Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 10.05.2001 – C-19/00

Schlussanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 10. Mai 2001

1 Nach Gemeinschaftsrecht ist der Zuschlag für öffentliche Bauaufträge entweder auf der Grundlage des niedrigsten oder des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu erteilen; im letzteren Fall müssen alle anzuwendenden Kriterien in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen angegeben sein.

2 Heißt es in diesem Zusammenhang, dass der Zuschlag für das in Bezug auf Kosten und technischen Wert günstigste Angebot erteilt wird, und sind die niedrigsten Bieter alle Unternehmer mit anerkannter Leistungsfähigkeit, kann dann der Zuschlag für den Auftrag nicht dem Bieter erteilt werden, dessen Angebot formal das niedrigste ist, sondern dem Bieter, dessen Angebot nach Ansicht des beratenden Ingenieurs wahrscheinlich die niedrigsten Kosten verursachen wird? Dies ist im Kern die Frage, die der irische Supreme Court im vorliegenden Fall aufwirft.

Rechtlicher Rahmen

3 Zum maßgeblichen Zeitpunkt war die einschlägige Gemeinschaftsregelung die Richtlinie 71/305 des Rates (im Folgenden: Richtlinie).

4 Im vorliegenden Fall geht es im Wesentlichen nur um Artikel 29 Absätze 1 und 2 der Richtlinie:

(1) Bei der Erteilung des Zuschlags wendet der öffentliche Auftraggeber folgende Kriterien an:

entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises;

oder — wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt — verschiedene Kriterien, die je nach Auftrag wechseln, z. B. den Preis, die Ausführungsfrist, die Betriebskosten, die Rentabilität, den technischen Wert.

(2) Im letztgenannten Fall gibt der öffentliche Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, so weit wie möglich in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung an.

Das Ausgangsverfahren und das Vorabentscheidungsersuchen

5 Der Sachverhalt, wie er sich aus dem Vorlagebeschluss des Supreme Court und den beigefügten Unterlagen ergibt, ist folgender.

6 Im Februar 1992 ließ der Mayo County Council (im Folgenden: County Council) im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften die Ausschreibung des Auftrags für die Errichtung einer Anlage zur Verbesserung der Abwasserbeseitigung veröffentlichen, die Kanäle, Regenwassersammler, Steigleitungen komplett mit verschiedenen Armaturen zusammen mit zwei Pumpstationen und einer Kläranlage umfasste.

7 Bei dem Auftrag handelte es sich um einen Auftrag nach Aufmaß, bei dem die geschätzten Mengen jedes Gewerks in einer Mengenermittlung aufgelistet sind. Der Bieter setzt einen Vergütungssatz für jedes Gewerk und einen Gesamtpreis für die geschätzte Menge ein. Der zu zahlende Preis bestimmt sich durch Aufmaß der tatsächlichen Mengen bei Vollendung des Werkes und deren Bewertung anhand der im Angebot aufgeführten Vergütungssätze. Diese Art Verträge wird vor allem dann verwendet, wenn vor Beginn der Arbeiten keine genauen Mengen festgestellt werden können.

8 Unter der Überschrift Zuschlagskriterien (abgesehen vom Preis) heißt es in der Bekanntmachung im Amtsblatt: Der Auftrag wird an den leistungsfähigen Bieter vergeben, dessen Angebot für das für den Council wirtschaftlich günstigste im Hinblick auf die Kosten und den technischen Wert befunden wird ...

9 Weitere Ausschreibungsunterlagen enthielten die Weisungen an die Bieter, das Leistungsverzeichnis und die Auftragsbedingungen. Aus diesen Unterlagen ergeben sich folgende wichtige Punkte:

Zu den definierten Begriffen gehörten Angebotssumme (die Summe der mit Preisen versehenen Mengenermittlung zum Zeitpunkt der Annahme des Angebots) und Auftragspreis (der bei Abschluss des Auftrags zu ermittelnde und zu zahlende Betrag), wenngleich diese Begriffe offensichtlich nicht systematisch in sämtlichen Unterlagen verwendet wurden;

der Zuschlag sollte demjenigen Bieter erteilt werden, dessen Angebot als das für den County Council wirtschaftlich günstigste in Bezug auf Preis und technischen Wert erachtet würde;

der County Council behielt sich dennoch vor, nicht auf das niedrigste Angebot oder überhaupt auf ein Angebot den Zuschlag zu erteilen;

die Entscheidung sollte auf die Empfehlung eines beratenden Ingenieurs hin ergehen, der die drei niedrigsten Angebote auf Rechenfehler prüfen und die Preise mit seinen eigenen Kostenschätzungen vergleichen sollte, um zu gewährleisten, dass für die Gewerke ein angemessener Preis festgesetzt würde, um eine bestmögliche Ausführung ohne zusätzliche Kosten zu erzielen, wenn der Preis des Angebots zu niedrig veranschlagt ist;

der berichtigte Angebotspreis (d. h. der nach rechnerischer Berichtigung ermittelte Preis) sollte die Grundlage für den Vergleich der Angebote darstellen;

bei sämtlichen Gewerken war ein Preis festzusetzen, und die Vergütungssätze waren an den geeigneten Stellen einzusetzen;

war jedoch bei einem Gewerk weder ein Preis noch ein Vergütungssatz angegeben, so sollte dieses Gewerk als durch andere Vergütungssätze oder Preise abgedeckt gelten. (Diese als Festsetzung eines Vergütungssatzes von Null bekannte Praxis wird von Bietern dazu verwendet, weniger und pauschalere Preise für größere Gewerke anzugeben, die alle im Zusammenhang mit diesen stehenden kleineren Gewerke umfassen, statt für jedes einzelne Gewerk einen detaillierten Preis festzusetzen).

