecht zuerkannten Befugnisse missbrauchen.

52 Im vorliegenden Fall hat der französische Gesetzgeber, wie wir sahen, mit dem Dekret vom 3. Oktober 1962 besondere gemeinwirtschaftliche Pflichten zu Lasten der Großhändler eingeführt, die im Wesentlichen in der Pflicht bestehen, auf Dauer einen ausreichenden Vorrat an Arzneimitteln vorzuhalten und die kurzfristige Lieferung dieser Arzneimittel in einem bestimmten Gebiet sicherzustellen. Diese Pflichten wurden später durch die Dekrete Nr. 98-79 vom 11. Februar 1998 und Nr. 99-144 vom 4. März 1999 konkretisiert, die den Großhändlern noch strengere Pflichten auferlegt haben. Es handelt sich um Pflichten, die durch das grundlegende Erfordernis gerechtfertigt sind, jederzeit die Versorgung der gesamten Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, so dass kein Grund besteht, hier die Legitimität der Entscheidung der französischen Behörden in Frage zu stellen. Dies gilt umso mehr, als die Richtlinie 92/25 die Mitgliedstaaten ermächtigt, den in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen Großhändlern die Pflicht aufzuerlegen, ständig ein Sortiment von Arzneimitteln bereitzuhalten, das den Anforderungen eines bestimmten geographischen Gebietes genügt, und die rasche Verfügbarkeit dieser Arzneimittel innerhalb des genannten Gebietes zu gewährleisten.

53 Natürlich führt die Befolgung dieser Pflichten zu Mehrkosten für die Großhändler, die damit im Unterschied zu den Pharmaherstellern Sonderlasten zu tragen haben, die ihnen nicht entstehen würden, wenn die besagten öffentlichrechtlichen Pflichten nicht bestünden. Das führt unweigerlich zu einer künstlichen Veränderung der Bedingungen des Wettbewerbs zwischen den beiden Vertriebswegen, und der französische Gesetzgeber hat den Großhändlern gerade deshalb die fragliche Abgabe nicht auferlegt, weil er einen Ausgleich für die von ihnen getragenen gemeinwirtschaftlichen Sonderpflichten schaffen wollte.

54 Ob diese Maßnahme wirklich im Verhältnis zu dem angegebenen Ziel steht oder im Gegenteil zu großzügig für die Großhändler ausfällt, hat natürlich nicht der Gerichtshof zu beurteilen. Er verfügt nämlich für eine solche Beurteilung nicht über die erforderlichen Daten, da ihm weder der finanzielle Vorteil der Großhändler daraus, dass sie der Abgabe nicht unterliegen, noch die zusätzliche Belastung genau bekannt ist, die sie infolge der gemeinwirtschaftlichen Pflichten zu tragen haben. Diese Prüfung ist offenkundig Sache des nationalen Gerichts, das zu diesem Zweck alle ihm zur Verfügung stehenden Verfahrensmittel einsetzen und gegebenenfalls die Einholung eines Sachverständigengutachtens anordnen kann.

55 Abgesehen von dieser Nachprüfung im Rahmen des Ausgangsverfahrens bleibt gleichwohl zu prüfen, welche Folgerungen bezüglich der Einstufung der streitigen Maßnahme für den Fall zu ziehen sind, dass diese Nachprüfung ein positives Ergebnis hätte und damit bestätigt würde, dass die Maßnahme tatsächlich notwendig war, um die Nettomehrkosten der gemeinwirtschaftlichen Aufgaben auszugleichen, und dass sie auch verhältnismäßig ist. Zu fragen ist also, ob eine solche Möglichkeit nicht unmittelbar auf die Einstufung der staatlichen Maßnahme in dem Sinne durchschlägt, dass sie in diesem Fall nicht mehr als vereinbare Beihilfe zu betrachten, sondern überhaupt keine staatliche Beihilfe wäre.

56 Ich beginne mit dem Hinweis, dass die Kommission lange Zeit die Auffassung vertreten hat, dass finanzielle Vorteile, die die Mitgliedstaaten zum Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Sonderlasten gewähren, keine staatlichen Beihilfen seien. Das ergibt sich, um nur ein Beispiel anzuführen, aus den Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen im Seeverkehr, wo es heißt, dass die Kommission bei der Bewertung von öffentlichen Dienstleistungsverträgen die Erstattung von Betriebsverlusten bei der Erfüllung bestimmter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nicht als Beihilfen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag betrachtet.

