Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 21.06.2001 – C-79/00

Schlussanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 21. Juni 2001

1 In der vorliegenden Rechtssache ersucht das spanische Tribunal Supremo um Vorabentscheidung über die Auslegung von Artikel 4 Absatz 2, Artikel 9 Absatz 2 und Anhang VII der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) (im Folgenden: Richtlinie 97/33).

2 Das Tribunal Supremo möchte wissen, ob es nach den genannten Bestimmungen zulässig ist, dass ein Mitgliedstaat eine Regelung erlässt, die einen öffentlichen Telekommunikationsnetzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet,

die Zusammenschaltung in den örtlichen Vermittlungsstellen und den Vermittlungsstellen auf höherer Ebene anzubieten und/oder

Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu verschaffen.

Die Richtlinie 97/33

3 Der gegenwärtige gemeinschaftsrechtliche Rahmen im Bereich der Telekommunikation besteht im Wesentlichen aus den Liberalisierungsrichtlinien, die die Kommission gemäß Artikel 86 EG (früher Artikel 90 EG-Vertrag) erlassen hat, und aus Harmonisierungsrichtlinien, die das Parlament und der Rat gemäß Artikel 95 EG (früher Artikel 100a EG-Vertrag) erlassen haben.

4 Die letztgenannte Gruppe von Richtlinien betrifft die Harmonisierung der Bedingungen für den offenen und effizienten Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen und -diensten sowie die Harmonisierung der Bedingungen für deren offene und effiziente Benutzung. Zusammen werden sie oft als Richtlinien über den offenen Netzzugang (ONP-Richtlinien) oder als ONP-Rahmenbedingungen bezeichnet. Die Richtlinie 97/33 ist möglicherweise das Schlüsselelement dieser Rahmenbedingungen.

5 Artikel 1 der Richtlinie 97/33 bestimmt unter der Überschrift Geltungsbereich und Zielsetzung:

Diese Richtlinie legt einen ordnungspolitischen Rahmen für die Sicherstellung der Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen und insbesondere der Interoperabilität von Diensten in der Gemeinschaft sowie in Bezug auf die Sicherstellung eines Universaldienstes in einem Umfeld von offenen, wettbewerbsorientierten Märkten fest.

Diese Richtlinie betrifft die Harmonisierung von Bedingungen für die offene und effiziente Zusammenschaltung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdiensten sowie für den Zugang zu diesen Netzen und Diensten.

6 Zusammenschaltung bedeutet nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen, die von derselben oder einer anderen Organisation genutzt werden, um Benutzern einer Organisation die Kommunikation mit Benutzern derselben oder einer anderen Organisation oder den Zugang zu den von einer anderen Organisation angebotenen Diensten zu ermöglichen. Dienste können von den beteiligten Parteien erbracht werden oder von anderen Parteien, die Zugang zum Netz haben.

7 In Artikel 4 Absatz 1 heißt es:

Die zur Bereitstellung der in Anhang II aufgeführten öffentlichen Telekommunikationsnetze und/oder für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdienste befugten Organisationen haben das Recht und, wenn sie von Organisationen dieser Kategorie darum ersucht werden, die Pflicht, eine gegenseitige Zusammenschaltung auszuhandeln...

8 In Anhang II sind vier Arten von Organisationen ( Anhang-II-Organisationen ) angeführt, die

feste und/oder mobile öffentliche vermittelte Telekommunikationsnetze und/oder der Öffentlichkeit zugängliche Telekommunikationsdienste bereitstellen und dabei den Zugang zu einem oder mehreren Netzabschlusspunkten kontrollieren,

Mietleitungen zu den Räumlichkeiten der Benutzer bereitstellen,

berechtigt sind, Leitungen zu Drittländern bereitzustellen, oder

Telekommunikationsdienste bereitstellen und in dieser Kategorie gemäß den relevanten nationalen Lizen-zierungs- oder Genehmigungsverfahren zur Zusammenschaltung befugt sind.

9 Artikel 4 Absatz 2 lautet:

Die zur Bereitstellung der in Anhang I aufgeführten öffentlichen Telekommunikationsnetze und für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdienste befugten Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht haben allen begründeten Anträgen auf Netzzugang — einschließlich des Zugangs an Punkten, bei denen es sich nicht um die der Mehrheit der Endbenutzer angebotenen Netzabschlusspunkte handelt — stattzugeben.

10 Anhang I führt drei spezifische Kategorien öffentlicher Telekommunikationsnetze und für die Öffentlichkeit zugänglicher Telekommunikationsdienste auf, denen auf europäischer Ebene entscheidende Bedeutung beigemessen wird, nämlich die festen öffentlichen Telefonnetze und -dienste (Abschnitt 1), die Mietleitungsdienste (Abschnitt 2) sowie öffentliche mobile Telefonnetze und -dienste (Abschnitt 3). Die Organisationen, die diese Telefonnetze und -dienste unterhalten, werde ich als Anhang I-Organisa-tionen bezeichnen.

11 Der Begriff der beträchtlichen Marktmacht im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 wird in Artikel 4 Absatz 3 wie folgt definiert: Die beträchtliche Marktmacht einer Organisation gilt in aller Regel als gegeben, wenn diese einen Anteil von über 25 % an einem bestimmten Telekommunikationsmarkt in dem geographischen Gebiet in einem Mitgliedstaat besitzt, in dem sie zugelassen ist. Die zuständige nationale Regulierungsbehörde (NRB) kann jedoch auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Bewertung festlegen, dass eine Organisation mit einem Marktanteil von weniger als 25 % über beträchtliche Marktmacht verfügt oder dass eine Organisation mit einem Marktanteil über dieser Schwelle nicht über beträchtliche Marktmacht verfügt.

12 Weitere Sonderbestimmungen für An-hang-I-Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht finden sich in den Artikeln 6 bis 8. Anhang I-Organisationen, die beispielsweise das feste öffentliche Telefonnetz oder den festen öffentlichen Telefondienst betreiben und die nach Meldung durch die NRB beträchtliche Marktmacht besitzen, müssen

den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und der Transparenz in Bezug auf die Zusammenschaltung, die anderen angeboten wird, einhalten (Artikel 6),

den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung in Bezug auf die Zusammenschaltungsentgelte unterliegen (Artikel 7 Absatz 2),

ein Standardzusammenschaltungsangebot veröffentlichen (Artikel 7 Absatz 3),

Zusammenschaltungsentgelte hinreichend aufgliedern, so dass der Antragsteller nicht für Leistungen zahlen muss, die mit der gewünschten Dienstleistung nicht direkt in Zusammenhang stehen (Artikel 7 Absatz 4),

Kostenrechnungssysteme verwenden, die sich für die Umsetzung aller dieser Anforderungen eignen (z. B. getrennte Buchführung für Zusammenschaltungstätigkeiten und andere Tätigkeiten) (Artikel 7 Absatz 5 und Artikel 8 Absatz 2).