10 Es gab 24 Bieter. Die drei niedrigsten waren die SIAC Construction Ltd (SIAC Ltd), die Firma Pat Mulcair (Firma Mulcair) und die Pierce Contracting Ltd (Pierce Ltd). Nach rechnerischen Berichtigungen beliefen sich die Angebotssummen auf 5378528 IEP bei der SIAC Ltd, 5508919 IEP bei der Firma Mulcair, und 5623966 IEP bei der Pierce Ltd.

11 Der beratende Ingenieur führte in seinem außerordentlich detaillierten Gutachten vom 30. Juni 1992 aus, dass diese Angebote den gleichen technischen Wert aufwiesen.

12 Er hegte jedoch erhebliche Vorbehalte in Bezug auf das von der SIAC Ltd unterbreitete Angebot, da das von diesem Unternehmen verwendete Preissystem sicherlich erheblich die Freiheit des beratenden Ingenieurs beeinträchtigt, den Vertrag angemessen und vollständig in der Weise zu handhaben, die seines Erachtens die für den Mayo County Council wirtschaftlich vorteilhafteste ist. Allgemein verringere die von der SIAC Ltd angewandte Methode die Kontrolle über sämtliche Posten der Massenermittlung, die nach dem endgültigen Aufmaß nach beiden Richtungen hin abweichen könnten, erheblich. Im Einzelnen habe die SIAC Ltd bei 27,5 % der Posten einen Vergütungssatz von Null festgesetzt, während beispielsweise die Firma Mulcair nur bei 18 % der Posten einen Vergütungssatz von Null festgesetzt und den Preis für sämtliche Hauptgewerke angegeben habe. Die SIAC Ltd habe auch in vollem Umfang einen vorläufigen Betrag von 90000 IEP abgezogen, der für bestimmte Materialien einbezogen worden sei. (Aus den Akten geht hervor, dass die SIAC Ltd der Ansicht war, dies bedeute, sie habe derartige Materialien kostenlos zu liefern — was das Gleiche wie die Festsetzung eines Vergütungssatzes von Null zur Bedeutung hätte, da der Preis als im Preis von anderen Gewerken enthalten galt.) Die Firma Mulcair habe ein ausgewogeneres Angebot als das der SIAC Ltd abgegeben, das durchaus einen besseren Gegenwert für das Geld bieten und sogar weniger kosten könnte.

13 In seinen Empfehlungen führte der beratende Ingenieur aus, dass das Angebot der Pierce Ltd einfach wegen des Preises abzulehnen sei. Er gab dann eine Reihe von Gründen an, weshalb er — mit dem größten Bedauern — das Angebot der SIAC Ltd nicht empfehle, insbesondere die beschriebenen Praktiken der Festsetzung des Vergütungssatzes von Null, die Verzerrungen hervorriefen und die ordnungsgemäße Handhabung und Kontrolle außerordentlich schwierig, wenn nicht unmöglich, gestalteten. Er brachte ernste Zweifel, dass sich das Angebot [der SIAC Ltd] tatsächlich doch zum Schluss als das niedrigste erweisen würde zum Ausdruck. Er empfahl daher, das berichtigte Angebot der Firma Mulcair anzunehmen. Dies geschah, und der Auftrag wurde inzwischen abgeschlossen.

14 Bei der Erteilung des Zuschlags unterrichtete der County Council jedoch die SIAC Ltd von den angegebenen Gründen für die Ablehnung ihres Angebots. Die SIAC Ltd focht die Entscheidung des County Council beim High Court an, der ihren Antrag auf Zulassung der Klage und Schadensersatz am 17. Juni 1997 zurückwies.

15 Eine der streitigen Fragen ging dahin, ob der Begriff Kosten ein anderes Kriterium als Preis im Sinne der Angebotssumme in den Verdingungsunterlagen bedeutete. Der High Court entschied, dass die beiden Begriffe austauschbar gewesen seien und dieselbe Bedeutung haben sollten. Bei der Wahl der Kriterien, die in der Bekanntmachung angegeben und in weiteren Verdingungsunterlagen erweitert worden seien, habe der County Council von einem Auswahlermessen Gebrauch gemacht, das weitgehend auf der Begutachtung durch einen Sachverständigen beruht habe. Der High Court beschränkte sich auf die Prüfung, ob die Entscheidung des County Council unvertretbar war, und gelangte zum Ergebnis, dies sei nicht der Fall. Die SIAC Ltd legte Rechtsmittel beim Supreme Court ein.