57 Die Praxis der Kommission ist jedoch durch die neuere Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz in Frage gestellt worden, die mit dem Urteil FFSA u. a./Kommission begonnen hat; hier ging es um eine Entscheidung der Kommission, die den Beihilfecharakter bestimmter Steuerentlastungen zugunsten der französischen Post zum Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Sonderlasten verneint hatte. In diesem Urteil hat das Gericht die Gegenposition zur Auffassung der Kommission bezogen, indem es feststellte, dass die betreffenden Maßnahmen auf jeden Fall staatliche Beihilfen seien, auch wenn sie gemäß Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden könnten. Diese Auffassung wurde im Urteil SIC/Kommission zur Finanzierung der öffentlichen portugiesischen Fernsehkanäle bekräftigt, in dem das Gericht erklärt hat, dass der Umstand, dass die staatlichen Stellen einem Unternehmen einen finanziellen Vorteil gewähren, um die Kosten aufgrund der von diesem Unternehmen angeblich übernommenen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen auszugleichen, keine Auswirkung auf die Qualifizierung dieser Maßnahme als Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages hat.

58 Das Gericht hat diesen Standpunkt insbesondere darauf gestützt, dass Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages... nicht nach den Gründen oder Zielen der staatlichen Interventionen [unterscheidet], sondern... diese nach ihren Wirkungen [definiert], [so dass] der Beihilfebegriff... ein objektiver Begriff [ist], der sich nur danach bestimmt, ob eine staatliche Maßnahme einem oder einigen Unternehmen einen Vorteil verschafft. Nach dieser Rechtsprechung stellt also der Umstand, dass bestimmte finanzielle Vorteile gewährt werden, um gemeinwirtschaftliche Sonderpflichten auszugleichen, lediglich den Grund oder das Ziel der betreffenden Maßnahme dar, bleibt indessen ohne Folgen für ihre Wirkungen und ist daher für die objektive Einstufung als Beihilfe unerheblich.

59 Die französische Regierung und ACOSS weisen gleichwohl, ohne die Bedeutung dieser Rechtsprechung unterschätzen zu wollen, darauf hin, dass sie vom Gerichtshof nicht ausdrücklich bestätigt worden sei. Sie verweisen demgegenüber auf ein früheres Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache ADBHU, dem sich entnehmen lasse, dass Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Sonderpflichten keine staatlichen Beihilfen seien. In dieser Rechtssache habe der Gerichtshof zur Frage der Vereinbarkeit einer Richtlinie, mit der den Mitgliedstaaten erlaubt worden sei, den Unternehmen für die Sammlung und/oder Beseitigung von Altöl einen Zuschuss zu zahlen, mit den Artikeln 92 ff. des Vertrages festgestellt, dass die Kommission und der Rat zu Recht vor[tragen], dass es sich im vorliegenden Fall nicht um Beihilfen im Sinne der Artikel 92 ff. EWG-Vertrag, sondern um die Gegenleistung für die von den Abhol- oder Beseitigungsunternehmen erbrachten Leistungen handelt. Das bedeute, dass finanzielle Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Pflichten keine staatlichen Beihilfen darstellten, sondern eine bloße Gegenleistung für Dienstleistungen an die Allgemeinheit.

60 Die Frage ist natürlich sehr heikel. Ich habe jedenfalls den Eindruck, dass, selbst wenn man das Urteil ADBHU nicht als ausschlaggebend betrachten möchte, gewichtige Argumente dafür sprechen, den Beihilfecharakter von Maßnahmen der öffentlichen Hand zu verneinen, die lediglich dazu bestimmt sind, die Nettomehrkosten für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe auszugleichen. Entscheidend scheint mir insbesondere zu sein, dass sie dem gemeinwirtschaftlich tätigen Unternehmen keinen wirklichen Vorteil verschaffen und daher nicht geeignet sind, die Wettbewerbsbedingungen zu verändern.