13 Artikel 9 trägt die Überschrift Grundsätzliche Zuständigkeiten der nationalen Regulierungsbehörden.

14 Nach Artikel 9 Absatz 1 müssen die NRB eine adäquate Zusammenschaltung im Interesse aller Benutzer [fördern und sichern], indem sie ihre Zuständigkeiten in einer Art und Weise ausüben, die den größtmöglichen wirtschaftlichen Nutzen und den größtmöglichen Nutzen für die Endbenutzer erbringt.

Dabei müssen sie u. a. die Notwendigkeit, einen wettbewerbsorientierten Markt zu fördern, die Notwendigkeit, eine faire und geeignete Entwicklung eines harmonisierten europäischen Telekommunikationsmarkts sicherzustellen, und den Grundsatz der Nichtdiskriminierung (einschließlich des gleichberechtigten Zugangs) sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen.

15 Artikel 9 Absatz 2 — die Bestimmung, die im Mittelpunkt der vorliegenden Rechtssache steht — lautet:

Im Voraus von der nationalen Regulierungsbehörde festgelegte allgemeine Bedingungen werden entsprechend Artikel 14 Absatz 1 veröffentlicht.

Insbesondere bezüglich der Zusammenschaltung zwischen Organisationen, die im Anhang II aufgeführt sind

können die nationalen Regulierungsbehörden in den in Anhang VII Abschnitt 1 aufgeführten Bereichen VorabBedingungen festlegen;

wirken sie darauf hin, dass in Zusammenschaltungsvereinbarungen die in Anhang VII Abschnitt 2 aufgeführten Punkte abgedeckt werden.

16 Anhang VII trägt die Überschrift Verhandlungsrahmen für Zusammenschal-tungsvereinbarungen und lautet:

Abschnitt 1

Bereiche, für die die nationale Regulierungsbehörde Ex-ante-Bedingungen vorgeben kann

a) Streitbeilegungsverfahren;

b) Erfordernisse in Bezug auf Veröffentlichung von/Zugang zu Zusammenschaltungsvereinbarungen sowie weitere regelmäßige Veröffentlichungspflichten;

c) Erfordernisse in Bezug auf Bereitstellung eines gleichwertigen Zugangs und auf Übertragbarkeit von Nummern;

d) Erfordernisse in Bezug auf gemeinsame Nutzung von Einrichtungen einschließlich Kollokation;

e) Erfordernisse zur Sicherstellung der Aufrechterhaltung grundlegender Anforderungen;

f) Erfordernisse in Bezug auf Zuteilung und Nutzung von Nummerierungsressourcen (einschließlich des Zugangs zu Teilnehmerverzeichnisdiensten, Notrufdiensten und transeuropäischen Nummern);

g) Erfordernisse in Bezug auf Aufrechterhaltung einer durchgehenden Dienstqualität;

h) gegebenenfalls Festlegung des gesondert auszuweisenden Anteils der Zusammenschaltungsentgelte, der den Beitrag zu den Nettokosten der Verpflichtungen aufgrund des Universaldienstes darstellt.

Abschnitt 2

Weitere Punkte, deren Regelung in Zusammenschaltungsvereinbarungen gefördert werden soll

a) Beschreibung der bereitzustellenden Zusammenschaltungsleistungen;

b) Zahlungsbedingungen einschließlich Abrechnungsverfahren;

c) Standorte der Zusammenschaltungspunkte;

...

17 Artikel 9 Absätze 3 bis 6 verleiht der zuständigen NRB folgende Befugnisse:

Sie kann jederzeit von sich aus eingreifen und muss dies tun, wenn sie von einer Partei dazu aufgefordert wird, um vorzugeben, welche Punkte in einer Zusammenschaltungsvereinbarung abgedeckt werden müssen, oder um spezifische Bedingungen festzulegen, die von einer oder mehreren Parteien einer solchen Vereinbarung einzuhalten sind (Artikel 9 Absatz 3);

sie kann in Ausnahmefällen Änderungen bereits getroffener Zusammenschaltungsvereinbarungen fordern, soweit dies gerechtfertigt ist, um wirksamen Wettbewerb und/oder Interoperabilität von Diensten für Benutzer sicherzustellen (Artikel 9 Absatz 3);

sie kann jederzeit von sich aus oder auf Ersuchen einer Partei Fristen vorgeben, innerhalb deren die Zusammenschaltungsverhandlungen abzuschließen sind. Wird innerhalb der vorgegebenen Frist keine Einigung erzielt, so kann sie Maßnahmen treffen, um nach den von ihr festgelegten Verfahren eine Vereinbarung herbeizuführen (Artikel 9 Absatz 3);

sie hat das Recht, alle Zusammenschaltungsvereinbarungen zu prüfen, die von einer Organisation, die berechtigt ist, öffentliche Telekommunikationsnetze oder für die Öffentlichkeit zugängliche Telekommunikationsdienste bereitzustellen, getroffen werden (Artikel 9 Absatz 4);

sie muss bei Zusammenschaltungsstreitigkeiten zwischen Organisationen in einem Mitgliedstaat auf Ersuchen einer Partei Schritte unternehmen, um den Streit innerhalb von sechs Monaten beizulegen; die Streitbeilegung muss einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien ergeben (Artikel 9 Absatz 5);

sie kann in den Fällen, in denen Organisationen, die zur Bereitstellung öffentlicher Telekommunikationsnetze und/oder für die Öffentlichkeit zugänglicher Telekommunikationsdienste befugt sind, ihre Einrichtungen nicht zusammengeschaltet haben, unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und im Interesse der Benutzer als letzte Möglichkeit von den betreffenden Organisationen verlangen, ihre Einrichtungen zusammenzuschalten, und gegebenenfalls Zusammenschaltungsbedingungen festlegen (Artikel 9 Absatz 6).