16 Die SIAC Ltd rügte mit ihrem Rechtsmittel, dass der County Council ihr Angebot als das niedrigste hätte annehmen müssen. Da alle Bieter über den verlangten technischen Wert verfügt hätten, hätten die Kosten (gleichbedeutend mit dem Preis) das einzige maßgebliche Kriterium darstellen dürfen. Kosten/Preise dürften nicht Endpreise bedeuten; der Begriff könne nur den Angebotspreis bedeuten. Durch die Berücksichtigung der Endkosten sei der County Council von den Grundsätzen der Transparenz, der Vorhersehbarkeit des Verfahrens der Erteilung des Zuschlags und der Gleichbehandlung der Bieter abgewichen.

17 Der County Council machte geltend, er sei berechtigt, ein Ermessen auszuüben und den Zuschlag auf der Grundlage der Empfehlungen seines beratenden Ingenieurs in Bezug darauf, welches Angebot in Bezug auf Kosten und technischen Wert das günstigste sei, zu erteilen. Bei einem Auftrag nach Aufmaß seien die Kosten als die Endkosten für den öffentlichen Auftraggeber zu verstehen. Außerdem sei der beratende Ingenieur berechtigt gewesen, Vergleiche zwischen den angegebenen Preisen und seinen eigenen Kostenschätzungen anzustellen. Die SIAC Ltd habe gewusst, dass das Kriterium der Kosten die wahrscheinlichen Kosten des Auftrags für den County Council bedeutet habe.

18 Der Supreme Court hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgende Frage zu Vorabentscheidung vorgelegt:

Wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag nach den in nationales Recht umgesetzten Bestimmungen von Artikel 29 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 vergibt und angegeben hat, dass das Kriterium für die Auftragsvergabe (abgesehen vom Preis) darin besteht, dass der Zuschlag dem leistungsfähigen Bieter erteilt [wird], dessen Angebot für das für den [Auftraggeber] wirtschaftlich günstigste im Hinblick auf Kosten und technischen Wert befunden wird, wenn die drei niedrigsten Bieter Unternehmer mit anerkannter Leistungsfähigkeit sind, die gültige Angebote mit anerkanntem technischen Wert vorgelegt haben, und wenn außerdem die Angebotspreise der niedrigsten Bieter nicht erheblich voneinander abweichen, ist dann der Auftraggeber verpflichtet, den Zuschlag dem Bieter zu erteilen, der den niedrigsten Preis angeboten hat, oder ist der Auftraggeber — gestützt auf ein Gutachten seines beratenden Ingenieurs, dem zufolge die endgültigen Kosten, die dem Auftraggeber durch den Auftrag entstehen, wahrscheinlich niedriger sind, wenn der Zuschlag dem Bieter erteilt wird, der den zweitniedrigsten Preis angeboten hat, als sie es wären, wenn der Zuschlag dem Bieter erteilt würde, der den niedrigsten Preis angeboten hat — berechtigt, den Zuschlag dem Bieter mit dem zweitniedrigsten Preis zu erteilen?

Vor dem Gerichtshof abgegebene Erklärungen

19 Die SIAC Ltd, der County Council, die irische und die österreichische Regierung sowie die Kommission haben beim Gerichtshof schriftliche Erklärungen eingereicht. Die SIAC Ltd, der County Council, die französische und die irische Regierung sowie die Kommission haben in der Sitzung mündliche Erklärungen abgegeben.

20 Die SIAC Ltd macht geltend, das Kriterium der Kosten oder des Preises in den Verdingungsunterlagen müsse den Gesamtpreis des Angebots in der vorgelegten Form bedeuten; bei der Abwägung zwischen der SIAC Ltd und der Firma Mulcair aufgrund der veranschlagten Endkosten sei der County Council von den Zuschlagskriterien abgewichen, die er selbst aufgestellt habe. Damit habe er gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen, die Transparenz und Vorhersehbarkeit nicht gewährleistet und subjektiv sowie willkürlich gehandelt, indem er sich dabei ein völlig freies Ermessen beigelegt habe.

21 Der County Council führt aus, Kosten und Preise könnten nur die wahrscheinlichen Kosten des ausgeführten Auftrags bedeuten, und die Frage sei schlicht, ob ein öffentlicher Auftraggeber diese Kosten (so wie sie sein beratender Ingenieur geschätzt habe) als Zuschlagskriterium gemäß Artikel 29 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie betrachten dürfe. Dies sei zulässig, da nach der Rechtsprechung ein öffentlicher Auftraggeber bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots über ein gewisses Ermessen verfügen müsse, das auf der Grundlage objektiver Kriterien auszuüben sei, die künftige Folgen der getroffenen Wahl umfassen könnten.

