Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 13.09.2001 – C-302/00

Schlussanträge des Generalanwalts

Siegbert Alber

vom 13. September 2001

I — Einleitung

1 Mit dem vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren rügt die Kommission, dass die Französische Republik seit 1998 zum einen einen Mindestreferenzpreis für Zigaretten vorsehe, statt den Preis frei von den Herstellern bestimmen zu lassen, und zum anderen helle Zigaretten höher besteuere als dunkle.

II — Der rechtliche Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

2 Tabakwaren unterliegen nicht nur der Umsatzsteuer, sondern auch besonderen Verbrauchsteuern. Die Richtlinie 92/79/EWG legt insofern eine Mindestbesteuerung fest. Die Richtlinie 95/59/EG harmonisierte diese Verbrauchsteuern.

1) Zur Richtlinie 95/59

3 Die Richtlinie 95/59 enthält die folgenden Vorschriften:

Artikel 8(1)In der Gemeinschaft hergestellte Zigaretten und aus Drittländern eingeführte Zigaretten unterliegen in jedem Mitgliedstaat einer nach dem Kleinverkaufshöchstpreis einschließlich Zölle berechneten proportionalen Verbrauchsteuer sowie einer nach Erzeugniseinheit berechneten spezifischen Verbrauchsteuer.(2)Der Satz der proportionalen Verbrauchsteuer und der Betrag der spezifischen Verbrauchsteuer müssen für alle Zigaretten gleich sein.(3) — (4)[...]

Artikel 9(1)Als Hersteller gilt jede in der Gemeinschaft niedergelassene natürliche oder juristische Person, die Tabak zu für den Kleinverkauf bestimmten Tabakwaren verarbeitet.Die Hersteller bzw. ihre Vertreter oder Beauftragten in der Gemeinschaft sowie die Einführer aus Drittländern bestimmen frei für jedes ihrer Erzeugnisse und für jeden Mitgliedstaat, in dem diese Erzeugnisse in den Verkehr gebracht werden sollen, den Kleinverkaufshöchstpreis.Unterabsatz 2 steht jedoch der Anwendung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften über die Preisüberwachung oder die Einhaltung der vorgeschriebenen Preise nicht entgegen, sofern diese Vorschriften mit der Gemeinschaftsregelung vereinbar sind.(2)[...]

Artikel 16(1)[...](5)Die Mitgliedstaaten können auf Zigaretten und auf Feinschnitttabak für selbstgedrehte Zigaretten eine Mindestverbrauchsteuer erheben, sofern diese nicht dazu führt, dass die gesamte Steuerbelastung 90 v. H. der gesamten Steuerbelastung von Zigaretten der am meisten gefragten Preisklasse bzw. von Feinschnitttabak für selbstgedrehte Zigaretten der am meisten gefragten Preisklasse übersteigt.

4 Mit der Richtlinie 1999/81 vom 29. Juli 1999 wurde Artikel 16 Absatz 5 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999 wie folgt gefasst:

Die Mitgliedstaaten können auf Zigaretten eine Mindestverbrauchsteuer erheben, sofern diese nicht dazu führt, dass die gesamte Steuerbelastung 90 v. H. der gesamten Steuerbelastung von Zigaretten der gängigsten Preisklasse übersteigt.

5 Die Kommission hat die neue ab dem 1. Januar 1999 geltende Fassung zwar dem Klageantrag, nicht aber der begründeten Stellungnahme vom 26. Januar 1999 zugrunde gelegt. Zum Zeitpunkt des Mahnschreibens vom 29. Juli 1998 galt sowieso noch die alte Fassung. Da die hier relevanten Passagen der alten Fassung jedoch keine wesentliche Änderung erfuhren, macht es inhaltlich keinen Unterschied, ob die alte oder die neue Fassung von Artikel 16 Absatz 5 der Richtlinie 95/59 angewendet werden.

2) Zur Richtlinie 92/79

6 Artikel 2 der Richtlinie 92/79 lautet:

Spätestens ab 1. Januar 1993 wendet jeder Mitgliedstaat eine globale Mindestverbrauchsteuer (spezifische Verbrauchsteuer + Ad-valorem-Verbrauchsteuer ohne MWSt.) an, deren Inzidenz bei 57 % des Kleinverkaufspreises (einschließlich sämtlicher Steuern) der Zigaretten der gängigsten Preisklasse liegt.

Ab 1. Januar 1993 wird die globale Mindestverbrauchsteuer auf Zigaretten unter Bezugnahme auf die Zigaretten der gängigsten Preisklasse anhand der am 1. Januar eines jeden Jahres vorliegenden Angaben festgesetzt.