18 1999 leitete die Kommission die Diskussion neuer und umfassenderer Rahmenbedingungen für elektronische Kommunikationsinfrastrukturen und zugehörige Dienste ein. Die angestrebten Rahmenbedingungen sollten die gegenwärtigen ONP-Rahmenbedingungen ersetzen und nicht nur die Telekommunikation, sondern sämtliche Kommunikationsinfrastrukturen und -dienste abdecken. Im Juli 2000 und somit nach der Vorlage des Vorabentscheidungsersuchens in der vorliegenden Rechtssache legte die Kommission sechs konkrete Regelungsvorschläge vor. Einer dieser Vorschläge, nämlich für eine Verordnung über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, wurde bereits erlassen. Ein weiterer Vorschlag für eine Richtlinie, die die Richtlinie 97/33 ersetzen soll, wird noch erörtert.

Die in Rede stehende nationale Regelung

19 Zur Durchführung der gemeinschaftlichen Rahmenbedingungen erließ Spanien die Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (Allgemeines Telekommunkationsgesetz), vom 24. April 1998 (im Folgenden: Gesetz 11/1998).

20 Titel 23 des Gesetzes 11/1998 definiert einen beherrschenden Betreiber als Netzbetreiber oder Dienstleister, der — im Vorjahr in der Gemeinde, der autonomen Region, im staatlichen Rahmen oder in einem anderen bestimmten örtlichen Rahmen — einen Marktanteil von 25 % oder mehr erworben hat.

21 Nach Artikel 24 müssen die Eigentümer öffentlicher Telekommunikationsnetze, die als Inhaber einer beherrschenden Marktstellung gelten, den Zugang zu ihren Netzen unter objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Voraussetzungen allen Benutzern und Erbringern von Telekommunikationsdienstleistungen auf deren Antrag gewähren. Ferner müssen sie allen technisch durchführbaren und ordnungsgemäß begründeten Anträgen auf Netzzugang an anderen Punkten als den Netzabschlusspunkten, die allen Benutzern angeboten werden, stattgeben. Detaillierte Anforderungen für den offenen Zugang sind in einer Verordnung festzulegen.

22 Auf der Grundlage des Gesetzes 11/1998 erließ die spanische Regierung die angefochtene Königliche Verordnung 1651/1998 vom 24. Juli 1998 zur Annahme der Verordnung zur Durchführung von Titel II des Gesetzes 11/1998 (im Folgenden: Königliche Verordnung 1651/1998). In den Begründungserwägungen dieser Verordnung heißt es, dass diese den Inhalt der einschlägigen Gemeinschaftsrichtlinien, insbesondere der Richtlinie 97/33, in das spanische Recht umsetzt.

23 Artikel 9 der Königlichen Verordnung 1651/1998 mit der Überschrift Pflichten der Betreiber, die als beherrschend gelten, regelt, soweit erheblich, Folgendes:

Die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die als beherrschend gelten, haben folgende Pflichten:

...

3. Sie müssen die Zusammenschaltung in den örtlichen Vermittlungsstellen und den Vermittlungsstellen auf höherer Ebene anbieten.

Falls aus technischen Gründen bestimmte Vermittlungsstellen des beherrschenden Betreibers zeitweise die Zusammenschaltung nicht ermöglichen, muss der Betreiber den Zeitplan angeben, der für die technischen Anpassungen in den Vermittlungsstellen, die die Zusammenschaltung ermöglichen, vorgesehen ist.

Der Ausschuss für den Telekommunikationsmarkt kann von den Betreibern eine technische Begründung dafür verlangen, weshalb sie in bestimmten Vermittlungsstellen keine Zusammenschaltung anbieten, und die Einführung technischer Alternativen verlangen ...

4. Sie haben den Zugang zum Teilnehmeranschluss zu dem Zeitpunkt und unter den Voraussetzungen zu ermöglichen, die gegebenenfalls das Ministerium für Inlandsentwicklung nach Einholung der Stellungnahme des Ausschusses für den Telekommunikationsmarkt zu diesem Zweck festlegt.

...

Das Ausgangsverfahren

24 Im Ausgangsverfahren vor dem Tribunal Supremo erhob die Telefónica de España, S.A. (Telefónica), Klage auf Nichtigerklärung verschiedener Bestimmungen der Königlichen Verordnung 1651/1998. Sie bestreitet u. a. die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht

der Verpflichtung des beherrschenden Betreibers, die Zusammenschaltung in den örtlichen Vermittlungsstellen und den Vermittlungsstellen auf höherer Ebene anzubieten, gemäß Artikel 9 Absatz 3 der Verordnung, und

die Verpflichtung des beherrschenden Betreibers, den Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren, gemäß Artikel 9 Absatz 4 der Verordnung.

25 Das Tribunal Supremo hat Zweifel an der Vereinbarkeit von Artikel 9 Absatz 3 und Artikel 9 Absatz 4 der Königlichen Verordnung 1651/1998 mit der Richtlinie 97/33 und sieht insbesondere zwei andere Auslegungsmöglichkeiten für Artikel 4 Absatz 2, Artikel 9 Absatz 2 und Anhang VII der Richtlinie.

26 Zum einen scheine die genaue Festlegung der Zusammenschaltungspunkte von der Richtlinie allein der Aushandlung zwischen den Betreibern überlassen worden zu sein, da sie nicht in die Bereiche einbezogen worden sei, für die nach Anhang VII Abschnitt 2 von den NRB Vorabbedingungen vorgegeben werden könnten. Dabei scheine es sich nicht um eine bloße Unterlassung zu handeln, da Anhang VII Abschnitt 2 Buchstabe c die Festlegung der Standorte der Zusammenschaltungspunkte ausdrücklich dem Bereich der Vereinbarungen zuweise.

27 Auf der anderen Seite lasse sich vertreten, dass die allgemeine Bestimmung des Artikels 4 Absatz 2, die Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichte, allen begründeten Anträgen auf Netzzugang stattzugeben, stillschweigend einräume, dass alle Zusammenschaltungspunkte anderen Betreibern zugänglich zu machen seien. Die NRB könnten daher Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, ihre örtlichen Vermittlungsstellen und ihre Vermittlungsstellen der höheren Ebene anderen Betreibern zur Verfügung zu stellen und ihnen Zugang zum Teilnehmeranschluss zu verschaffen. Diese Verpflichtungen würden daher nur eine Umsetzung oder Erläuterung der Pflicht gemäß Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 97/33 darstellen.

28 Das vorlegende Gericht sieht sich in seinen Zweifeln dadurch bestärkt, dass der Ausschuss für den Telekommunikationsmarkt während der vorbereitenden Arbeiten für die Königliche Verordnung 1651/1998 ein Gutachten erstellt hat, in dem er vorschlug, Artikel 9 Absätze 3 und 4 zu streichen. Der Ausschuss war der Ansicht, dass die in diesen Bestimmungen geregelten Sachverhalte nicht zu den Bereichen gehörten, in denen die NRB berechtigt sei, gemäß Artikel 9 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang VII Vorabbedingungen festzulegen.

