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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 28.06.2001 – C-92/00

Generalanwalt Antonio Tizzano · ECLI:EU:C:2001:367

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof daher vor, Folgendes festzustellen: 1. Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge verlangt, dass die auf den Widerruf der Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags gerichtete Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers in einem Nachprüfungsverfahren überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann. 2. Keine der Bestimmungen der Richtlinie 98/665/EWG oder der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge erlaubt es, die gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Ausschreibung auf die Prüfung zu beschränken, ob diese Handlung willkürlich oder zum Schein erfolgt ist. 3. Unbeschadet der Wirksamkeit und Rechtzeitigkeit des durch die Grundsätze und Vorschriften des Gemeinschaftsrechts garantierten Schutzes ist der Zeitpunkt, der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, eine Ausschreibung zu widerrufen, maßgebend ist, auf der Grundlage des anwendbaren nationalen Rechts zu bestimmen.

Schlussanträge des Generalanwalts

Antonio Tizzano

vom 28. Juni 2001

I — Einleitung

1 Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien (Österreich) hat mit Beschluss vom 17. Februar 2000, beim Gerichtshof eingegangen am 10. März 2000, gemäß Artikel 234 EG drei Fragen nach den Rechtsbehelfen, die gegebenenfalls gegen die Maßnahmen des öffentlichen Auftraggebers eingelegt werden können, mit denen eine Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags widerrufen wird, zur Vorabentscheidung vorgelegt. Im Einzelnen fragt das vorlegende Gericht den Gerichtshof zunächst, ob Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten verpflichtet, auch bezüglich solcher Maßnahmen Nachprüfungsverfahren zu schaffen, die auf Aufhebung gerichtet sind. Für den Fall der Bejahung dieser Frage möchte der Vergabekontrollsenat sodann wissen, ob die Richtlinien 89/665 und 92/50 ausschließen, dass das nationale Gericht, das gegebenenfalls mit der Nachprüfung befasst ist, auf die Prüfung beschränkt ist, ob die angefochtene Maßnahme willkürlich oder zum Schein ergangen ist (zweite Frage), und welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme maßgebend ist (dritte Frage).

II — Rechtlicher Rahmen

A — Die Gemeinschaftsregelung

2 Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 in der Fassung des Artikels 41 der Richtlinie 92/50 sieht vor:

Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.

Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 lautet:

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,

...

b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann.

Außerdem bestimmt Artikel 2 Absatz 6 Unterabsatz 2:

Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor-Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen.

Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 in der Fassung der Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 328, S. 1) sieht vor:

Der Auftraggeber teilt den Bewerbern und Bietern so rasch wie möglich... die bezüglich der Auftragsvergabe getroffenen Entscheidungen sowie die Gründe mit, aus denen er beschlossen hat, einen Auftrag, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, nicht zu vergeben oder das Verfahren von neuem einzuleiten; auf Antrag teilt er ihnen dies schriftlich mit. Er unterrichtet außerdem das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften von diesen Entscheidungen.

B — Die nationale Regelung

3 In Österreich ist die hier einschlägige Regelung das Wiener Landesvergabegesetz (WLVerG). § 32 (Berichtigung und Widerruf der Ausschreibung) Absätze 2 bis 4 dieses Gesetzes lautet

(2) Die Ausschreibung kann während der Angebotsfrist widerrufen werden, wenn Umstände vorliegen, die, wären sie schon früher bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.

(3) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist die Ausschreibung zu widerrufen, wenn zwingende Gründe vorliegen. Zwingende Gründe sind insbesondere, wenn

1. die im Abs. 2 beschriebenen Umstände erst nach Ablauf der Angebotsfrist bekannt werden,

2. sämtliche Angebote auszuschließen waren.

(4) Die Ausschreibung kann widerrufen werden, wenn z. B.

1. kein wirtschaftlich akzeptables Angebot vorliegt oder

2. nach dem Ausschluss von Angeboten nur mehr ein Angebot bleibt.

4 Zur Zuständigkeit des Vergabekontrollsenats, d. h. des Gerichts, das das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen eingereicht hat, bestimmt § 99 WLVerG, dass dieses Organ in Nachprüfungsverfahren gegen in Vergabeverfahren ergangene Entscheidungen des Auftraggebers zuständig ist. Der Vergabekontrollsenat kann aus den in § 101 des Gesetzes genannten Gründen bis zum Zeitpunkt des erfolgten Zuschlags einstweilige Verfügungen erlassen oder rechtswidrige Entscheidungen des Auftraggebers für nichtig erklären. Nach erfolgtem Zuschlag kann der Vergabekontrollsenat feststellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das WLVerG nicht dem Bestbieter erteilt wurde, sowie auf Antrag des Auftraggebers feststellen, ob einem übergangenen Bewerber oder Bieter auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung der Zuschlag nicht erteilt worden wäre.

5 § 101 WLVerG bestimmt:

Der Vergabekontrollsenat hat im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidungen eines Auftraggebers für nichtig zu erklären, wenn

1. in der öffentlichen Bekanntmachung, in der Unternehmer aufgefordert werden, sich an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren zu bewerben, oder in den Ausschreibungsunterlagen diskriminierende Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale oder hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit enthalten waren,

2. ein Bewerber entgegen den Kriterien in der öffentlichen Bekanntmachung, in der Unternehmer aufgefordert wurden, an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren teilzunehmen, abgelehnt wurde und der Auftraggeber bei Einhaltung der außer Acht gelassenen Vorschriften zu einem für den Antragsteller günstigeren Ergebnis kommen könnte.