B — Französisches Recht

7 Durch Artikel 37 des Loi de Finances pour 1998 (Nr. 97—1269) vom 30. Dezember 1997 (JORF vom 31. Dezember 1997, S. 19261) wurden mit Wirkung vom 1. Januar 1998 die folgenden Vorschriften in den Code général des impôts eingefügt.

8 Artikel 572 Absatz 2:

In der Kategorie der im letzten Absatz des Artikels 575 A definierten dunklen Zigaretten und in der Kategorie der sonstigen Zigaretten darf der Preis für 1000 Einheiten einer unter derselben Marke verkauften Ware einer Kategorie — unabhängig davon, welche sonstigen Merkmale mit der Marke angemeldet worden sind und ohne Rücksicht auf die Art und Größe der verwendeten Verpackung — nicht niedriger sein als der Preis der meistverkauften Ware dieser Marke.

9 Anstelle des zuvor letzten Absatzes des Artikels 575 A wurde eingefügt:

Die in Artikel 575 genannte Mindeststeuer wird für Zigaretten auf 500 FRF festgesetzt. Für dunkle Zigaretten wird diese Mindeststeuer jedoch auf 400 FRF und ab dem 1. Januar 1999 auf 420 FRF festgesetzt.

[...]

Als dunkle Zigaretten gelten Zigaretten, deren Naturtabakzusammensetzung zu mindestens 60 % aus Tabaken der KN-Codes 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 oder 2401.20.70 des Zolltarifs besteht.

10 Die in Satz 1 genannten Steuersätze für helle und dunkle Zigaretten wurden für 1999 auf 515 FRF und 435 FRF, für 2000 auf 530 FRF und 470 FRF sowie für 2001 auf 540 FRF und 510 FRF erhöht.

III — Verfahren und Anträge

11 Die Kommission war der Meinung, dass Artikel 572 Absatz 2 des Code general des impôts einen unzulässigen Mindestreferenzpreis eingeführt habe und die Ergänzung des Artikels 575 A eine unterschiedliche Besteuerung heller und dunkler Zigaretten bewirke, was beides mit den Richtlinien 95/59 und 92/79 sowie Artikel 95 EG-Vertrag nicht vereinbar sei. Daher übermittelte sie der Französischen Republik am 29. Juli 1998 ein Mahnschreiben und — nachdem die dort gesetzte Frist ohne Antwort abgelaufen war — am 26. Januar 1999 eine begründete Stellungnahme. Die Französische Republik antwortete mit Schreiben vom 6. April 1999 und vom 22. Februar 2000. Die Kommission erhob darauf die vorliegende Klage, die am 7. August 2000 beim Gerichtshof einging.

12 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften beantragt,

festzustellen,

dass die Französische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 95/59/EG des Rates vom 27. November 1995 über die anderen Verbrauchsteuern auf Tabakwaren als die Umsatzsteuer verstoßen hat, indem sie ein System aufrechterhalten hat, das für alle Zigaretten einen Mindestreferenzpreis vorschreibt,

und

dass die Französische Republik gegen ihre Verpflichtungen sowohl aus den Artikeln 8 Absatz 2 und 16 Absatz 5 der Richtlinie 95/59/EG sowie Artikel 2 der Richtlinie 92/79/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 zur Annäherung der Verbrauchsteuern auf Zigaretten als auch aus Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag, hilfsweise, Artikel 95 Absatz 2 EG-Vertrag, verstoßen hat, indem sie eine unterschiedliche Besteuerung heller und dunkler Zigaretten zum Nachteil der hellen Zigaretten aufrechterhalten hat;

der Französischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

13 Die Französische Republik beantragt,

die Klage als unbegründet abzuweisen und

der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

14 Sie gesteht zwar zu, dass die Festsetzung unterschiedlicher Mindestverbrauchsteuern für hellen und dunklen Tabak mit der Richtlinie 92/79 unvereinbar ist, vertritt aber die Auffassung, ein Verstoß gegen Artikel 95 EG-Vertrag liege mangels Vergleichbarkeit dieser Zigarettensorten nicht vor. Auch verstoße es nicht gegen die Richtlinie 95/59, die Einhaltung eines Mindestreferenzpreises auf der Basis der meistverkauften Ware einer Marke zu fordern.