29 Das Tribunal Supremo hat dem Gerichtshof mit Beschluss vom 14. Februar 2000 folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die Artikel 4 Absatz 2 und 9 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang VII Abschnitt 2 Buchstabe c der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) dahin auszulegen,

a) dass die nationalen Regulierungsbehörden einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht vorab verpflichten können, den übrigen Betreibern Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren und die Zusammenschaltung in den örtlichen Vermittlungsstellen und den Vermittlungsstellen auf höherer Ebene anzubieten,

b) oder können diese Behörden in Bezug auf den Zugang und die Zusammenschaltung an diesen bestimmten Punkten des Netzes nur auf zwischen den verschiedenen Betreibern ausgehandelte Vereinbarungen hinwirken, jedoch beides nicht als Vorabverpflichtung eines Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht vorschreiben?

Dem Gerichtshof vorgelegte Erklärungen

30 Telefónica, die spanische, die italienische und die belgische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Die Verfahrensbeteiligten, die schriftliche Erklärungen eingereicht haben, haben (mit Ausnahme der belgischen Regierung) auch an der mündlichen Verhandlung teilgenommen.

31 Nach Ansicht von Telefónica ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik von Artikel 9 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang VII der Richtlinie 97/33, dass die NRB nur in den in Anhang VII Abschnitt 1 aufgeführten Bereichen Vorabbedingungen vorgeben könnten. In den in Anhang VII Abschnitt 2 aufgeführten Punkten hätten sich die NRB auf die Förderung der Regelung in Zusammenschaltungsvereinbarungen zu beschränken. Der Punkt Standorte der Zusammenschaltungspunkte sei in Anhang VII Abschnitt 2 Buchstabe c aufgeführt. Daher sei die Festlegung der Zusammenschaltungspunkte der Aushandlung zwischen den Parteien vorbehalten. Den NRB sei es daher untersagt, von vornherein zu verlangen, dass ein Betreiber die Zusammenschaltung in seinen örtlichen Vermittlungsstellen oder den Vermittlungsstellen der höheren Ebene anbiete. Wenn die NRB die Zusammenschaltungspunkte vorab bestimmen könnten, wäre die Unterscheidung zwischen zwei Kategorien von Bereichen in Artikel 9 Absatz 2 und Anhang VII sinnlos. Diese Auslegung werde bestätigt durch verschiedene Richtlinienbestimmungen und Begründungserwägungen, die belegten, dass die Richtlinie Vereinbarungen zwischen den Beteiligten fördere und regulierende Vorabeingriffe nur dann zulasse, wenn dies absolut notwendig sei.

32 Die vorgeschlagene Auslegung stehe nicht im Widerspruch zu Artikel 4 Absatz 2. Diese Bestimmung stelle nur einen allgemeinen Grundsatz auf und sei im Zusammenhang mit Artikel 4 Absatz 1 zu betrachten, der der Aushandlung zwischen den Beteiligten den Vorrang gebe. Ferner sei nach Artikel 4 Absatz 2 nur begründeten Anträgen stattzugeben.

33 In Bezug auf den Zugang zum Teilnehmeranschluss macht Telefónica im Wesentlichen geltend, 1998 seien die spanischen Behörden noch nicht berechtigt gewesen, Betreiber zur Verschaffung des Zugangs zu diesem besonderen Teil der Telekommunikationsnetze zu verpflichten. Der Umstand, dass das Gemeinschaftsrecht erst kürzlich spezifische Bestimmungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss erlassen habe, belege, dass die Richtlinie 97/33 die NRB nicht ermächtige, vorab in diesem Bereich Verpflichtungen festlegen.

34 Die spanische und die italienische Regierung sowie die Kommission machen geltend, die Richtlinie 97/33 untersage es den NRB nicht, eine Organisation mit beträchtlicher Marktmacht vorab zu verpflichten, die Zusammenschaltung in den örtlichen Vermittlungsstellen und den Vermittlungsstellen auf höherer Ebene anzubieten und Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren.

35 Ihres Erachtens ist bei wörtlicher Auslegung die von Telefónica vertretene Ansicht zur Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie nicht die einzig mögliche. Ferner gebe die Richtlinie zwar tatsächlich der Aushandlung zwischen den Parteien den Vorrang, sie enthalte aber auch, um offene und wettbewerbsfähige Märkte zu gewährleisten, auf der einen Seite asymmetrische Bedingungen, die die Mitgliedstaaten ermächtigten, Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht besondere Verpflichtungen aufzuerlegen, und auf der anderen Seite Bestimmungen, die den NRB umfangreiche Befugnisse zum Eingriff in Verhandlungen über den Zugang oder die Zusammenschaltung verliehen. Die Richtlinie überlasse den Mitgliedstaaten in dieser Beziehung einen erheblichen Handlungsspielraum.

36 Die in Rede stehenden nationalen Regelungen stünden auch im Einklang mit internationalen Verpflichtungen sowie mit den Verpflichtungen Spaniens und der Gemeinschaft aus dem Vierten Protokoll zum Allgemeinen Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen in Bezug auf Telekommunikationsdienstleistungen.

37 Schließlich gelte Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 97/33 — der im Zusammenhang mit Artikel 16 der Richtlinie 98/10 betrachtet werden müsse — nur für den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss. Die Richtlinie 97/33 sei daher nicht auf den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss anwendbar. In Ermangelung einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung stehe es den Mitgliedstaaten frei, eine Verpflichtung, Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren, für Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht vorzuschreiben.

38 Die belgische Regierung nimmt zur Vorlagefrage keinen abschließenden Standpunkt ein, sondern erörtert nur den Zusammenhang zwischen dem vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und den Eigentumsrechten des bisherigen Betreibers.

Würdigung

Bedeutung der Vorlagefrage

39 Das vorlegende Gericht fragt, ob das in Rede stehende Gemeinschaftsrecht die NRB ermächtigt, vorab einer Organisation mit beträchtlicher Marktmacht die Verpflichtung aufzuerlegen, anderen Organisationen den Zugang zum Teilnehmeranschluss zu verschaffen und die Zusammenschaltung in örtlichen Vermittlungsstellen und Vermittlungsstellen der höheren Ebene anzubieten, oder ob die NRB im Hinblick auf diese Angelegenheiten vielmehr nur befugt sind, zwischen den Parteien ausgehandelte Vereinbarungen zu fördern.