III — Sachverhalt und Vorabentscheidungsfragen

6 Die Stadt Wien, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien — Wiener Krankenanstaltenverbund (im Folgenden: Stadt Wien oder Antragsgegnerin), veröffentlichte 1996 eine Ausschreibung zur Durchführung der Projektleitung bei der Realisierung der strategischen Gesamtkonzeption für die Speiseversorgung in den Einrichtungen des Wiener Krankenanstaltenverbundes.

7 Nach dem Eingang von Angeboten, darunter die der deutschen Gesellschaft HI Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft m.b.H. (im Folgenden: HI oder Bieterin) und der österreichischen Gesellschaft Humanomed, verzichtete die Stadt Wien auf die Vergabe, indem sie die Ausschreibung innerhalb der vorgesehenen Zuschlagsfrist aus zwingenden Gründen gemäß § 32 Abs. 3 Z 1 WLVerG widerrief. Auf den Auskunftsantrag der Bieterin antwortete die Stadt Wien, dass sich aufgrund der Ergebnisse von Studien, die Humanomed 1996 durchgeführt habe, herausgestellt habe, dass das ursprünglich vorgesehene und ausgeschriebene Projekt dezentralisiert abgewickelt werden solle, und dass deshalb entschieden worden sei, keine zentrale Koordinierungsstelle vorzusehen. Damit entfalle die Notwendigkeit, den ausgeschriebenen Auftrag zu vergeben. Im selben Schreiben wurde außerdem mitgeteilt, dass der Widerruf der Ausschreibung erkennbar dadurch gerechtfertigt gewesen sei, dass Gründe vorlägen, die, wären sie früher bekannt gewesen, die Eröffnung des Vergabeverfahrens ausgeschlossen hätten.

8 Die HI war keineswegs dieser Auffassung. Ihrer Ansicht nach war der Widerruf in Wirklichkeit deshalb erfolgt, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt habe, die österreichische Gesellschaft Humanomed zum Nachteil einer Gesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat wie der Antragstellerin zu begünstigen. Die HI argwöhnte, dass die Stadt Wien unmittelbar oder mittelbar (durch gemeindeeigene Unternehmungen) an Humanomed beteiligt sei, und machte geltend, dass diese Gesellschaft eng an den Vorarbeiten für die später widerrufene Ausschreibung beteiligt gewesen sei und daher auf die Ausarbeitung des Planes für das ausgeschriebene Projekt eingewirkt habe. Humanomed hätte daher bei Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der verschiedenen Bieter von der Ausschreibung ausgeschlossen werden müssen. Um sich dieser Notwendigkeit zu entziehen und zugleich die Zusammenarbeit mit Humanomed nicht aufgeben zu müssen, sei die Ausschreibung widerrufen worden. Aus all diesen Gründen rief die HI daher den Vergabekontrollsenat an und beantragte die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die Nichtigerklärung bestimmter Ausschreibungsunterlagen und des von ihr als rechtswidrig und diskriminierend bezeichneten Widerrufs der Ausschreibung.

9 Der Vergabekontrollsenat wies das Begehren der HI mit Bescheiden vom 30. April 1997 und vom 10. Juni 1997 zurück. Insbesondere erklärte er den Antrag auf Nichtigerklärung des Widerrufs der Ausschreibung für unzulässig, da nach § 101 WLVerG derartige Anträge nur gegen bestimmte, taxativ aufgezählte und im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidungen gerichtet werden könnten, zu denen der Widerruf einer Ausschreibung nicht gehöre.

10 Auf Beschwerde der HI hob der Verfassungsgerichtshof den Bescheid des Vergabekontrollsenats jedoch auf. Im Einzelnen führte er aus, dass bei Erlassung eines solchen Bescheids vor allem die Frage zu klären sei, ob der Widerruf einer Ausschreibung in den Anwendungsbereich des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 falle. Da der Gerichtshof noch keine Gelegenheit gehabt habe, sich hierzu zu äußern, wäre der Vergabekontrollsenat verpflichtet gewesen, ihm die betreffende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen. Da er dies nicht getan habe, habe er Artikel 234 EG Absatz 3 und das verfassungsmäßig garantierte Recht der HI auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt.

11 Bei seiner erneuten Befassung mit der Frage hat der Vergabekontrollsenat das Begehren daher unter Berücksichtigung der genannten Hinweise des Verfassungsgerichtshofes geprüft und schließlich beschlossen, dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Verlangt Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann?

2. Bei Bejahung der Frage 1: Steht eine Bestimmung der Rechtsmittelrichtlinie oder der Richtlinie 92/50/EWG einer Nachprüfung entgegen, die sich nur auf die Prüfung, ob der Widerruf der Ausschreibung willkürlich oder zum Schein erfolgt ist, beschränkt?

3. Bei Bejahung der Frage 1: Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, die Ausschreibung zu widerrufen, maßgebend?