IV — Würdigung

A — Zum Mindestreferenzpreis

Parteienvortrag

15 Die Kommission verweist auf Artikel 9 der Richtlinie 95/59, wonach die Hersteller bzw. die Importeure frei den Kleinverkaufshöchstpreis von Zigaretten bestimmen. Artikel 572 des Code général des impôts verlange dagegen, dass der Preis für 1000 Einheiten von einer unter derselben Marke verkauften Ware einer Kategorie nicht niedriger sein dürfe als der Preis der meistverkauften Ware dieser Marke. Da somit der Preis des populärsten Produkts einer Marke als Mindestpreis zu beachten sei, werde die Freiheit der Preisfestsetzung bei einer alternativen Produktgestaltung — z. B. hinsichtlich der Verpackungsgröße, der Größe der Zigaretten oder der Qualität der Zigaretten — eingeschränkt.

16 Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes stellt die Kommission fest, dass auch die Vorbehalte nach Artikel 9 Absatz 1 Unterabsatz 3 der Richtlinie 95/59 die Mitgliedstaaten nicht ermächtigen würden, die Preise von Zigaretten festzusetzen.

17 Der Gerichtshof habe gerade in seiner jüngsten Entscheidung festgehalten, dass auch die Festsetzung eines Mindestpreises mit der freien Preisgestaltung gemäß Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 95/59 unvereinbar sei.

18 Der von Frankreich beanstandete Preiswettbewerb sei das Ziel von Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 95/59. Die französischen Maßnahmen bezweckten den Schutz dunkler Zigaretten. Ein solches ökonomisches Ziel könne Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nicht rechtfertigen.

19 Die Richtlinie 92/79 und die Richtlinie 95/59 eröffneten den Mitgliedstaaten große Spielräume, durch einheitliche Besteuerung den Zigarettenmarkt zu beeinflussen. Frankreich wolle allerdings Zigaretten mit einem niedrigen Verkaufspreis steuerrechtlich privilegieren.

20 Die Französische Republik vertritt die Auffassung, dass die Kommission von einer unzutreffenden Wirkung von Artikel 572 des Code général des impôts ausgehe.

21 Diese Vorschrift solle die Hersteller nur daran hindern, den Preis einer Zigarette lediglich wegen ihrer Verpackung zu variieren — sei es die Art der Verpackung oder die verkaufte Menge. Sie beschränke die Hersteller nicht bei der Festsetzung der Preise für andere Zigaretten der gleichen Marke.

Stellungnahme

22 Artikel 9 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 95/59 bestimmt, dass grundsätzlich der Hersteller oder Importeur den Endverkaufshöchstpreis für Zigaretten festsetzt. Obwohl Unterabsatz 3 der Vorschrift so verstanden werden könnte, dass die Mitgliedstaaten trotzdem die Preisfestsetzung beeinflussen dürfen, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass die Preisfestsetzung dem Hersteller oder Importeur überlassen bleibt.

23 Beide Parteien stimmen darin überein, dass Artikel 572 des Code général des impôts einen Mindestpreis für den Verkauf von Zigaretten einer bestimmten Marke einführt, der sich nach dem Preis bestimmt, den das meistverkaufte Produkt dieser Marke pro Zigarette erzielt. Die Vorschrift schließt es folglich aus, dass der Hersteller oder Importeur diese Zigaretten in anderer Verpackung oder in anderen Mengen zu günstigeren Preisen auf den Markt bringt. Somit beschränkt diese Vorschrift die Freiheit der Hersteller oder Importeure von Zigaretten, einen Endverkaufshöchstpreis festzusetzen, durch den der Preis der einzelnen Zigarette unter den Preis fallen würde, der für das meistverkaufte Produkt der Marke erzielt wird.

24 Folglich greift Artikel 572 des Code général des impôts in die Freiheit der Preisfestsetzung ein und widerspricht Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 95/59.

25 Eine Rechtfertigung für den Verstoß gegen Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 95/59 ist nicht ersichtlich. Soweit Frankreich auf den Preiswettbewerb verweist, der zu einem Absinken des Preises für Zigaretten geführt habe und gesundheitspolitisch nicht wünschenswert sei, so ist darauf hinzuweisen, dass einerseits die Möglichkeit eines Preiswettbewerbs die logische Konsequenz der Preisfreiheit ist und andererseits gesundheitspolitische Erwägungen nach den Richtlinien 95/59 und 92/79 vor allem im Wege der Festsetzung von Steuern durchzusetzen sind. Die Festsetzung eines Mindestpreises ist dagegen ausdrücklich ausgeschlossen. Will sich Frankreich dieses Mittels bedienen, so muss es zunächst auf eine Änderung von Artikel 9 der Richtlinie 95/59 hinwirken.