61 Es scheint mir nämlich klar zu sein, dass, wenn der Staat einem Unternehmen bestimmte gemeinwirtschaftliche Pflichten auferlegt, die Deckung der Mehrkosten aus der Erfüllung dieser Pflichten dem betreffenden Unternehmen keinen Vorteil verschafft, sondern lediglich eine ungerechtfertigte Benachteiligung im Vergleich zu seinen Wettbewerbern vermeiden soll. Man darf mit anderen Worten die Auferlegung der Pflicht und den Ausgleich hierfür nicht getrennt betrachten, weil es sich um zwei Seiten des gleichen staatlichen Eingriffs handelt, der als Ganzes dazu bestimmt ist, erstrangige Interessen der Allgemeinheit zu befriedigen. Ist dem aber so, dann muss man davon ausgehen, dass in der öffentlichen Behörden für das betreffende Unternehmen letztlich wirtschaftlich neutral ist, weil diesem weder ein Vorteil noch ein Nachteil entsteht. Das beweist, dass die Notwendigkeit des Ausgleichs für gemeinwirtschaftliche Sonderaufgaben trotz der abweichenden Betrachtungsweise im Urteil SIC/Kommission nicht nur lediglich den Grund oder das Ziel der betreffenden Maßnahme darstellt, sondern notwendig auch auf deren Wirkungen durchschlägt, weil sie den staatlichen Eingriff wirtschaftlich neutral gestaltet und damit verhindert, dass ungerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen entstehen.

62 Eine Änderung der normalen Wettbewerbsbedingungen ist daher nur möglich, wenn die Ausgleichszahlungen die zusätzlichen Nettokosten übersteigen, die sich bei Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Pflichten ergeben. In diesem Fall nämlich enthält der staatliche Eingriff ein Beihilfenelement, das dem Betrag entspricht, der die Zusatzkosten der gemeinwirtschaftlichen Pflichten übersteigt, weil er dem betreffenden Unternehmen einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft und damit Verzerrungen des Wettbewerbs auf dem Markt, der durch die gemeinwirtschaftlichen Pflichten bestimmt wird, oder aber über Quersubventionen auf anderen Märkten bewirken kann, auf denen das Unternehmen tätig ist.

63 Ich bin daher der Auffassung, dass öffentliche Maßnahmen, die unbedingt erforderlich sind, um die Nettozusatzkosten aus der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Pflichten auszugleichen, keine staatlichen Beihilfen im Sinne des Artikels 92 Absatz 1 des Vertrages darstellen. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass die Beihilfenatur der streitigen Maßnahme zu verneinen ist, wenn das vorlegende Gericht zu der Feststellung gelangt, dass der Vorteil, den die Großhändler aus der Nichterhebung der streitigen Abgabe ziehen, dem mehrfach erwähnten Verhältnismäßigkeitskriterium entspricht, d. h. nicht das übersteigt, was unbedingt erforderlich ist, um die Nettozusatzkosten auszugleichen, die diesen bei der Erfüllung der ihnen übertragenen gemeinwirtschaftlichen Pflichten entstehen.

Zur zweiten Frage: Anwendung der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages

64 Für den Fall, dass die streitige Maßnahme als staatliche Beihilfe eingestuft werden sollte, will das vorlegende Gericht mit seiner zweiten Vorabentscheidungsfrage in Erfahrung bringen, ob Großhändler mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 betraut sind, und ob die Beihilfe nur dann unter diese Ausnahmevorschrift fällt, wenn sie lediglich die Mehrkosten ausgleicht, die aus den gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen entstehen.

65 Da ich bereits ausgeschlossen habe, dass die geprüfte Maßnahme, soweit sie zum Ausgleich für die Übernahme gemeinwirtschaftlicher Pflichten dienen soll, eine Beihilfe darstellt, werde ich diese zweite Frage nur hilfsweise prüfen und so weit wie möglich auf meine vorstehenden Ausführungen verweisen.

66 Ich muss zunächst darauf hinweisen, dass die Großhändler ohne jeden Zweifel mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betraut sind. Es genügt hier, auf meine Ausführungen in den Nummern 51 und 52 zur eigenständigen Befugnis der Mitgliedstaaten zur Festlegung gemeinwirtschaftlicher Aufgaben, die sie bestimmten Unternehmen zu übertragen gedenken, sowie zu den gemeinwirtschaftlichen Pflichten zu verweisen, die den Großhändlern auferlegt wurden, um jederzeit die Versorgung der gesamten Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen.