IV — Rechtliche Analyse

A — Zur ersten Vorabentscheidungsfrage

1. Einleitung

12 Mit der ersten Frage bittet das vorlegende Gericht den Gerichtshof, zu klären, ob gemäß Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie die nach dieser bestehende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, geeignete Verfahren zur Nachprüfung der Entscheidungen der zuständigen Behörden im Bereich der durch die Gemeinschaftsrichtlinien über öffentliche Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge (im Folgenden: materielle Richtlinien) geregelten Vergabeverfahren zu schaffen, sich auch auf den Widerruf einer Ausschreibung (im vorliegenden Fall eines Dienstleistungsauftrags) erstreckt.

13 Wie die Kommission übrigens vorgetragen hat, wäre es vielleicht richtiger gewesen, die Frage wenigstens auf Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 auszudehnen, wonach die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die Entscheidungen der Vergabebehörden... nachgeprüft werden können. Auf den folgenden Seiten wird jedenfalls zwangsläufig auf beide Vorschriften Bezug zu nehmen sein, wie es im Übrigen auch die Beteiligten in ihren Erklärungen getan haben.

2. Vorbringen der Beteiligten

14 Von den Beteiligten, die im vorliegenden Verfahren Erklärungen eingereicht haben, hat nur die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens vorgeschlagen, die Frage zu bejahen. Die übrigen, d. h. die Kommission und die österreichische Regierung, aber letzlich auch das vorlegende Gericht, haben dagegen auf der Grundlage der von mir im Folgenden dargestellten Überlegungen die gegenteilige Lösung vertreten.

15 Wenn Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten verpflichte, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass die Entscheidungen der Vergabebehörden rasch und wirksam nachgeprüft werden könnten, diene dies ersichtlich der Verfolgung des in dieser Richtlinie verankerten Zieles, die wirksame Anwendung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu gewährleisten. Folglich könne sich die Verpflichtung nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Nachprüfungsrichtlinie, Nachprüfungsverfahren zur Aufhebung oder Veranlassung der Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber zu schaffen, nur auf die Maßnahmen der Vergabebehörde beziehen, die in den Anwendungsbereich der materiellen Richtlinien fielen, und somit nur auf die Entscheidungen, die, da sie in diesen Richtlinien besonders geregelt seien, gegen sie verstoßen könnten. Dafür sprächen, wie die Kommission feststellt, auch die Vorarbeiten zur Richtlinie 89/665. Nach dem ursprünglichen Vorschlag sah nämlich die erste Fassung des Artikels 1 Absatz 1 vor, dass sich die besagte Verpflichtung der Mitgliedstaaten auf die Annullierung sämtlicher unter Verstoß gegen die Gemeinschaftsregelung und/oder die einzelstaatliche Regelung im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ergangenen Beschlüsse erstreckte. Entgegen dem Wunsch der Kommission und einiger Mitgliedstaaten wurde der Entwurf jedoch später dahin geändert, dass die Verpflichtung auf die Aufhebung der Entscheidungen beschränkt wurde, die unter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, ergangen waren.

16 Damit also gesagt werden könne, dass der Widerruf der Ausschreibung eine rechtswidrige Entscheidung im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 sei, müsste er in der einschlägigen materiellen Richtlinie, im vorliegenden Fall der Richtlinie 92/50, besonders geregelt sein. Diese Richtlinie, so fahren die Verfechter der betreffenden These fort, enthalte jedoch keine Regelung der Voraussetzungen und der Form des Widerrufs einer Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen; sie verpflichte den öffentlichen Auftraggeber nicht einmal, ein Vergabeverfahren zu Ende zu führen. In Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 sei nämlich lediglich vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern auf Antrag die Gründe für den Widerruf mitzuteilen habe. Anders als die Entscheidungen, mit denen die Ausschreibung durch Vergabe des Auftrags beendet werde, stellten die Entscheidungen, mit denen die Ausschreibung widerrufen werde, also keine Entscheidung im Sinne der Richtlinie 89/665 dar. Diese Schlussfolgerung wird nach Auffassung der österreichischen Regierung zudem dadurch bestätigt, dass sich Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b nur auf Entscheidungen beziehe, die der öffentliche Auftraggeber während eines Vergabeverfahrens zu treffen habe, während es sich bei einem Widerruf um einen Akt der Beendigung eines solchen Verfahrens handele.

17 Dies ist jedoch noch nicht alles. Nach der Gemeinschaftsrechtsprechung verfügen die öffentlichen Auftraggeber über ein weites Ermessen hinsichtlich der Entscheidung, eine Ausschreibung zu beenden, indem sie entweder beschließen, den Auftrag nicht zu vergeben, oder die betreffende Ausschreibung widerrufen. Wie sich nämlich gezeigt hat, enthalten die Gemeinschaftsrichtlinien insoweit keine besonderen Beschränkungen oder Voraussetzungen und verlangen nicht einmal das Vorliegen schwerwiegender oder außergewöhnlicher Umstände. Wenn aber keine Verpflichtung des Auftraggebers zur Vergabe eines Auftrags bestehe, so die Befürworter der betreffenden These, werde bestätigt, dass die Entscheidung, ein Vergabeverfahren durch Widerruf der entsprechenden Ausschreibung zu beenden, nicht Gegenstand der Richtlinie und daher keine Entscheidung im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 sei.