22 Die französische, die irische und die österreichische Regierung unterstützen im Wesentlichen den Standpunkt des County Council. Die irische Regierung stimmt insbesondere damit überein, dass im Zusammenhang eines Auftrags nach Aufmaß, bei dem die Endkosten und die endgültigen Mengen nicht genau vorhergesagt werden könnten, die Befolgung der Weisungen an die Bieter eine gerechte Risikoverteilung gewährleisteten, die durch übermäßiges Gebrauchmachen von der Festsetzung eines Vergütungssatzes von Null gestört würde; außerdem sei das Gutachten eines beratenden Ingenieurs grundsätzlich nicht subjektiv, sondern könne jedenfalls vor den nationalen Gerichten angefochten werden, wenn fehlende Objektivität dargetan werden könne. Die österreichische Regierung stimmt mit dem County Council dahin überein, dass es gegen die Bestimmungen und die Grundsätze der Richtlinie verstoßen würde, wenn von einem öffentlichen Auftraggeber verlangt würde, den Zuschlag auf der Grundlage des niedrigsten Angebots zu erteilen, wenn er sich für ein anderes Kriterium entschieden habe.

23 Die Kommission schließlich nimmt einen Standpunkt ein, der der SIAC Ltd günstiger ist. Sie ist der Ansicht, wenn die Kosten, die dem angebotenen Preis entsprächen, das einzige maßgebliche Kriterium darstellten, sei ein öffentlicher Auftraggeber nicht berechtigt, vorher unerwähnte Kriterien, wie die Festsetzung eines Vergütungssatzes von Null, die Ausgewogenheit des Angebots oder die Preisfestsetzungsmethode, zu berücksichtigen. Wenn der Preis ein Kriterium darstelle, so müsse dies den niedrigsten Angebotspreis bedeuten, unabhängig davon, ob es sich um den Kontext von Artikel 29 Absatz 1 erster oder zweiter Gedankenstrich der Richtlinie handele; die Endkosten als Kriterium heranzuziehen, würde Probleme der Sicherheit und Objektivität entstehen lassen, wie etwa die offensichtlich subjektive Beurteilung durch den beratenden Ingenieur im vorliegenden Fall.

Erörterung

Die Bedeutung von Preis und Kosten

24 Eine entscheidende Frage im vorliegenden Fall ist die Bedeutung von Kosten oder Preis in den Verdingungsunterlagen. Der High Court hat ausgeführt, dass die Begriffe austauschbar gewesen seien und die gleiche Bedeutung haben sollten, hat jedoch offensichtlich nicht entschieden, welches dieses Bedeutung war. Auch im Verfahren vor dem Supreme Court geht es weiterhin um diese Frage, wobei die SIAC Ltd vorbringt, die Begriffe bedeuteten den rechnerisch berichtigten Preis, der im Angebot angegeben sei (die in den Ausschreibungsunterlagen definierte Angebotssumme), und der County Council die Ansicht vertritt, er bedeute die vorhersehbaren Endkosten (den Auftragspreis).

25 Die SIAC Ltd wünscht eine Entscheidung des Gerichtshofes dahin, dass die Begriffe Preis und Kosten in den Verdingungsunterlagen als gemeinschaftsrechtliche Begriffe nicht so ausgelegt werden könnten, dass sie Endkosten bedeuteten, und der County Council macht geltend, die Frage des Supreme Courts setze voraus, dass sie diese Bedeutung haben müssten.

26 Obwohl dies meines Erachtens eine Frage der Auslegung eines Vertrags nach irischem Recht und als solche Sache der irischen Gerichte ist, kann der Gerichtshof dennoch eine Leitlinie in Bezug auf die Bedeutung des Begriffes Preis in der Richtlinie geben, die dazu verhelfen könnte, zu einer Auslegung zu gelangen.

27 Das Wort Preis wird in beiden Gedankenstrichen von Artikel 29 Absatz 1 der Richtlinie verwendet.

28 Im ersten Gedankenstrich kann der Begriff ausschließlich... de[r] niedrigste... Preis... nur den im Angebot aufgeführten Preis bedeuten. Jede andere Auslegung würde die Klarheit dieser Bestimmung verringern, die offenkundig ein völlig objektives Kriterium festlegen soll; die gegenteilige Ansicht ist denn auch nicht vorgetragen worden.

29 Die Kommission ist der Meinung, der Begriff Preis müsse im zweiten Gedankenstrich in gleicher Weise ausgelegt werden.

30 Ich stimme dem zu, halte dies jedoch nicht für ausschlaggebend. Der zweite Gedankenstrich ermächtigt die den Zuschlag erteilenden Behörden, das wirtschaftlich günstigste Angebot auf der Grundlage verschiedene[r] Kriterien, die je nach Auftrag wechseln, zu bewerten und zählt derartige Kriterien, einschließlich des Preises, in nicht erschöpfender Weise auf. Daher können andere Kriterien verwendet werden, sofern sie gemäß Artikel 29 Absatz 2 in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung angegeben sind, und ein derartiges Kriterium können die wahrscheinlichen Endkosten sein. Es lässt sich nicht leugnen, dass die niedrigsten Endkosten als die für den öffentlichen Auftraggeber wirtschaftlich günstigsten betrachtet werden können.