67 Ich habe ferner bereits gesagt, dass die Erfüllung dieser gemeinwirtschaftlichen Pflichten für die Großhändler eine Sonderlast mit sich bringt, die sie ohne diese gemeinwirtschaftlichen Pflichten nicht tragen müssten, und dass nach dem Urteil FFSA u. a./Kommission staatliche Maßnahmen, die solche gemeinwirtschaftlichen Lasten ausgleichen sollen, selbst wenn sie als staatliche Beihilfen einzustufen sind, auf der Grundlage der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages gerechtfertigt sein können. Nach Auffassung des Gerichts fällt nämlich die Zahlung einer staatlichen Beihilfe gemäß Artikel 90 Absatz 2 möglicherweise dann nicht unter das Verbot des Artikels 92, wenn die betreffende Beihilfe nur die Mehrkosten ausgleichen soll, die dem mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen durch die Erfüllung der ihm übertragenen besonderen Aufgabe entstehen, und wenn die Gewährung der Beihilfe erforderlich ist, um diesem Unternehmen die Erfüllung seiner Verpflichtungen als öffentlicher Dienstleistungserbringer unter wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen.

68 Wenn daher der Gerichtshof der Auffassung des Gerichts folgen und die Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Sonderlasten als staatliche Beihilfen einstufen möchte, müsste er denknotwendig einräumen, dass diese Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt auf der Grundlage der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 vereinbar sein kann. Natürlich kann er unmittelbar die Prüfung vornehmen, ob die insoweit erforderlichen, oben genannten konkreten Voraussetzungen vorliegen, soweit er über die notwendigen Angaben verfügt. Andernfalls kann die Prüfung dem vorlegenden Gericht überlassen werden, zumal dieses Gericht, da Artikel 90 Absatz 2 unmittelbar anzuwenden ist, für die Anwendung der Ausnahme zuständig ist.

Die Frage der Rechtmäßigkeit der streitigen Maßnahme

69 Nachdem die Einzelheiten und möglichen Lösungen der beiden ersten Vorabentscheidungsfragen geklärt sind, haben wir uns nun mit der bereits angekündigten Frage zu befassen, ob die streitige Maßnahme rechtswidrig ist, weil sie entgegen Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages der Kommission nicht vorher mitgeteilt wurde. Bekanntlich stützt sich ja die Klage von Ferring genau auf diesen Vorwurf, und genau auf dieser Grundlage hat das Tribunal Lyon in dem bereits mehrfach genannten Urteil die streitige Abgabe — ohne Anrufung des Gerichtshofes — für rechtswidrig erklärt. Demgegenüber sind die französische Regierung und ACOSS der Meinung, dass, selbst wenn die streitige Abgabe als staatliche Beihilfe anzusehen sein sollte, die Anwendung der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages auf jeden Fall ihre Rechtswidrigkeit entfallen ließe, so dass die Erstattung der insoweit von einem Pharmahersteller gezahlten Beträge nicht angeordnet werden dürfte.

70 Es ist daher zu klären, welche Folgen das Unterbleiben der Unterrichtung über eine staatliche Maßnahme hat, und insbesondere, ob es auf jeden Fall zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme führt oder ob seine Folgen je nach der denkbaren Qualifizierung der Maßnahme abgestuft werden können als Nichtbeihilfe, als nicht von der Ausnahme nach Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gedeckte oder als gemäß Artikel 90 Absatz 2 vereinbare Beihilfe.

71 Folgt man zunächst der durchaus vertretbaren und auch vom vorlegenden Gericht dargelegten These, dass die streitige Maßnahme auf keinen Fall eine staatliche Beihilfe ist, so entfällt natürlich von vornherein das Problem ihrer Rechtswidrigkeit, weil in diesem Fall keine Pflicht zur vorherigen Unterrichtung besteht.

72 Die Lösung wäre ebenfalls leicht, wenn der Gerichtshof der Auffassung folgen würde, dass die streitige Maßnahme nicht aufgrund der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages gerechtfertigt werden könnte. In diesem Fall wäre sie nämlich, selbst wenn sie theoretisch auf der Grundlage der in Artikel 92 des Vertrages vorgesehenen Ausnahmen für vereinbar erklärt werden könnte, auf jeden Fall eine rechtswidrige Beihilfe, weil sie ohne vorherige Zustimmung der Kommission durchgeführt worden wäre. Die Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecht hat nämlich klargestellt, dass die Verletzung von Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 EWG-Vertrag durch die nationalen Behörden die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen [beeinträchtigt], und dass eine etwaige Entscheidung der Vereinbarkeit aufgrund der Ausnahmen des Artikels 92 des Vertrages nicht die Heilung der [unter Verstoß gegen das Verbot dieses Artikels] ergangenen und deshalb ungültigen Durchrührungsmaßnahmen zur Folge [hat].