18 Die österreichische Regierung macht schließlich geltend, dass gemäß Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten dann, wenn zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter, der die Ausschreibung gewonnen habe, bereits ein Vertrag geschlossen worden sei, den Schutz der Rechte möglicherweise geschädigter Beteiligter auf Zuerkennung von Schadensersatz beschränken und so die Möglichkeit ausschließen könnten, die Aufhebung der Vergabeentscheidung zu erwirken. Es sei daher nicht ersichtlich, weshalb den Betroffenen bei den Entscheidungen, eine Ausschreibung zu widerrufen, ein umfassenderer Schutz gewährt werden müsse. Der nationale Gesetzgeber habe in diesem Fall lediglich sicherzustellen, dass die an der Ausschreibung Beteiligten im Fall eines missbräuchlichen Widerrufs des Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber das Recht hätten, Schadensersatz zu verlangen. Die Kommission unterstreicht, dass der durch einen rechtswidrigen Widerruf geschädigte Bieter in Bezug auf seine Interessen auf jeden Fall nicht schutzlos sei. Zum einen stünden ihm die in der nationalen Rechtsordnung für den Fall einer Verletzung nationaler Rechtsvorschriften vorgesehenen Rechtsbehelfe zur Verfügung, zum anderen könne er sich der durch die Richtlinie 89/665 gewährleisteten Rechtsbehelfe bedienen, wenn er der Ansicht sei, dass der öffentliche Auftraggeber eine neue Ausschreibung durchgeführt habe, ohne die Gemeinschaftsrichtlinien zu beachten.

3. Würdigung

19 Im Rahmen der Beurteilung dieser These möchte ich zunächst, wenn auch stark zusammengefasst, an die Ziele der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens erinnern, die meines Erachtens in den bislang wiedergegebenen Argumenten etwas im Schatten geblieben sind. Bekanntlich enthalten diese Richtlinien eine Regelung des Bereiches, die auch in diesem Sektor für die Verwirklichung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit sorgen soll, indem allen Wirtschaftsteilnehmern der Gemeinschaft das Recht garantiert wird, unter absolut gleichen Bedingungen und in voller Transparenz an öffentlichen Ausschreibungen teilzunehmen. Wie in anderen Sektoren hat auch im Bereich des öffentlichen Auftragswesens das Erfordernis, dieses Ergebnis zu erreichen, eine Regelung notwendig gemacht, die über das bloße Verbot von Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit hinausgeht, um sich auf sämtliche Aspekte zu erstrecken, die in irgendeiner Weise geeignet sein könnten, eine Unterscheidung bei den Voraussetzungen für den Zugang zu und die Beteiligung an einer Tätigkeit herbeizuführen. Somit erfolgte auch hier ein schrittweiser Übergang von einer eher begrenzten Regelung wie derjenigen der ersten Richtlinien im Bereich öffentlicher Liefer- und Bauaufträge zu einer genaueren, einschneidenderen und vor allem tendenziell umfassenden Regelung, wie sie nach und nach konzipiert wurde und nunmehr in ihren Grundzügen als fast abgeschlossen betrachtet werden kann.

20 Soweit hier von Interesse, sei festgestellt, dass die besagten Richtlinien ein bestimmtes Ziel verfolgen, das wie ein roter Faden in den Richtlinien ausdrücklich genannt und auch in der Gemeinschaftsrechtsprechung wiederholt hervorgehoben wird. Sie sollen nämlich die Gleichbehandlung der an einer Ausschreibung Beteiligten und die Transparenz der Ausschreibung in jedem Abschnitt der Vergabeverfahren sicherstellen, auch indem wie im Fall der vorliegend geprüften Richtlinie die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, auf nationaler Ebene die geeigneten Nachprüfungsmöglichkeiten zu gewähren, um die Einhaltung dieser Grundsätze durchzusetzen. Diese Grundsätze gelten im betreffenden Bereich sogar, soweit dieser über den Wortlaut der Richtlinien hinausgeht, die diese Grundsätze weder einführen noch ihre Grundlage bilden, sondern lediglich ihre Anwendung erleichtern und für deren Wirksamkeit sorgen sollen. Der Gerichtshof hat insoweit festgestellt, dass die Richtlinie [71/305/EWG] den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter zwar nicht ausdrücklich erwähnt, dass aber die Pflicht zur Beachtung dieses Grundsatzes gleichwohl dem Wesen dieser Richtlinie selbst entspricht.

21 Daraus folgt somit nicht nur, dass die Richtlinien über öffentliche Aufträge in Übereinstimmung mit den herkömmlichen Grundsätzen der Gemeinschaftsrechtsprechung auszulegen sind, insbesondere mit dem Grundsatz, dass die Vorschriften zur Verwirklichung der Grundprinzipien des freien Verkehrs eine Auslegung erhalten müssen, die weder ihren Geltungsbereich einschränkt noch ihre praktische Wirksamkeit beeinträchtigt, sondern vor allem, dass sie unter Berücksichtigung ihrer genannten Aufgabe zu lesen sind, vollständig und wirksam die Beachtung der vorrangigen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz sicherzustellen. Insbesondere ist die Nachprüfungsrichtlinie streng in Übereinstimmung mit den dieser Richtlinie und dem gesamten System zugrunde liegenden Zielen in dem Sinne auszulegen, dass sie in sämtlichen Bereichen die tatsächliche Beachtung der materiellen Richtlinien und der Grundsätze, auf denen diese beruhen, sicherstellen will, so dass über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus im Bereich der in diesen Richtlinien geregelten Verfahren nicht implizit Beschränkungen des gerichtlichen Schutzes angenommen oder hergeleitet werden können, die dazu führen, dass Stadien oder Abschnitte dieser Verfahren nicht erfasst werden. Dies steht auch im Einklang mit dem Grundsatz der gerichtlichen Uberprüfbarkeit von Maßnahmen mit endgültigen Rechtswirkungen, der einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts dar[stellt], der sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ergibt und in den Artikeln 6 und 13 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankert ist. Mit anderen Worten, es ist einer Logik zu folgen, die derjenigen, der die Verfechter der oben dargestellten These anhängen, genau entgegengesetzt ist.