31 Aus den dargelegten Gründen werde ich mich nicht dazu äußern, ob Kosten (oder Preis) in den Ausschreibungsunterlagen den Gesamtbetrag des abgegebenen Angebots oder die voraussichtlichen Endkosten des Auftrags bedeuten, sondern ich werde beide Fallgestaltungen prüfen.

32 Zuerst dürfte es jedoch zweckdienlich sein, einige allgemeine Erwägungen in Bezug auf die Auslegung und Anwendung der Richtlinie anzustellen.

Die Anwendung der Zuschlagskriterien

33 Der Hauptzweck der Regelung der Vergabe öffentlicher Aufträge besteht allgemein darin, zu gewährleisten, dass öffentliche Mittel redlich und effizient, auf der Grundlage einer ernsthaften Beurteilung und ohne Bevorzugung irgendeiner Art oder eine finanzielle oder politische Gegenleistung ausgegeben werden. Der Hauptzweck der Harmonisierung in der Gemeinschaft besteht darin, zusätzlich Hemmnisse aufzuheben und durch u. a. Anforderungen der Transparenz und Objektivität gleiche Bedingungen zu schaffen.

34 Die Art und Weise, in der Zuschlagskriterien nach dem Gemeinschaftsrecht anzuwenden sind, hat der Gerichtshof in einer Reihe von Urteilen, insbesondere in den Urteilen Beentjes, Kommission/Dänemark und Kommission/Belgien klargestellt, die alle von den Beteiligten angeführt worden sind, die Erklärungen abgegeben haben.

35 Im Urteil Beentjes ging es um die Rechtmäßigkeit bestimmter in den Verdingungsunterlagen aufgestellter Kriterien. Obwohl es sich dabei um andere Kriterien als diejenigen handelt, um die es im vorliegenden Fall geht, ergeben sich aus diesem Urteil einige maßgebliche Punkte. Eine Bestimmung, dass der Zuschlag dem Bieter erteilt wird, dessen Angebot am günstigsten erscheint, ist mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar, wenn sie nach ihrer Auslegung im innerstaatlichen Recht dem öffentlichen Auftraggeber eine uneingeschränkte Freiheit einräumt, jedoch nicht dann, wenn sie einen Vergleich zwischen den Angeboten auf der Grundlage objektiver Kriterien von der Art einräumt, wie sie in Artikel 29 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich aufgeführt sind; wenn solche Kriterien verwendet werden, müssen sie in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen angegeben sein.

36 In der Rechtssache Storebælt-Brücke erhob die Kommission Klage gegen Dänemark wegen Unregelmäßigkeiten in einem bedeutenden Ausschreibungsverfahren. Ein Bieter hatte ein Angebot vorgelegt, das nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprach, und der öffentliche Auftraggeber trat in Verhandlungen mit diesem Bieter ein, die zu Änderungen der Bedingungen und zur Erteilung des Zuschlags auf das Angebot dieses Bieters führten. Der Gerichtshof hat insbesondere festgestellt, dass der Richtlinie der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter zugrunde liegt, und verlangt, dass alle Angebote den Vorschriften der Verdingungsunterlagen entsprechen, damit ein objektiver Vergleich der Angebote gewährleistet ist.

37 In der Rechtssache Wallonische Busse, in der die Kommission (auf der Grundlage einer anderen Richtlinie über öffentliche Ausschreibungen) Klage gegen Belgien erhoben hatte, ist entschieden worden, dass ein öffentlicher Auftraggeber gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen hat, da er eine Änderung des Angebots nur eines Bieters berücksichtigt und den Zuschlag für den Auftrag auf der Grundlage von Zahlen erteilt hatte, die nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprachen, und zusätzliche Einzelheiten berücksichtigt hatte, die ein Bieter angeboten hatte, die jedoch nicht zu den festgelegten Zuschlagskriterien gehörten. Der Gerichtshof hat abermals hervorgehoben, die Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz müssten beachtet werden.

38 Somit geht eindeutig aus dem Wortlaut von Artikel 29 Absätze 1 und 2 und aus der Rechtsprechung hervor, dass ein öffentlicher Auftraggeber verpflichtet ist, den Zuschlag für den Auftrag allein auf der Grundlage des niedrigsten Preises zu vergeben, sofern er nicht die Kriterien für das wirtschaftlich günstigste Angebot angibt, die er gemäß Artikel 29 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich anwenden möchte; gibt er solche Kriterien an, so ist er an sie gebunden und darf im Laufe der Verfahrens nicht von ihnen abweichen. Die Erfordernisse der Transparenz, Objektivität und Chancengleichheit sind nur dann beachtet, wenn alle Bieter von vornherein wissen, aufgrund welcher Kriterien ihre Angebote beurteilt werden, und wenn diese Kriterien objektiv angewandt werden.