73 Zweifel würden indessen entstehen, wenn der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die streitige Maßnahme tatsächlich eine Beihilfe sei, aber aufgrund der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 gerechtfertigt werden könne, und natürlich der Nachweis geführt würde, dass sich die französischen Behörden tatsächlich darauf beschränkt hätten, die Nettomehrkosten auszugleichen, die den Großhändlern bei der Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Pflichten entstanden wären.

74 Damit hätte die Französische Republik nach Auffassung der Kommission, da es sich um Beihilfen handele, auf jeden Fall die Pflicht zur vorherigen Unterrichtung gemäß Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages verletzt, weil die Anwendung der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2, anders als in den Fällen von Beihilfen, die gemäß Artikel 92 des Vertrages für vereinbar erklärt werden, nicht zur nachträglichen Heilung des Verstoßes gegen diese Pflicht führen könnte. Daraus wäre nach meinem Verständnis abzuleiten, dass die streitige Maßnahme zwar durch die Notwendigkeit gerechtfertigt wäre, gemeinwirtschaftliche Sonderlasten auszugleichen, gleichwohl als rechtswidrige Beihilfe zu betrachten wäre, mit allen daran geknüpften Folgen, insbesondere bezüglich ihrer Rückerstattung.

75 Die Kommission beruft sich hierfür auf das jüngst ergangene Urteil CELF, in dem der Gerichtshof in der Tat entschieden hat, dass auch Beihilfen, die durch die Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages gedeckt sind, vorher mitgeteilt werden müssen. Das führt — so die Kommission — zur Übernahme der bekannten Rechtsprechung des Seefischereiabgabe-Urteils für den vorliegenden Fall, wonach die Verletzung von Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 EWG-Vertrag durch die nationalen Behörden die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen [beeinträchtigt] und wonach [d]ie nationalen Gerichte... daraus zugunsten der Einzelnen, die sich auf eine solche Verletzung berufen können, entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Beitreibung der entgegen dieser Vorschrift gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen [müssen].

76 Mir scheinen allerdings die Schlussfolgerungen, die die Kommission aus dem Seefischereiabgabe-Urteil im Hinblick auf die Fallgestaltungen nach Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages zieht, nicht die einzig möglichen zu sein; vor allem sehen sie — im Sinne einer reinen Lehre — zum einen über die Unterschiedlichkeit der Sachlagen hinweg und knüpfen zum anderen letztlich ohne wirkliche Notwendigkeit allzu häufig übertriebene Folgen an die Verletzung einer Pflicht von im Wesentlichen formeller Bedeutung wie derjenigen zur Unterrichtung über die betreffenden Maßnahmen.

77 Ich möchte nämlich zunächst darauf hinweisen, dass das Seefischereiabgabe-Urteil Vorschriften ohne unmittelbare Wirkung in den Mitgliedstaaten (insbesondere die Ausnahmen nach Artikel 92 des Vertrages) betraf, die daher als solche dem nationalen Gericht nicht die Zuständigkeit verleihen, die etwaige Vereinbarkeit der Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt unmittelbar zu beurteilen. Die Schlussfolgerung des Gerichtshofes in dieser Rechtssache beruhte also genau auf diesem Kriterium und mithin darauf, dass die Anwendung der Ausnahmen nach Artikel 92 in die ausschließliche Entscheidungszuständigkeit der Kommission fällt, so dass die nationalen Gerichte lediglich die Erfüllung der Pflicht zur vorherigen Unterrichtung gemäß Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages als unmittelbar anwendbarer Vorschrift prüfen können. Ich habe insgesamt den Eindruck, dass das Seefischereiabgabe-Urteil seine logische und schlüssige Erklärung darin findet, dass die Kommission ausschließlich zuständig ist, nach ihrem Ermessen und mit konstitutiver Wirkung über die Vereinbarkeit von Beihilfen anhand der Ausnahmen des Artikels 92 des Vertrages zu entscheiden. Wenn und solange die Kommission nicht entschieden hat, sie zu billigen, sind die Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, und die Folge hiervon ist, dass diejenigen, die vor Billigung durch die Kommission gezahlt wurden, auf jeden Fall rechtswidrig sind. Dies hat den Gerichtshof auch, wie wir sahen, zu der Entscheidung veranlasst, dass die Billigung nicht zur nachträglichen Heilung der Durchführungsmaßnahmen führt, die deshalb unwirksam waren, weil sie unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 93 Absatz 3 des Vertrages getroffen wurden.