40 Es sei bemerkt, das sich die Frage im Kontext eines Verfahrens über die Nichtigerklärung einer nationalen Regelung stellt, die die in Rede stehenden Verpflichtungen über die Gewährung des Zugangs und die Zusammenschaltung aufstellt, und nicht im Kontext beispielsweise einer konkreten Streitigkeit über eine Zusammenschaltung.

41 Im Kern wird der Gerichtshof somit nur um die Beurteilung der Frage ersucht, ob die Richtlinie einen Mitgliedstaat daran hindert, Bestimmungen wie Artikel 9 Absätze 3 und 4 der Königlichen Verordnung 1651/1998 zu erlassen.

42 Diese beschränkte negative Frage ist daher von der weiter angelegten und schwierigeren Frage zu unterscheiden, welche positive Regulierungstätigkeit die Richtlinie eigentlich von den Mitgliedstaaten verlangt.

43 Meines Erachtens sollte sich der Gerichtshof im vorliegenden Fall auf die vorgelegte engere Frage konzentrieren, und er braucht nicht Stellung zu den genauen Verpflichtungen eines Mitgliedstaats beispielsweise aus Artikel 4 Absätze 1 und 2 der Richtlinie zu nehmen. Eine engere Vorgehensweise ist geeigneter, da der Gerichtshof erstmals um Auslegung der Bestimmungen der Richtlinie 97/33 ersucht wird. Die von der Richtlinie geregelten weiteren Probleme sind wichtig und heikel. Zudem haben die dem Gerichtshof vorgelegten Erklärungen im Hinblick auf die besondere Natur des Ausgangsverfahrens diese weiteren Problemkreise nicht wirklich angesprochen.

44 Es sei daran erinnert, dass der Gerichtshof um Auslegung von Artikel 4 Absatz 2 und Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 97/3 ersucht wird.

45 Nach Artikel 4 Absatz 2 haben bestimmte Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht, die öffentliche Telekommunikationsnetze und für die Öffentlichkeit zugängliche Telekommunikationsdienste bereitstellen, allen begründeten Anträgen auf Netzzugang — einschließlich des Zugangs an Punkten, bei denen es sich nicht um die der Mehrheit der Endbenutzer angebotenen Netzabschlusspunkte handelt — stattzugeben. Obwohl nicht klar ist, welches der genaue positive Inhalt dieser Bestimmung ist (z. B. die Bedeutung von Netzzugang oder begründete Anträge), wird deutlich — und kein Verfahrensbeteiligter bestreitet diese Auslegung —, dass diese Bestimmung einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, Regelungen wie die vorliegend in Rede stehende zu erlassen.

46 Nach der von mir vertretenen engen Betrachtungsweise werde ich mich daher auf die Untersuchung von Artikel 9 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang VII konzentrieren und prüfen, ob diese Bestimmung einer nationalen Regelung entgegensteht, die von einer Organisation mit beträchtlicher Marktmacht verlangt, dass sie die Zusammenschaltung in örtlichen Vermittlungsstellen und Vermittlungsstellen der höheren Ebene anbietet und Zugang zum Teilnehmeranschluss verschafft.

Wörtliche Auslegung

47 Nach Artikel 9 Absatz 2 Unterabsatz 1 werden im Voraus von der nationalen Regulierungsbehörde festgelegte allgemeine Bedingungen... entsprechend Artikel 14 Absatz 1 veröffentlicht. Diese Verpflichtung zur Veröffentlichung setzt implizit voraus, dass Umstände vorliegen müssen, unter denen die NRB die Befugnis haben, allgemeine Vorabbedingungen festzulegen.

48 Artikel 9 Absatz 2 Unterabsatz 2 lautet:

Insbesondere bezüglich der Zusammenschaltung zwischen Organisationen, die im Anhang II aufgeführt sind

können die nationalen Regulierungsbehörden in den in Anhang VII Abschnitt 1 aufgeführten Bereichen VorabBedingungen festlegen;

wirken sie darauf hin, dass in Zusammenschaltungsvereinbarungen die in Anhang VII Abschnitt 2 aufgeführten Punkte abgedeckt werden.

49 Anhang VII Abschnitt 1 führt Bereiche, für die die nationale Regulierungsbehörde Ex-ante-Bedingungen vorgeben kann, auf. Abschnitt 2 enthält ein Verzeichnis [w] eitere [r] Punkte, deren Regelung in Zusammenschaltungsvereinbarungen gefördert werden soll. Abschnitt 2 Buchstabe c erwähnt Standorte der Zu-sammenschaltungspunkte.

50 Zwar stützt die zweigeteilte Struktur auf den ersten Blick das Vorbringen von Telefónica. Doch folgt aus dem dargestellten Wortlaut, dass die von Telefónica vertretene Auslegung nicht die einzig mögliche ist. Diese Bestimmungen enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Liste in Abschnitt 1 erschöpfend ist. Es gibt auch keinen eindeutigen Anhaltspunkt dafür, dass es in Bezug auf Abschnitt 2 ausgeschlossen wäre, dass die NRB mehr tun könnte, als die Regelung von Punkten in Zusammenschaltungsvereinbarungen zu fördern. Der Umstand, dass die Richtlinie von den Behörden verlangt, die Regelung der Punkte in Abschnitt 2 in Zusammenschaltungsvereinbarungen zu fördern, und es ihnen erlaubt, Vorabbedingungen in den Bereichen des Abschnitts 1 vorzugeben, bedeutet nicht automatisch, dass es einem Mitgliedstaat untersagt wäre, einen beherrschenden Betreiber zu verpflichten, Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren oder die Zusammenschaltung an bestimmten Zusammenschaltungspunkten anzubieten.

51 Zudem bestehen noch Zweifel daran, ob die Bestimmungen der fraglichen Richtlinie überhaupt anwendbar sind.

52 Vor allem gilt zunächst Artikel 9 Absatz 2 Unterabsatz 2, da er mit dem Wort insbesondere beginnt und die Zusammenschaltung zwischen Organisationen, die im Anhang II aufgeführt sind, betrifft, anscheinend nicht für den anders gelagerten Sachverhalt des Zugangs zu den Anlagen einer Organisation, die unter Anhang I fällt und beträchtliche Marktmacht besitzt, oder zur Zusammenschaltung mit diesen Anlagen. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass die in Rede stehende spanische Regelung, nämlich Artikel 9 Absätze 3 und 4 der Königlichen Verordnung 1651/1998, nur auf Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die als beherrschend gelten, anwendbar ist und dass nach Artikel 23 des Gesetzes 11/1998 der Begriff beherrschender Betreiber ähnlich definiert wird wie Organisation mit beträchtlicher Marktmacht im Gemeinschaftsrecht.