39 Mit diesen Erwägungen im Hintergrund komme ich zu den beiden sich ausschließenden Fallgestaltungen, auf die die Parteien des Ausgangsverfahrens ihr Vorbringen stützen. Von Belang ist ferner, dass das Vergabeverfahren Artikel 29 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich und Artikel 29 Absatz 2 der Richtlinie, nicht aber den strengeren Anforderungen von Artikel 29 Absatz 1 erster Gedankenstrich unterlag.

Erste Fallgestaltung: Die Begriffe Preis und Kosten in den Verdingungsunterlagen bedeuten die rechnerisch berichtigte Summe des vorgelegten Angebots

40 Auf der Grundlage dieser Fallgestaltung erscheint der Ausgang des nationalen Verfahrens einfach. Es steht fest, dass der Zuschlag (zumindest in der Endphase der Wahl zwischen den beiden niedrigsten Angeboten) auf der Grundlage der wahrscheinlichen Endkosten und nicht auf der Grundlage der Angebotssumme in dem in den Verdingungsunterlagen definierten Sinne erteilt wurde. Daher verstieß die Berücksichtigung der Endkosten gegen die Richtlinie und die Grundsätze, die ihre Anwendung regeln, wenn es sich dabei nicht um eines der gemäß Artikel 29 Absatz 2 angegebenen Zuschlagskriterien handelte.

41 Diese Lage wäre derjenigen in den Rechtssachen Storebælt-Briicke und Wallonische Busse vergleichbar, auch wenn im vorliegenden Fall offensichtlich keine förmlichen Änderungen der Angebotsbedingungen oder des Angebotes des erfolgreichen Bieters erfolgten. Der bloße Umstand, dass der Zuschlag für den Auftrag auf der Grundlage von Kriterien erteilt wird, von denen die Bieter nicht unterrichtet waren, hindert diese an der Planung der Struktur der Angebote dahin, dass die bestmögliche Wettbewerbsfähigkeit erzielt wird, und erfüllt eindeutig nicht die in Artikel 29 Absatz 2 verkörperten Anforderungen der Transparenz — hierdurch wird das Verfahren unabhängig davon verfälscht, ob die verwendeten Kriterien tatsächlich objektiv waren und ob sämtliche Bieter in gleicher Weise in Unkenntnis der wirklichen Grundlage gehalten wurden, auf der der Zuschlag erteilt werden würde.

42 Wenn es sich so verhält, muss daher die Antwort auf die Frage des nationalen Gerichts lauten, dass der öffentliche Auftraggeber nicht berechtigt war, den Zuschlag für den Auftrag auf der Grundlage der wahrscheinlichen Endkosten zu erteilen.

Zweite Fallgestaltung: Die Begriffe Preis und Kosten in den Verdingungsunterlagen bedeuten die wahrscheinlichen Endkosten für den County Council

43 Folgt man dieser Fallgestaltung, so sind die zuvor erwähnten Einwendungen grundsätzlich unerheblich. Es wird vorausgesetzt, dass das Kriterium der wahrscheinlichen Endkosten gewählt worden war und dann angewandt wurde. Jedoch muss geprüft werden, ob die Wahl des Kriteriums zulässig war, ob es im Einklang mit Artikel 29 Absatz 2 deutlich angegeben war, ob es objektiv angewandt wurde und ob die Bieter gleichbehandelt wurden.

44 Ich habe den Standpunkt eingenommen, dass die voraussichtlichen Endkosten im Rahmen von Artikel 29 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich grundsätzlich ein zulässiges Zuschlagskriterium darstellen, jedoch noch nicht untersucht, ob dieses Kriterium in der Form zulässig ist, die es im vorliegenden Fall angenommen hat.

45 Es ist einsichtig, dass bei einem Auftrag nach Aufmaß, bei dem die endgültigen Mengen wahrscheinlich von den geschätzten Mengen abweichen werden, auf deren Grundlage die Angebote vorgelegt worden sind, die Art und Weise der Strukturierung der Angebote und insbesondere die Lösung der Festsetzung eines Vergütungssatzes von Null die Bewertung der Angebote nach den geschätzten und den endgültigen Kosten beeinflussen kann.

46 Beispielsweise können Längeneinheiten Kanalisation geschätzt und die Bieter veranlasst werden, eine Zahl je Einheit zusammen mit getrennten Zahlen für eine geschätzte Anzahl von Hilfsgewerken, wie Einsteigeöffnungen, Überläufe, Verbindungen, Kanalöffnungen, Ventile und Belüftungsschächte sowie für Aushub in Fels, Lehm, Sand usw. anzugeben.

47 Legt Bieter A eine Inklusivzahl je Längeneinheit Kanalisation vor (unter Festsetzung eines Vergütungssatzes von Null für alle anderen Posten), Bieter B aber vollständig aufgeschlüsselte Zahlen, so können ihre Angebote auf der Grundlage der geschätzten Mengen in zufrieden stellender Weise geprüft werden. Weicht jedoch die endgültige Länge der Kanalisation ab, so ist dieser Vergleich nicht mehr zutreffend, sofern nicht die Mengen von Hilfsgewerken und die Arten des Aushubs anteilsmäßig gleich bleiben. Unter anderem kann es für den öffentlichen Auftraggeber (oder dessen beratenden Ingenieur) leichter sein, die Kosten im Hinblick auf Abweichungen durch technische Entscheidungen im Falle des Bieters B zu überprüfen als im Falle des Bieters A. Liegen die Angebote wertmäßig nahe beieinander, wie es hier der Fall war, so erscheint es nicht als unangebracht, davon auszugehen, dass sich Bieter B bei den Endkosten als niedriger erweist.