78 In der Sache, die uns hier beschäftigt, ist die Situation eine völlig andere, weil die Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 unmittelbar anwendbar ist. Das ergibt sich aus einer gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofes, der mehrfach entschieden hat, dass die nationalen Gerichte für die Prüfung der Frage zuständig sind, ob die betreffende Ausnahme die Übertragung besonderer oder ausschließlicher Rechte an Unternehmen entgegen den Bestimmungen des Artikels 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 EG-Vertrag (jetzt Artikel 82 EG) oder eine nationale Regelung rechtfertigen kann, die dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Artikel 59 des Vertrages zuwiderläuft.

79 Im Übrigen gibt es meines Erachtens keine überzeugenden Gründe, diese Zuständigkeit der nationalen Gerichte auszuschließen, wenn es um die Rechtfertigung der Gewährung von Beihilfen geht, mit denen die gemeinwirtschaftlichen Sonderlasten bestimmter Unternehmen ausgeglichen werden sollen. Denn auch in diesem Fall erfordert die Anwendung der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 keine besonderen ermessensgeprägten Beurteilungen seitens der Kommission, weil es sich im Gegenteil um eine rein tatsächliche Überprüfung des Fehlens ungerechtfertigter Ausgleichsmaßnahmen handelt; die nationalen Gerichte sind auch zweifelsfrei in der Lage, nachzuprüfen, ob — um mit dem Urteil FFSA u. a./Kommission zu sprechen — die betreffende Beihilfe nur die Mehrkosten ausgleichen soll, die dem mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrauten Unternehmen durch die Erfüllung der ihm übertragenen besonderen Aufgabe entstehen, und [ob] die Gewährung der Beihilfe erforderlich ist, um diesem Unternehmen die Erfüllung seiner Verpflichtungen als öffentlicher Dienstleistungserbringer unter wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen.

80 Wenn dem aber so ist, gibt es keinen Grund, das nationale Gericht zu verpflichten, Beihilfen, die es selbst für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 hält, für rechtswidrig zu erklären, nur weil diese Beihilfen ohne vorherige Unterrichtung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages durchgeführt worden sind. Wenn nämlich die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahme erfüllt sind, sind die Beihilfen von Rechts wegen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, ohne dass es insoweit einer billigenden Entscheidung der Kommission bedürfte. Andererseits hätte eine spätere Entscheidung, wenn sie denn erforderlich wäre, um die Vereinbarkeit dieser Beihilfen gemäß Artikel 90 Absatz 2 festzustellen, eine bloß deklaratorische Bedeutung, weil sie sich auf die Feststellung beschränken würde, dass die nationalen Behörden die betreffende Ausnahme nicht missbräuchlich angewandt haben.

81 Bei dieser Betrachtungsweise hat also die Unterrichtung gemäß Artikel 93 Absatz 3 über die betreffenden Beihilfen nicht die Funktion, die Kommission in die Lage zu versetzen, wie bei der Anwendung der in Artikel 92 vorgesehenen Ausnahmen eine in ihrer ausschließlichen Zuständigkeit stehende Ermessensbefugnis auszuüben. Sie hat vielmehr den einzigen Zweck, die Kommission darüber zu unterrichten, damit diese zu gegebener Zeit prüfen kann, ob die Beihilfen tatsächlich gewährt werden, um gemeinwirtschaftliche Sonderlasten auszugleichen, und ob der Ausgleich nicht über das hierfür unbedingt Erforderliche hinausgeht. Gerade weil aber die vorherige Unterrichtung nicht mit der Erteilung einer im Ermessen stehenden Zustimmung zusammenhängt, würde eine etwaige Unterlassung eher einen selbständigen Verstoß gegen Verfahrensregeln darstellen, jedoch nicht ohne weiteres dazu führen, Beihilfen rechtswidrig zu machen, die sich gemäß Artikel 90 Absatz 2 als von vornherein mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erweisen würden. Als solche könnte sie vielleicht in einem Adhoc-Verfahren als Zuwiderhandlung geahndet werden, wie dies zum Beispiel bei unterlassener oder verspäteter Mitteilung von Maßnahmen zur Durchführung einer Richtlinie der Fall ist.