22 Wenn nun die vorgelegte Frage unter Berücksichtigung des Vorstehenden betrachtet wird, erscheint die von dieser These her befürwortete Verneinung der Frage sehr fragwürdig und, was die Kommission betrifft, sogar überraschend, bedenkt man die von ihr in diesem Bereich herkömmlicherweise verfolgte Linie. Jedenfalls meine ich nicht, dass die besagte These einer kritischen Prüfung standhält.

23 Zunächst ergibt sich aus dem Wortlaut der Richtlinie 89/665 keine Grenze hinsichtlich der Art und des Inhalts der Entscheidungen, bezüglich deren die Mitgliedstaaten Nachprüfungsmöglichkeiten garantieren müssen. Vielmehr heißt es in Artikel 1 Absatz 1 ohne weitere Angaben, dass sich die Richtlinie auf die in den Anwendungsbereich der einschlägigen materiellen Richtlinien fallenden Verfahren zur Vergabe bezieht und dass die Mitgliedstaaten im Bereich dieser Verfahren die erforderlichen Maßnahmen ergreifen müssen, um sicherzustellen, dass die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und rasch nachgeprüft werden können — mithin sämtliche im Bereich dieser Verfahren ergangenen Entscheidungen vom Beginn bis zum Ende der Verfahren, gleichgültig, ob diese mit der Vergabe des Auftrags oder mit einer Entscheidung über den Verzicht auf die Auftragsvergabe oder den Widerruf der Ausschreibung enden. Wie der Gerichtshof im Urteil Alcatel Austria feststellt, sieht der Artikel somit keine Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt der Entscheidungen vor, die gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, verstoßen haben (Randnr. 35).

24 Aus dem Wortlaut des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie (Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich usw.) folgt dasselbe Ergebnis, da sich daraus kein einziger Hinweis auf eine Beschränkung oder ein sonstiger Anhaltspunkt ergibt, der auf irgendeine Weise erlauben würde, den Bereich der Entscheidungen nach Maßgabe ihres Inhalts oder des Abschnitts des Vergabeverfahrens, in dem sie ergehen, oder aus anderen Gründen einzuschränken. Eine Bestätigung hierfür findet sich schließlich auch im Wortlaut des Artikels 2 Absatz 2 Buchstabe 1 Buchstabe a, wonach die Mitgliedstaaten einstweilige Verfügungen gegen jede... Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber vorsehen müssen. Es ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb der Gegenstand der auf Aufhebung gerichteten Nachprüfungsverfahren in Buchstabe b eingeschränkter sein sollte.

25 Bereits im Rahmen einer Prüfung des Wortlauts liefert die Richtlinie somit keine Argumente für, sondern allenfalls solche gegen die betreffende These. Vor allem möchte ich jedoch betonen, dass die hier vorgeschlagene Auslegung auch stärker im Einklang mit den genannten Zielen der Richtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens und insbesondere der Richtlinie 89/665 steht, die, wie der Gerichtshof in Alcatel Austria festgestellt hat, gerade der Verstärkung der vorhandenen Mechanismen dient. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Logik des Systems ist, wie die HI ausführt, nicht ersichtlich, weshalb von den beiden Hauptarten der Beendigung eines Verga be Verfahrens, nämlich der Zuschlagserteilung und des Widerrufs der Ausschreibung, nur Erstere der Kontrolle unterliegen sollte, Letztere ihr jedoch entzogen wäre, auch wenn die Vergabe völlig willkürlich und ausschließlich zum Zweck der Begünstigung eines bestimmten Bieters beschlossen und wenn die Ausschreibung sogar mehrfach wiederholt werden sollte, bis der Bieter, den man begünstigen wollte, erfolgreich wäre. Das würde zum einen bedeuten, dass eine offenkundige und nicht gerechtfertigte Unterscheidung bezüglich der Vergabeentscheidungen getroffen würde, und zum anderen, dass dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit gegeben würde, anderen als wirtschaftlichen Gründen Vorrang zu geben, wodurch der Weg zu genau jenen Gefahren der Diskriminierung und Undurchsichtigkeit geöffnet würde, die die Richtlinien beseitigen sollten; es würde somit bedeuten, dass diesen jegliche praktische Wirksamkeit genommen und folglich die Erreichung ihrer Ziele vereitelt würde.