53 Eine Stütze für die Ansicht, dass Artikel 9 Absatz 2 Unterabsatz 2 nur für die Zusammenschaltung zwischen Anhang-IIOrganisationen gilt, lässt sich in diesem Anhang selbst finden. Nach der Einleitung dieses Anhangs unterliegt die Zusammenschaltung zwischen Organisationen, die nach Artikel 4 Absatz 1 Rechte und Pflichten zur gegenseitigen Zusammenschaltung haben, nach Artikel 9 Absatz 2 einer zusätzlichen Überwachung durch nationale Regulierungsbehörden. Anhang I erwähnt demgegenüber Artikel 9 Absatz 2 nicht und bestimmt nur, dass für Anhang IOrganisationen mit beträchtlicher Marktmacht Sonderverpflichtungen gemäß Artikel 4 Absatz 2 Artikel 6 und Artikel 7 gelten.

54 Ferner könnte man meinen, dass sich der Begriff Standorte der Zusammenschaltungspunkte in Anhang VII Abschnitt 2 Buchstabe c nur auf die geographische Lage der Zusammenschaltungspunkte bezieht. Eine nationale Regelung, die nur die verlangte Ebene des Zugangs oder der Zusammenschaltung betrifft, würde daher auf alle Fälle von Anhang VII Abschnitt 2 Buchstabe c nicht erfasst. Daher könnte die Ansicht vertreten werden, dass eine Verpflichtung, die Zusammenschaltung in örtlichen Vermittlungsstellen und Vermittlungsstellen der höheren Ebene oder eine Verpflichtung, Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren, das Problem der genauen Standorte der Zusammenschaltung unberührt lässt.

55 Somit setzt weder Artikel 9 Absatz 2 noch Anhang VII notwendigerweise voraus, dass die Liste in Abschnitt 1 dieses Anhangs erschöpfend ist und dass die NRB nur die Regelung der in Abschnitt 2 aufgeführten Punkte in Zusammenschaltungsvereinbarungen zu fördern haben. Bei wörtlicher Auslegung bestehen ferner ernsthafte Zweifel daran, ob Artikel 9 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang VII auf die in Rede stehende spanische Regelung anwendbar ist.

Entstehungsgeschichte der Regelung

56 Im Vorschlag der Kommission für die Richtlinie sah die dem Artikel 9 Absatz 2 Unterabsatz 2 entsprechende Regelung vor, dass im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung zwischen Anhang-IIOrganisationen die NRB

verpflichtet waren, die jetzt in Anhang VII Abschnitt 1 aufgeführten Vorabbedingungen festzulegen,

zu gewährleisten hatten, dass verschiedene Punkte, die sich jetzt in Anhang VII Abschnitt 2 finden, in den Zusammenschaltungsvereinbarungen geregelt sind,

darauf hinzuwirken hatten, dass die Parteien die jetzt in Anhang VII Abschnitt 2 Buchstaben m bis s aufgeführten Punkte in den Zusammenschaltungsvereinbarungen regeln.

57 Nach den Erläuterungen der Kommission zum Richtlinienvorschlag sollte die Richtlinie u. a. durch eindeutige Zuständigkeiten für die nationalen Aufsichtsbehörden gekennzeichnet sein.

58 Im Rechtsetzungsverfahren war es der Rat, der die letztlich angenommene Fassung des Artikels 9 Absatz 2 und des Anhangs VII eingeführt hat. Der Rat erläuterte in seiner Begründung, dass er sich in seiner Haltung hauptsächlich auch von der Überlegung einer größere[n] Flexibilität bei den geplanten Bestimmungen leiten ließ.

59 Es zeigt sich also, dass die Gemeinschaftsregelung dazu bestimmt war, mit Artikel 9 Absatz 2 und Anhang VII offene und flexible Rahmenbedingungen für die Aushandlung von Zusammenschaltungsvereinbarungen zu schaffen. In der Entstehungsgeschichte der Regelung gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Liste des Abschnitts 1 erschöpfend sein sollte oder dass in Bezug auf die Punkte des Abschnitts 2 die NRB nur Regelungen in Zusammenschaltungsvereinbarungen fördern sollten.

Systematische und teleologische Argumente

60 Die Richtlinie 97/33 soll die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen, die Interoperabilität von Diensten und einen Universaldienst in einem Umfeld von offenen, wettbewerbsorientierten Märkten sicherstellen (Artikel 1 Absatz 1). Sie bezweckt die Schaffung von Bedingungen für die offene und effiziente Zusammenschaltung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdiensten (Artikel 1 Absatz 2).

61 Um dieses Ziel erreichen zu können — und dies ist das erste Hauptmerkmal der Richtlinie —, räumt sie grundsätzlich der kommerziellen Aushandlung zwischen den Parteien den Vorrang ein.

62 Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie bestimmt beispielsweise: Technische und kommerzielle Zusammenschaltungsvereinbarungen werden zwischen den beteiligten Parteien... ausgehandelt, und die Mitgliedstaaten ergreifen alle erforderlichen Maßnahmen zur Aufhebung von Beschränkungen, die Organisationen, denen die Mitgliedstaaten die Genehmigung zur Bereitstellung öffentlicher Telekommunikationsnetze und für die Öffentlichkeit zugängliche Telekommunikationsdienste erteilt haben, an der Aushandlung von Zusammenschaltungsvereinbarungen untereinander hindern.

63 Nach der fünften Begründungserwägung sollte es Organisationen, die berechtigt sind, öffentliche Telekommunikationsnetze oder für die Öffentlichkeit zugängliche Telekommunikationsdienste in der gesamten oder in Teilen der Gemeinschaft bereitzustellen..., freistehen, im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht... Zusammenschaltungsvereinbarungen kommerziell auszuhandeln.

64 Allerdings erkennt die Richtlinie zweitens an, dass es verschiedene Arten von Marktteilnehmern in den Mitgliedstaaten geben wird. Für jede Kategorie soll sie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Rechten und Pflichten nach Maßgabe ihrer jeweiligen Marktstellung schaffen. Die Richtlinie scheint, allgemein gesprochen, zwischen drei Kategorien von Marktteilnehmern zu unterscheiden, nämlich Anhang-IIOrganisationen, Organisationen, die nicht unter Anhang II fallen, und Anhang-IOrganisationen mit beträchtlicher Marktmacht.