48 Ferner dürfte es, da die endgültigen Mengen von den geschätzten abweichen werden, sich jedoch die Abweichungen nicht exakt vorhersagen lassen, angebracht sein, dass die Bewertung der möglichen Auswirkung der verschiedenen Preisgestaltungsstrukturen auf die Endkosten auf das Gutachten eines erfahrenen Beraters gestützt wird. Zum einen ist eine derartige Person grundsätzlich dafür qualifiziert, diese Beurteilung mit der größten erzielbaren Genauigkeit vorzunehmen, und zum anderen sollte sie sich der verbleibenden Ungewissheit bewusst sein, mit der ihre Vorhersagen verbunden sind, und wird in der Lage sein, diesem Umstand bei der Abgabe ihrer Empfehlung Rechnung zu tragen.

49 Das im vorliegenden Fall angewandte Kriterium erscheint mir daher als zulässig.

50 Die nächste Frage geht dahin, ob das Kriterium in den Verdingungsunterlagen ausreichend deutlich angegeben war, doch muss dies in einem Fall wie dem vorliegenden das nationale Gericht entscheiden. Offenkundig wurden bei der vorliegenden Fallgestaltung die Bieter davon unterrichtet, dass ihre Angebote auf der Grundlage der wahrscheinlichen Endkosten beurteilt würden, dennoch halte ich es für erforderlich, zu prüfen, ob die Angaben in der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen ausreichend waren, um es ihnen zu ermöglichen, ihre Angebote so zu planen, dass berücksichtigt wurde, in welcher Weise diese Beurteilung erfolgen würde, insbesondere im Hinblick auf die Auswirkungen der Festsetzung eines Vergütungssatzes von Null. Andernfalls läge ein Verstoß gegen Artikel 29 Absatz 2 und den Grundsatz der Transparenz vor.

51 Bei der Prüfung dieser Frage sollte das nationale Gericht nicht nur den Wortlaut der Verdingungsunterlagen, sondern auch die Art und Weise berücksichtigen, in der diese von einem Bieter mit der üblichen Erfahrung im Kontext eines Auftrags nach Aufmaß zu verstehen waren. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Sicherheit in Bezug auf die anzuwendenden Kriterien von grundlegender Bedeutung bei der Erstellung eines Angebots ist, sollte das nationale Gericht erwägen, inwieweit die Unterscheidung zwischen Auftragssumme und Vertragspreis und die jeweilige Rolle dieser Begriffe erläutert wurde, und ob die entsprechenden Angaben in den Verdingungsunterlagen hinreichend deutlich gemacht wurden. Ich halte es für erheblich, dass, wie ich bereits ausgeführt habe, das Wort Preis üblicherweise als der Preis zu verstehen ist, der im Angebot angegeben ist, und zwar im Kontext von Artikel 29 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich.

52 Hierzu hat der County Council auf die Angabe verwiesen, dass der beratende Ingenieur die Preise mit seinen eigenen Kostenschätzungen vergleichen würde. Diese Angabe ist hier jedoch möglicherweise unerheblich; sie wurde offensichtlich auf den Fall beschränkt, bei dem es sich erweisen würde, dass bestimmte Gewerke mit zu niedrigen Preis versehen würden.

53 Abermals ist es Sache des nationalen Gerichts, zu bestimmen, ob das Kriterium objektiv angewandt wurde. Dieses Problem steht im Zusammenhang mit der Frage, ob die Entscheidung unvertretbar war, die der High Court eingehend behandelt hat, als er erwog, ob die Entscheidung über die Zuschlagserteilung klar und unzweideutig den Grundsätzen der Logik und dem gesunden Menschenverstand widersprach oder nicht, ist jedoch mit ihr nicht identisch. Das Kriterium für Objektivität sollte weniger extrem sein.

54 Die grundlegende Frage geht hier dahin, ob die Umstände, die berücksichtigt wurden, die daraus gezogenen Schlüsse stützen können.

55 Die Empfehlung des beratenden Ingenieurs beruhte auf seiner fachlichen Auffassung von den wahrscheinlichen Endkosten. Meines Erachtens sollte eine derartige fachliche Auffassung grundsätzlich als objektiv angesehen werden, auch wenn sie zwangsläufig Hochrechnungen umfasst, sofern sie in allen wesentlichen Punkten auf objektive Umstände gestützt wird, die nach der den Regeln des Fachs entsprechenden Praxis als für die vorzunehmende Beurteilung erheblich und geeignet betrachtet werden.