26 Wie ich bereits festgestellt habe, bestehen die Verfechter der betreffenden These vor allem auf der Parallelität der Nachprüfungsrichtlinie und der materiellen Richtlinien und unterstreichen, dass Letztere keine Bestimmungen zum Widerruf einer Ausschreibung enthielten und dass die entsprechenden Maßnahmen daher per definitionem nicht in den Anwendungsbereich der Ersteren fielen, unabhängig davon, welche Tragweite der dort verwendete Begriff rechtswidrige Entscheidungen habe. Ich weise aber vor allem darauf hin, dass die Prämisse dieser These zu beweisen bleibt, dass nur diejenigen Verfahren und Entscheidungen Gegenstand der Nachprüfungsrichtlinie seien, für die sich in den materiellen Richtlinien eine besondere Regelung finde. Mit derselben Berechtigung lässt sich nämlich sagen, und dies steht, wie ich bereits mehrfach betont habe, sogar stärker im Einklang mit den Grundsätzen und der Logik des Systems, dass die erstgenannte Richtlinie sämtliche den Gegenstand der letztgenannten Richtlinien bildenden Stadien und Abschnitte der Vergabeverfahren einschließlich derjenigen erfasst, die aufgrund ihrer speziellen Natur keine besondere oder nur eine knappe Regelung verlangen, wie dies gerade beim Widerruf der Ausschreibung der Fall ist.

27 Ungeachtet des Vorstehenden ist jedoch festzustellen, dass die hier einschlägige materielle Richtlinie, d. h. die Richtlinie 92/50, den Widerruf einer Ausschreibung durchaus kennt, auch wenn sie, wie bereits gesagt, insoweit lediglich vorschreibt, dass der öffentliche Auftraggeber auf Antrag schriftlich die Gründe ..., aus denen er beschlossen hat, einen Auftrag... nicht zu vergeben, mitteilen muss (Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie 92/50). Meines Erachtens liegt auf der Hand, dass eine solche Begründungspflicht für die vorliegenden Fragen von Bedeutung ist, da die Begründung eines Rechtsakts und dessen gerichtliche Überprüfung zwei eng miteinander verknüpfte Aspekte sind: Wie auch in der Rechtsprechung des Gerichtshofes erläutert wird, dient die Begründung unmittelbar der gerichtlichen Überprüfung, da sie die Überlegungen des Urhebers des Rechtsakts so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen muss, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Wenn daher die Richtlinien eine Begründungspflicht vorsehen, ist erst recht davon auszugehen, dass eine Pflicht zur Schaffung eines gerichtlichen Schutzes besteht.

28 Insoweit kann auch in keiner Weise der bereits genannte Einwand erheblich sein, dass der öffentliche Auftraggeber beim Widerruf einer Ausschreibung über ein weites Ermessen verfüge und die am Verfahren Beteiligten deshalb keinen Anspruch darauf hätten, dass dieses auf jeden Fall mit einer Vergabe ende. Wenn nämlich abgesehen von der gerade genannten Begründungspflicht keine Verfahrens- und materiellen Voraussetzungen für den Widerruf festgelegt sind, bedeutet das weder, dass die betreffenden Maßnahmen nicht von der Nachprüfungsrichtlinie erfasst werden, noch, dass die nationalen Stellen die ihnen eingeräumte Befugnis ohne jegliche Kontrolle und Beschränkung wahrnehmen könnten. Das Ermessen, über das diese Stellen im betreffenden Bereich fraglos verfügen, kann, wie wir bei der Prüfung der zweiten Frage sehen werden, eine Rolle beim Umfang der gerichtlichen Kontrolle spielen, bedeutet aber sicherlich keine absolute Freiheit und Freistellung von jeglicher Kontrolle. Diese Stellen haben bei ihrem Handeln nämlich gleichwohl die einschlägigen nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und vor allem die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz zu beachten, die, wie der Gerichtshof sagt, dem Wesen der Regelung des betreffenden Bereiches entsprechen und somit absolut und unbedingt gelten.

29 Bevor ich diesen Punkt abschließe, muss ich noch zu einigen Argumenten Stellung nehmen, die die österreichische Regierung und die Kommission für die Verneinung der Frage angeführt haben.

30 Das erste Argument stützt sich, wie bereits gesehen (Nr. 18), auf Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665. Aus diesem Artikel wird gefolgert, dass, wenn die Mitgliedstaaten in den Fällen, in denen bereits eine Vergabe erfolgt sei, den Schutz der Betroffenen auf Schadensersatzforderungen beschränken könnten, kein Grund bestehe, ihnen im Fall eines Widerrufs einen weitergehenden gerichtlichen Schutz zu bieten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass diese beiden Fälle und somit der dem Abschluss des Vertrages vorausgehende Abschnitt (auf den sich der hier relevante Artikel 2 Absatz 1 bezieht) und der dem Abschluss nachfolgende Abschnitt (auf den sich Artikel 2 Absatz 6 bezieht) keinerlei Ähnlichkeit aufweisen. Wie der Gerichtshof im Urteil Alcatel Austria festgestellt hat, trifft die Richtlinie 89/665 eine klare Unterscheidung zwischen diesen beiden Verfahrensabschnitten, indem sie sie unterschiedlich regelt (Randnr. 37). Außerdem wäre eine analoge Erweiterung der Regelung des Artikels 2 Absatz 6 nicht nur unter keinem Gesichtspunkt im Aufbau des betreffenden Systems gerechtfertigt, sondern stünde auch in klarem Widerspruch zu den Zielen des Systems.