65 Bei Anhang-IIOrganisationen handelt es sich im Wesentlichen um Organisationen, die öffentliche Telekommunikationsnetze oder für die Öffentlichkeit zugängliche Telekommunikationsdienste bereitstellen und die Zugangsmöglichkeiten zu einem oder mehreren Netzabschlusspunkten kontrollieren. Die Grenzen dieser Kategorie sind offenbar nicht völlig harmonisiert, da sämtliche Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen, die von ihren Mitgliedstaaten die Genehmigung zum Zusammenschluss in dieser Kategorie haben, ebenfalls dazu gehören. Nach Artikel 4 Absatz 1 sind Anhang-IIOrganisationen sowohl berechtigt als auch verpflichtet, eine gegenseitige Zusammenschaltung auszuhandeln. Das Verhältnis der Anhang-IIOrganisationen untereinander scheint durch strenge gegenseitige Rechte und Pflichten gekennzeichnet zu sein.

66 Organisationen, die von Anhang II und damit auch von Artikel 4 Absatz 1 nicht erfasst werden, haben offenbar weniger Rechte, aber auch weniger Pflichten. Ein Erbringer von Datendienstleistungen, der von seinem Mitgliedstaat nicht die Genehmigung zur Zusammenschaltung nach Anhang II erhalten hat, kann beispielsweise kein besonderes, von vornherein eingeräumtes Recht darauf haben, die Zusammenschaltung von einer Anhang-II-Orga-nisation gewährt zu erhalten, und auch nicht verpflichtet zu sein, Zusammenschaltungsanträge von anderen stattzugeben. Allerdings haben im Fall einer Streitigkeit über einen Zugang oder eine Zusammenschaltung alle Beteiligten wohl das Recht, die Intervention der NRB zu verlangen (Artikel 9 Absatz 3).

67 Die dritte Gruppe von Marktteilnehmern, nämlich Organisationen, die von Anhang I erfasst werden und/oder beträchtliche Marktmacht besitzen, ist für die vorliegende Rechtssache von besonderer Bedeutung. Hierzu hat die Gemeinschaft vor kurzem ein Verzeichnis von Organisationen veröffentlicht, die von den Mitgliedstaaten gemäß der Richtlinie 97/33 als unter Anhang I fallend und/oder als Inhaber beträchtlicher Marktmacht angemeldet wurden. Dieses Verzeichnis listet im Feld der Festnetzbetreiber Sprachtelefondienst hauptsächlich die früheren Monopolisten der Telekommunikation auf. Organisationen, die von Anhang I erfasst werden und/oder beträchtliche Marktmacht verfügen, unterliegen einer asymmetrischen Regelung, indem sie gemäß den Artikeln 4 Absatz 2, 6, 7 und 8 Absatz 2 besondere Verpflichtungen in Bezug auf Zusammenschaltung und Zugang zu erfüllen haben.

68 Das dritte allgemeine Merkmal der in der Richtlinie 97/33 aufgestellten Rahmenbedingungen ist die erhebliche Aufsichtsfunktion, mit der die NRB betraut sind. In der fünften Begründungserwägung heißt es beispielsweise, dass die Freiheit der Parteien zur Aushandlung von Zusammenschaltungsvereinbarungen vorbehaltlich der Überwachung durch die nationalen Regulierungsbehörden und erforderlichenfalls deren Einschreiten ausgeübt wird. Die weitgehenden Befugnisse der NRB im Hinblick auf Zugang und Zusammenschaltung finden sich nicht nur in den allgemeinen Bestimmungen des Artikels 9, sondern beispielsweise auch in Artikel 7 Absatz 3, wonach die NRB die Möglichkeit haben muss, Änderungen des Standardzusammenschaltungsangebots bestimmter Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht anzuordnen.

69 Das vierte allgemeine Merkmal besteht darin, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten einen erheblichen Handlungsspielraum bei ihrer Umsetzung belässt.

70 Artikel 1 Absatz 1 verwendet den Begriff Rahmen, der in der zweiten Begründungserwägung als allgemeine Rahmenbedingungen bezeichnet wird, um die Natur der Richtlinienbestimmungen zu beschreiben. Die Richtlinie soll also keine vollständige Harmonisierung erreichen.

71 Ferner verwendet die Richtlinie für verschiedene Schlüsselbegriffe ungenaue Definitionen (z. B. Zusammenschaltung), verleiht den Mitgliedstaaten ein Ermessen in Bezug auf den persönlichen Geltungsbereich der anwendbaren Bestimmungen (z. B. Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht, Anhang-II-Organisationen) oder gibt überhaupt keine Definition (Zugang zum Netz). Tatsächlich hat der Wirtschafts- und Sozialausschuss zum Vorschlag der Kommission bemerkt, dass es wünschenswert [wäre], diesen Richtlinienvorschlag aufgrund seiner großen Bedeutung eindeutiger zu fassen, klarere Definitionen und konkretere Einschränkungen aufzunehmen sowie ihn insgesamt systematischer und logischer zu strukturieren.

72 Es zeigt sich, dass der Rat im Laufe des Rechtsetzungsverfahrens den Vorschlag nicht gestrafft, sondern seine BeStimmungen sogar noch flexibler gestaltet hat.

73 Diese Flexibilität ist möglicherweise eine notwendige Begleiterscheinung der Geschwindigkeit der technologischen und wirtschaftlichen Entwicklung im Bereich der Telekommunikation und der unterschiedlichen Liberalisierungsgrade in der Gemeinschaft. In Mitgliedstaaten, in denen als Ergebnis früherer Sonder- oder ausschließlicher Rechte der bisherige Betreiber eine sehr starke Marktstellung besitzt, ist eine asymmetrische Regelung und eine strenge Überwachung von Zugangszusammenschaltungsvereinbarungen unerlässlich, um wettbewerbsfähige Märkte zu schaffen. In anderen Ländern, in denen die Märkte bereits wettbewerbsfähig sind, würde dagegen eine strenge Regulierungslösung die Investitionen in die Infrastruktur nachteilig beeinflussen. Die Mitgliedstaaten müssen daher über einen gewissen Ermessensspielraum bei der Anpassung ihres rechtlichen Rahmens an die Entwicklung der wirtschaftlichen Aspekte ihres nationalen Telekommunikationsmarktes verfügen.

74 Somit ist die Richtlinie 97/33 im Wesentlichen gekennzeichnet durch

den Vorrang, der der kommerziellen Aushandlung zwischen den Beteiligten an einem Zusammenschluss eingeräumt wird,

asymmetrische Bestimmungen, die Teilnehmern mit starker Marktstellung besondere Verpflichtungen auferlegen,

die Überwachung des Zugangs und der Zusammenschaltungsvereinbarungen durch die NRB,

eine gewisse Flexibilität ihrer Bestimmungen.