82 Dienlich scheint mir ferner der Hinweis, dass die vorgeschlagene Lösung keine Schwächung der einschlägigen Gemeinschaftskontrolle mit sich brächte. Die Rechtswidrigkeit von Beihilfen dürfte nämlich nur dann verneint werden, wenn vor dem nationalen Gericht nachgewiesen worden wäre, dass sie Unternehmen gewährt wurden, die mit einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 betraut sind, und nicht über das hinausgehen, was unbedingt erforderlich ist, um die Sonderlasten aus der Erfüllung dieser Aufgabe auszugleichen. Sollte sich hingegen zeigen, dass eine Überkompensierung vorliegt, müsste natürlich der die Nettomehrkosten des gemeinwirtschaftlichen Dienstes übersteigende Teil der Beihilfe für rechtswidrig erklärt werden, weil er nicht durch die Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages gedeckt wäre.

83 Andererseits könnte die Kommission selbstverständlich, wenn die nationalen Behörden (einschließlich der Gerichte) die betreffende Ausnahme auf Beihilfen anwenden würden, die in Wirklichkeit hierfür nicht in Frage kämen, immer noch ihre Befugnisse nach dem Vertrag ausüben, um die Beachtung des Gemeinschaftsrechts sicherzustellen, insbesondere die Befugnis zum Erlass vorläufiger Maßnahmen im Sinne des Urteils Boussac. Dagegen erschiene es mir unter dem Blickwinkel der Zweckmäßigkeit und der Kohärenz des Systems sehr fragwürdig, wenn das nationale Gericht wegen eines reinen Formfehlers Beihilfen für rechtswidrig erklären müsste, die es selbst (vielleicht nach Befragung der Kommission oder sogar nach einer Entscheidung dieses Organs) als von Beginn an mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar eingestuft hat, weil sie erforderlich sind, um gemeinwirtschaftliche Aufgaben von höchster Bedeutung für die Allgemeinheit sicherzustellen.

84 Im Ergebnis glaube ich daher Folgendes sagen zu können: Sollte der Gerichtshof die streitige Maßnahme als Beihilfe einstufen, die nach Maßgabe der Ausnahme des Artikels 90 Absatz 2 gerechtfertigt werden könnte, und sollte das nationale Gericht auf der Ebene des Sachverhalts feststellen, dass sich die französischen Behörden darauf beschränkt haben, die Nettomehrkosten der Großhändler auszugleichen, die diesen bei der Erfüllung der ihnen übertragenen gemeinwirtschaftlichen Pflichten entstanden sind, so dürften die in Rede stehenden Beihilfen nicht allein deshalb als rechtswidrig behandelt werden, weil die Kommission nicht zuvor gemäß Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages über sie unterrichtet worden ist.

Zwr dritten Frage: Vereinbarkeit des Gesetzes vom 19. Dezember 1997 mit Artikel 59 des Vertrages

85 Mit der dritten Vorabentscheidungsfrage schließlich will das vorlegende Gericht wissen, ob Artikel 59 des Vertrages einer nationalen Regelung wie dem Gesetz vom 19. Dezember 1997 entgegensteht. Es will im Kern in Erfahrung bringen, ob die Erhebung der streitigen Abgabe ein Hindernis für die Tätigkeit der Pharmahersteller mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten ist, die in Frankreich im freien Dienstleistungsverkehr die von ihnen hergestellten Arzneimittel vertreiben wollen.

86 Die Frage geht, wenn ich sie richtig verstehe, auf das Argument von Ferring zurück, dass diese Hersteller wegen des betreffenden französischen Systems sowohl gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen als auch der streitigen Abgabe unterworfen würden, was zu einer unberechtigten Einschränkung der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit und damit zu einem Verstoß gegen Artikel 59 des Vertrages führe.