31 Es kann auch nicht gesagt werden, wie dies die österreichische Regierung anscheinend annimmt, dass ein Anspruch auf Ersatz der durch einen rechtswidrigen Widerruf entstandenen Schäden bereits zu einer Befriedigung des durch des Widerruf geschädigten Bieters führen würde. Ich erinnere nur daran, dass die Nachprüfungsrichtlinie den Mitgliedstaaten erlaubt, Schadensersatzklagen von der vorherigen Einlegung eines auf Aufhebung gerichteten Rechtsbehelfs abhängig zu machen (Artikel 2 Absatz 5 der Richtlinie 89/665), so dass zumindest in einem solchen Fall von dem letztgenannten Rechtsbehelfstyp nicht abgesehen werden kann. Darüber hinaus scheint mir das ein weiteres Argument für eine Bejahung der ersten Frage des Vergabekontrollsenats zu liefern, da die etwaigen Beteiligten andernfalls nicht einmal Schadensersatzklage erheben könnten, wenn der betreffende Mitgliedstaat von der ihm ihn Artikel 2 Absatz 5 eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht haben sollte.

32 Die Kommission verweist vor allem darauf, dass dem gegebenenfalls durch einen rechtswidrigen Widerruf einer Ausschreibung geschädigten Bieter auf jeden Fall die in der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten für den Fall einer Verletzung nationaler Rechtsvorschriften vorgesehenen Rechtsbehelfe zur Verfügung stünden. Ich weiß nicht, ob diese Aussicht Trost bietet, sicherlich entspricht sie jedoch nicht den genannten Erfordernissen des betreffenden Bereiches und wirkt offen gesagt recht sonderbar, wenn sie von einem Organ angeführt wird, das seit Jahrzehnten darum kämpft, dass die Richtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens wirksam garantiert werden, und auch bereits mehrere Richtlinien (wie gerade die Richtlinie 89/665) eben zu dem Zweck vorgeschlagen hat, diese Garantie auf Gemeinschaftsebene zu verstärken und den Ungleichheiten und Versäumnissen der nationalen Gesetzgebungen zu entziehen.

33 Genauso tröstlich, hier aber ebenfalls kaum entscheidend, scheint mir sodann die weitere Feststellung der Kommission zu sein, dass die an einer später widerrufenen Ausschreibung Beteiligten in gewisser Weise dadurch geschützt seien, dass, wenn der öffentliche Auftraggeber entscheiden sollte, den fraglichen Auftrag im Wege einer neuen Ausschreibung zu vergeben, bei deren Durchführung auf jeden Fall die einschlägigen Gemeinschaftsrichtlinien eingehalten würden und die Einhaltung, falls erforderlich, gemäß den Vorschriften der Richtlinie 89/665 der gerichtlichen Kontrolle unterworfen werden könne. Der öffentliche Auftraggeber beschließt zudem nicht immer, eine zuvor widerrufene Ausschreibung erneut durchzuführen, und selbst wenn es sich so verhielte, verlöre eine Klage auf Aufhebung des Widerrufs deshalb nicht ihren Nutzen, da, wenn ihr stattgegeben würde, abgesehen von den vorstehend (Nr. 31) genannten Konsequenzen das Ermessen des Auftraggebers bei der etwaigen Neuausschreibung zwangsläufig beschränkt würde, da er sich an die im Aufhebungsurteil festgelegten Grundsätze halten müsste.

34 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist auf die erste Vorabentscheidungsfrage somit zu antworten, dass Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 verlangt, dass die auf den Widerruf der Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags gerichtete Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers in einem Nachprüfungsverfahren überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann.

B — Zur zweiten Vorabentscheidungsfrage

35 Mit seiner zweiten Vorabentscheidungsfrage möchte der Vergabekontrollsenat wissen, ob bei Bejahung der ersten Frage eine Bestimmung der Richtlinie 89/665 oder der Richtlinie 92/50 ausschließt, dass sich die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines Widerrufs einer Ausschreibung auf die Prüfung beschränkt, ob der Widerruf willkürlich oder zum Schein erfolgt ist.

36 Es handelt sich, um die Wahrheit zu sagen, um eine ziemlich gewundene Frage, die auch durch ihre Begründung im Vorlagebeschluss nicht klarer wird, wahrscheinlich auch, weil sie Probleme und Bedenken widerspiegelt, die speziell die österreichische Rechtsordnung betreffen. Ich meine jedoch zu verstehen, dass der Vergabekontrollsenat einer Verneinung der Frage zuneigt, d. h. einer Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung des Widerrufs einer Ausschreibung, während die HI der gegenteiligen Auffassung ist und geltend macht, dass der Richtlinie 89/665 nicht entnommen werden könne, dass ein Nachprüfungsverfahren zur Aufhebung eines Widerrufs auf die Prüfung beschränkt sei, ob die angefochtene Handlung willkürlich oder zum Schein erfolgt sei. Ein Widerruf müsse im Gegenteil gerichtlich in jeder Hinsicht überprüft werden können. Die Kommission schließlich bekräftigt, dass Widerrufe nicht unter die Richtlinie 89/665 fielen, und beschränkt sich im Übrigen auf die Feststellung, dass ein nationales Gericht, das mit einem Verfahren zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Ausschreibung befasst sei, auf jeden Fall überprüfen könne, ob die Gründe für den Widerruf im Einklang mit den nationalen und gegebenenfalls auch den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften stünden.