75 Nach der von Telefónica vertretenen Auslegung des Artikels 9 Absatz 2 und des Anhangs VII können die NRB unter keinen Umständen Vorabverpflichtungen auf anderen Gebieten als denjenigen, die in Anhang VII Abschnitt 1 aufgeführt sind, vorschreiben.

76 Allerdings ergibt sich aus den Zielen und den allgemeinen Merkmalen der Richtlinie 97/33, die ich zuvor beschrieben habe, dass diese Auslegung nicht richtig sein kann; insbesondere kann sie keine Anwendung finden, wenn bei einer An-hang-I-Organisation mit beträchtlicher Marktmacht der Zugang oder das Angebot einer Zusammenschaltung beantragt wird. In derartigen Fällen wäre die Aufstellung von Vorabbedingungen nur in den in Anhang VII Abschnitt 1 aufgeführten Bereichen ungenügend, um das allgemeine Ziel der Schaffung von Bedingungen für eine offene und wirksame Zusammenschaltung und einen ebensolchen Zugang zu erreichen. Der Katalog in Anhang VII Abschnitt 1 gibt nicht die besonderen Verpflichtungen wieder, denen eine Organisation mit beträchtlicher Marktmacht gemäß den Artikeln 4 Absatz 2, 6, 7 und 8 der Richtlinie unterliegen muss. Dies bedeutet, dass zumindest im Hinblick auf Anhang-IOrganisationen mit beträchtlicher Marktmacht die Liste der Bereiche in Abschnitt 1 überhaupt nicht gilt oder nicht erschöpfend sein kann.

77 Die Auslegung von Telefònica lässt sich also nur schwer mit den anderen Bestimmungen der Richtlinie in Einklang bringen.

78 Nach der allgemeinen Regelung des Artikels 9 Absatz 1 müssen die NRB eine adäquate Zusammenschaltung im Interesse aller Benutzer nicht nur fördern, sondern auch sichern. Zumindest im Hinblick auf beherrschende Betreiber dürfte die Aufstellung bestimmter Vorabvoraussetzungen, die über den Katalog in Anhang VII Abschnitt 1 hinausgehen, unerlässlich sein.

79 Nach Artikel 9 Absatz 3 können die NRB bei der Verfolgung der in Artikel 9 Absatz 1 genannten Ziele jederzeit von sich aus eingreifen. Dies bedeutet offenbar, dass sie bereits eingreifen können, bevor kommerzielle Verhandlungen beginnen.

80 Nach Artikel 7 Absatz 3 müssen die NRB die Möglichkeit haben, Änderungen des Standardzusammenschaltungsangebots anzuordnen. Eine angeordnete Änderung des Standardzusammenschaltungsangebots, die allgemeinen Charakter hat und Standardbedingungen enthält, gleicht daher in ihrer Wirkung der Aufstellung von Vorabbedingungen.

81 Nach allem kann Artikel 9 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang VII der Richtlinie 97/33 nicht dahin ausgelegt werden, dass er es einem Mitgliedstaat untersagt, einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit beträchtlicher Marktmacht zu verpflichten, die Zusammenschaltung in örtlichen Verbindungsstellen und Verbindungsstellen der höheren Ebene anzubieten.

Artikel 16 der Richtlinie 98/10/EG und das Vierte Protokoll zum GATS

82 Zur weiteren Begründung für ihr Vorbringen, dass die spanische Regelung nicht gegen die Richtlinie 97/33 verstoße, beruft sich die Kommission auf Artikel 16 der Richtlinie 98/10, während die spanische Regierung auf die spezifischen Verpflichtungen der Europäischen Gemeinschaften und ihrer Mitgliedstaaten im Anhang des Vierten Protokolls zum Allgemeinen Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen verweist.

83 Da von keinem der Verkehrsbeteiligten, die Erklärungen eingereicht haben, die Ansicht vertreten wird, dass diese Regelungen es einem Mitgliedstaat untersagen, Regulierungsbestimmungen wie die im Ausgangsverfahren untersuchten zu erlassen, brauche ich nicht zu ihrer Auslegung oder zu ihren Auswirkungen in der Gemeinschaftsrechtsordnung Stellung zu nehmen.

Zugang zum Teilnekmeranschluss

84 In Bezug auf den Teilnehmeranschluss macht die Kommission geltend, die Richtlinie 97/33 gelte für den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss, jedoch nicht für den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss im Sinne der Verordnung Nr. 2887/2000. Sie ist daher der Ansicht, dass es in Ermangelung einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung der letztgenannten Angelegenheiten den Mitgliedstaaten stets freistehe, bestimmte Organisationen zu verpflichten, den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren.

85 Ich halte es auch hier nicht für erforderlich, einen Standpunkt einzunehmen und den Geltungsbereich der Richtlinie 97/33 in Bezug auf den Zugang zu Teilnehmeranschluss zu präzisieren. Die Bestimmungen der Richtlinie 97/33 verbieten es einem Mitgliedstaat in keinem Fall, eine Organisation mit beträchtlicher Marktmacht zu verpflichten, die Zusammenschaltung mit seinem Netz an einigen vorher bestimmten Punkten oder dort den Zugang zum Netz zu gewähren.

86 Ferner erscheint das Problem der Verpflichtung, Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren, in gewisser Weise hypothetisch. Es sei daran erinnert, dass nach Artikel 9 Absatz 4 der Königlichen Verordnung 1651/1998 der betroffene Betreiber den Zugang zum Teilnehmeranschluss nur zu dem Zeitpunkt und unter den Bedingungen, die der zuständige Minister festlegt, zu gewähren hat. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission ausgeführt, dass die spanische Regierung bis vor kurzem keine derartige Entscheidung getroffen habe. Die Regierung hat erst am 22. Dezember 2000, also vier Tage nach dem Erlass der Verordnung Nr. 2887/2000, eine Königliche Verordnung erlassen, die den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss verlangt.

Ergebnis

87 Ich bin daher der Ansicht, dass die vom Tribunal Supremo vorgelegte Frage wie folgt beantwortet werden sollte:

Artikel 4 Absatz 2 und Artikel 9 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang VII der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) untersagen es einem Mitgliedstaat nicht, den Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit beträchtlicher Marktmacht zu verpflichten,

die Zusammenschaltung in örtlichen Verbindungsstellen und in Verbindungsstellen der höheren Ebene anzubieten und

Zugang zum Teilnehmeranschluss zu verschaffen.