87 Diesem Standpunkt von Ferring tritt allerdings ACOSS mit dem Einwand entgegen, dass die Pharmahersteller mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten in Wirklichkeit wie die französischen Hersteller ausschließlich verpflichtet seien, die streitige Abgabe zu entrichten, nicht aber, gemeinwirtschaftliche Pflichten zu erfüllen, die allein den Großhändlern auferlegt seien.

88 Schon an dieser Stelle sei gesagt, dass dieses Problem nur knapp und zudem in einem normativen Rahmen erörtert worden ist, der ungewiss war und geblieben ist. Ich sehe keine Notwendigkeit, es hier zu vertiefen, weil meines Erachtens der Tatbestand des Artikels 59 schlicht nicht vorliegt. Es ist nämlich davon auszugehen — wie mehrfach während des Verfahrens deutlich geworden ist —, dass Ferring eine Gesellschaft französischen Rechts ist, die ihrer Tätigkeit in Frankreich ganz offensichtlich nicht im freien Dienstleistungsverkehr nachgeht; ihr könnte daher aus etwaigen Hindernissen, die die französische Gesetzgebung für Pharmahersteller mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten vorschreibt, kein Nachteil erwachsen.

89 Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens scheint es mir auch nicht erheblich zu sein, dass Ferring einem multinationalen Konzern angehört und in Deutschland hergestellte Arzneimittel vertreibt. Unter dem Blickwinkel des freien Dienstleistungsverkehrs ändert dieser Umstand nämlich nichts an dem Ergebnis, zu dem ich vorstehend gelangt bin, da Ferring als in Frankreich niedergelassenes Unternehmen nicht den gemeinwirtschaftlichen Pflichten unterliegt, die angeblich zusätzlich zur streitigen Abgabe auf den Pharmaherstellern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten ruhen.

90 Ebenso wenig ist dem Einwand von Ferring zu folgen, dass die deutsche Tochtergesellschaft des Konzerns sich entschließen könnte, ihre Erzeugnisse unmittelbar in Frankreich zu verkaufen, wenn die Rechtsvorschriften dieses Landes kein Hindernis für den freien Dienstleistungsverkehr errichten würden. Es liegt nämlich auf der Hand, dass diese bloße Möglichkeit für sich genommen die französische Tochtergesellschaft des Konzerns nicht berechtigen kann, sich vor Gericht auf eine Gemeinschaftsbestimmung zu berufen, die offensichtlich für diesen Sachverhalt nicht gilt. Die Situation könnte möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Gemeinschaftsvorschriften über den freien Warenverkehr erheblich sein, diese Vorschriften sind aber im Vorlagebeschluss nicht genannt, sondern werden lediglich von der Kommission beiläufig erwähnt.

Ergebnis

Im Licht der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, die vom Tribunal des affaires de sécurité sociale Créteil vorgelegten Vorabentscheidungsfragen wie folgt zu beantworten:

1. Die gemäß Artikel 245-6-1 des Code de la sécurité sociale ausschließlich auf die unmittelbaren Verkäufe der Pharmahersteller erhobene Abgabe ist als staatliche Beihilfe an die Großhändler anzusehen, wenn sich erweist, dass der Vorteil, den diese aus der Nichterhebung der Abgabe ziehen, über das hinaus geht, was unbedingt erforderlich ist, um die Nettomehrkosten auszugleichen, die sie infolge der Erfüllung der ihnen auferlegten gemeinwirtschaftlichen Pflichten zu tragen haben.

Für den Fall, dass der Gerichtshof diese Maßnahme gleichwohl als staatliche Beihilfe betrachten sollte, ist diese gemäß Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 Absatz 2 EG) mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, wenn sich erweist, dass sie unbedingt erforderlich ist, um die Nettomehrkosten auszugleichen, die die Großhändler infolge der Erfüllung der ihnen auferlegten gemeinwirtschaftlichen Pflichten zu tragen haben.

Bei dieser Fallgestaltung führt die fehlende Unterrichtung über die Beihilfe nach Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 3 EG) nicht zu deren Rechtswidrigkeit.

2. Artikel 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 49 EG) gilt nicht für den Fall einer Gesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die in diesem Staat nicht im freien Dienstleistungsverkehr tätig ist.