37 Bei einer allgemeinen Betrachtung der Frage und somit unter Außerachtlassung etwaiger Sonderfälle der österreichischen Rechtsordnung muss ich sagen, dass ich es als sehr schwierig empfinde, in den einschlägigen Gemeinschaftsrichtlinien Bestimmungen auszumachen, die unter dem Gesichtspunkt der vorgelegten Frage relevant sind, Bestimmungen also, die es erlauben, auf Beschränkungen des Umfangs der gerichtlichen Kontrolle des Widerrufs einer Ausschreibung zu schließen oder sie im Gegenteil auszuschließen. Sicherlich ist zu berücksichtigen, was ich zuvor über das Ermessen des öffentlichen Auftraggebers im betreffenden Bereich und über die Beschränkungen gesagt habe, die sich daraus in diesem wie in allen vergleichbaren Fällen für die gerichtliche Kontrolle ergeben. In der Gemeinschaftsrechtsprechung ist wiederholt festgestellt worden, dass sich die Kontrolle durch den Richter aufgrund der Natur der Befugnis, die diesen Stellen zusteht, auf die Prüfung beschränken muss, ob die Verfahrens- und Begründungsvorschriften eingehalten worden sind, der Sachverhalt zutrifft und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Abgesehen von dieser Beschränkung, die wie gesagt unmittelbar mit der Art der im vorliegenden Fall ausgeübten Befugnis zusammenhängt, gilt aber, dass die nationalen Stellen gleichwohl verpflichtet sind, die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Vorschriften und vor allem die wiederholt genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz zu beachten, und dass sich die gerichtliche Kontrolle daher auch auf diese Punkte erstrecken muss.

38 Auf die zweite Frage ist daher zu antworten, dass keine der Bestimmungen der Richtlinien 89/665 und 92/50 es erlaubt, die gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Ausschreibung auf die Prüfung zu beschränken, ob diese Handlung willkürlich oder zum Schein erfolgt ist.

C — Zur dritten Vorabentscheidungsfrage

39 Mit dieser Frage, auch sie für den Fall der Bejahung der ersten Frage gestellt, möchte das österreichische Gericht schließlich wissen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung zu widerrufen, maßgebend ist.

40 In der Begründung dieser Frage führt der Vergabekontrollsenat aus, dass die Richtlinie 89/665 hierzu keine Festlegung enthalte und dass es zwei mögliche Lösungen gebe: den Zeitpunkt der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers oder den Zeitpunkt der Entscheidung der Nachprüfungsinstanz. Für die erste Lösung spreche, dass der Widerruf Gegenstand der Nachprüfung sei, für die zweite der Grundsatz des effet utile der Richtlinie, die Möglichkeiten einer wirksamen und raschen Nachprüfung gewährleisten solle. Nach Auffassung der HI ist dagegen auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Handlung abzustellen, während die Kommission der Ansicht ist, die Beantwortung der dritten Vorabentscheidungsfrage sei, da der Widerruf einer Ausschreibung nicht im Gemeinschaftsrecht geregelt sei, sondern sich nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht richte, nach Letzterem zu beurteilen.

41 Die Richtlinie 89/665 enthält keine Bestimmungen darüber, welcher Zeitpunkt für die Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Widerrufs maßgebend ist. Das liegt meines Erachtens an der Natur dieser Richtlinie, bei der es sich nicht um eine Angleichung von Rechtsvorschriften, sondern nur um die Koordinierung vorhandener Verfahren handelt. Sie soll somit nicht einen vollständigen rechtlichen Rahmen für den betreffenden Bereich schaffen, sondern beschränkt sich darauf, die notwendigen Regeln festzulegen, um die vollständige und wirksame Anwendung der materiellen Richtlinien sicherzustellen. Im weiteren Verlauf sind dann die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen heranzuziehen, um, selbstverständlich unter Beachtung der Regeln und Grundsätze der Richtlinie, Modalitäten und Verfahren zur Wahrnehmung des in der Richtlinie verankerten Schutzes zu ermitteln. Wie der Gerichtshof noch kürzlich in Erinnerung gerufen hat, sind mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung im betreffenden Bereich, die Bestimmung der zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung von gerichtlichen Verfahren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen,... Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten.

42 Auf die dritte Frage ist dem vorlegenden Gericht damit zu antworten, dass unbeschadet der Wirksamkeit und Rechtzeitigkeit des durch die Grundsätze und Vorschriften des Gemeinschaftsrechts garantierten Schutzes der Zeitpunkt, der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, eine Ausschreibung zu widerrufen, maßgebend ist, auf der Grundlage des anwendbaren nationalen Rechts zu bestimmen ist.

V — Ergebnis

43 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof daher vor, Folgendes festzustellen:

1. Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge verlangt, dass die auf den Widerruf der Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags gerichtete Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers in einem Nachprüfungsverfahren überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann.

2. Keine der Bestimmungen der Richtlinie 98/665/EWG oder der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge erlaubt es, die gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Ausschreibung auf die Prüfung zu beschränken, ob diese Handlung willkürlich oder zum Schein erfolgt ist.

3. Unbeschadet der Wirksamkeit und Rechtzeitigkeit des durch die Grundsätze und Vorschriften des Gemeinschaftsrechts garantierten Schutzes ist der Zeitpunkt, der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, eine Ausschreibung zu widerrufen, maßgebend ist, auf der Grundlage des anwendbaren nationalen Rechts zu bestimmen.