56 Schließlich bleibt die Frage der Gleichbehandlung der Bieter. Im vorliegenden Fall besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass dem erfolgreichen Bieter eine besondere Behandlung von der Art zuteil wurde, wie sie in den Rechtssachen Storebælt-Brücke und Wallonische Busse vorlag, bei denen einem einzelnen Bieter gestattet wurde, Änderungen vorzunehmen oder auf einer anderen Grundlage zu verhandeln, nachdem sämtliche Angebote vorgelegt worden waren. Die SIAC Ltd hat jedoch dem Umstand große Bedeutung beigemessen, dass von den 24 Bietern 22 auf der Grundlage allein des Gesamtangebots abgelehnt und nur zwei Angebote auf der Grundlage der wahrscheinlichen Endkosten geprüft wurden.

57 Ich habe bereits ausgeführt, dass die Prüfung der Struktur einer Preisgestaltung eine zusätzliche Methode der Beurteilung der wahrscheinlichen Endkosten darstellt, da Abweichungen bei den endgültigen Mengen den endgültigen Vertragspreis je nach der im Angebot verwendeten Preisgestaltungslösung in unterschiedlicher Weise beeinflussen können.

58 Da jedoch die mögliche Wirkung verschiedener Preisgestaltungslösungen auf die Endkosten begrenzt ist, wäre es zwecklos, sämtliche Angebote in dieser Weise zu untersuchen. Der Unterschied zwischen den Angeboten kann so groß sein, dass sich eine derartige Untersuchung auf ihre Bewertung nicht mehr auswirken kann. In diesem Fall kann meines Erachtens ein höheres Angebot auf der Grundlage allein der Angebotssumme abgelehnt werden. Es besteht kein Widerspruch zwischen dieser Lösung und der genauen Prüfung der Preisgestaltungsstrukturen zum Zweck der Entscheidung bei der Zuschlagserteilung zwischen eng miteinander im Wettbewerb stehenden Angeboten. Diese Sichtweise wird nicht durch den Umstand berührt, dass die Bieter davon unterrichtet wurden, dass die rechnerisch berichtigte Angebotssumme die Grundlage des Vergleichs darstellen würde, sofern der beratende Ingenieur bei dieser näheren Prüfung tatsächlich die berichtigten Zahlen benutzt hat.

59 Der vorliegende Sachverhalt könnte die Frage aufwerfen, ob sämtliche Angebote, abgesehen von denjenigen der Firma Mulcair und der SIAC Ltd, tatsächlich nicht zu dem Kreis derjenigen gehörten, bei denen eine Prüfung der Preisgestaltungsstruktur die Bewertung der Angebote auf der Grundlage der wahrscheinlichen Endkosten beeinflussen konnte. Insbesondere wurde bei den drei niedrigsten Angeboten, die im Einzelnen zu untersuchen waren, dasjenige der Pierce Ltd nicht in dieser Weise untersucht, obwohl der Unterschied zwischen dessen berichtigter Summe und derjenigen des Angebots der Firma Mulcair nicht größer als zwischen den Angebotssummen der Firma Mulcair und der SIAC Ltd war. Dieser Umstand kann jedoch die Gültigkeit der Entscheidung über die Zuschlagserteilung zwischen der Firma Mulcair und der SIAC Ltd nicht beeinflussen, und offensichtlich hat kein anderer Bieter das Ergebnis des Vergabeverfahrens angefochten.

60 Unter Berücksichtigung der Einschränkungen, die ich erwähnt habe, bin ich der Ansicht, dass der Begriff der Endkosten im vorliegenden Fall als Kriterium verwendet werden durfte. Die von mir vertretene Lösung sollte meines Erachtens ausreichen, die in der mündlichen Verhandlung geäußerten Befürchtungen der Kommission zu zerstreuen, dass die Verwendung dieses Kriteriums zu einer unannehmbaren Ungewissheit und fehlenden Objektivität bei den Vergabeverfahren führen würde. Meines Erachtens kann es — wie jedes andere Kriterium — nur dann verwendet werden, wenn die Grundsätze der Transparenz, der Objektivität und der Gleichbehandlung der Bieter eindeutig beachtet worden sind.

Entscheidungsvorschlag

61 Nach allem bin ich der Ansicht, dass die Frage des irischen Supreme Courts wie folgt beantwortet werden sollte:

In einem Verfahren nach Artikel 29 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich und Absatz 2 der Richtlinie 71/305/EWG kann ein öffentlicher Auftraggeber den Zuschlag für den Auftrag demjenigen Bieter erteilen, dessen Angebot zwar nicht das niedrigste, doch nach dem Gutachten des beratenden Ingenieurs des Auftraggebers wahrscheinlich bei den Endkosten das niedrigste ist, sofern die Transparenz, die Objektivität und die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet sind, und insbesondere

das Zuschlagskriterium eindeutig in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen angegeben war und

das Gutachten in allen wesentlichen Punkten auf objektiven Umständen beruht, die in der fachlichen Praxis als erheblich und geeignet für die vorgenommene Beurteilung betrachtet werden.