26 Angesichts dieser Feststellung muss hier nicht geklärt werden, ob Artikel 572 des Code général des impôts entgegen seinem Wortlaut die Preisgestaltung für andere Produkte einer Marke in Abhängigkeit von ihrer Größe, Qualität oder der ihnen eigenen Eigenschaften unbeeinflusst lässt.

27 In jedem Fall verstößt diese Vorschrift gegen Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 95/59.

B — Zur unterschiedlichen Besteuerung

28 Die Mindestverbrauchsteuer nach Artikel 2 der Richtlinie 92/79 bewirkt, dass jede Zigarette mindestens mit einem absoluten Steuerbetrag (ohne Umsatzsteuer) belastet wird, der bei 57 % des Kleinverkaufspreises einschließlich sämtlicher Steuern der Zigaretten der gängigsten Preisklasse liegt. Teurere Zigaretten werden einer in absoluten Zahlen höheren Besteuerung unterliegen, da sich die Steuer dann aus einem Festbetrag pro Einheit und einer nach dem Kleinverkaufshöchstpreis berechneten proportionalen Verbrauchsteuer bestimmt. Wenn ein Hersteller oder Importeur Zigaretten günstiger als die Zigaretten der gängigsten Preisklasse anbietet, so greift dagegen die Mindestverbrauchsteuer.

29 Artikel 575 A des Code général des impôts legt allerdings nicht diesen Mindeststeuersatz fest, da die dort eingeführten Mindeststeuern sich nicht an den Zigaretten der gängigsten Preisklasse orientieren. In ihrer Wirkung entsprechen sie allerdings einer Mindestverbrauchsteuer, da sie eine zum Preis proportionale Besteuerung unterhalb eines bestimmten Endverkaufspreises ausschließen. Dieser Endverkaufspreis ist bei dunklen Zigaretten niedriger als bei hellen Zigaretten.

1) Zu den Richtlinien 92/79 und 95/59

Parteienvortrag

30 Nach Auffassung der Kommission ergibt sich aus Artikel 2 der Richtlinie 92/79 und Artikel 16 Absatz 5 der Richtlinie 95/59, die alle nur von einer Mindestverbrauchsteuer sprechen würden, dass die Mitgliedstaaten nur eine einheitliche Mindestverbrauchsteuer festlegen dürften. Dafür spreche auch Artikel 8 Absatz 2 der Richtlinie 95/59, wonach der Satz der proportionalen Verbrauchsteuer und der Betrag der spezifischen Verbrauchsteuer für alle Zigaretten gleich sein müssten. Die Verletzung dieser Vorschriften könne nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass Frankreich stufenweise die unterschiedlichen Mindestverbrauchsteuern einander annähere.

31 Frankreich bestreitet diesen Klagegrund nicht, soweit er sich auf die Richtlinien 92/79 und 95/59 stützt.

Stellungnahme

32 Der übereinstimmenden Auffassung der Parteien ist zuzustimmen. Artikel 2 der Richtlinie 92/79 und Artikel 16 Absatz 5 der Richtlinie 95/59 nennen nur eine Mindestverbrauchsteuer, die nach der erstgenannten Vorschrift global sein muss. Unterschiedliche Sätze können nicht global sein. Darüber hinaus ergibt sich aus dem zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 95/59, dass die in den Mitgliedstaaten auf Zigaretten erhobenen Verbrauchsteuern die Wettbewerbsbedingungen nicht verfälschen dürfen. Genau dies geschieht aber, wenn die Mitgliedstaaten unterschiedliche Mindestverbrauchsteuern erheben.

33 Daher ist die Neufassung von Artikel 575 A des Code général des impôts unvereinbar mit den Richtlinien 92/79 und 95/59.

2) Zu Artikel 95 EG-Vertrag

Parteienvertrag

34 Die Kommission betont zunächst, dass trotz der Feststellung eines Verstoßes gegen die oben genannten Richtlinien eine Prüfung anhand von Artikel 95 EG-Vertrag geboten ist. Während die Ermächtigungsgrundlage der Richtlinien — Artikel 99 EG-Vertrag (jetzt Artikel 93 EG) — die Beseitigung von Handelsbeschränkungen durch harmonisierte Steuerregelungen bezwecke, wende sich Artikel 95 EG-Vertrag gegen diskriminierende und protektionistische Steuern.

35 Nach ständiger Rechtsprechung liege eine Verletzung von Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag vor, wenn die Steuer auf das eingeführte Erzeugnis und die Steuer auf das gleichartige inländische Erzeugnis in unterschiedlicher Weise und nach unterschiedlichen Modalitäten berechnet würden, so dass das eingeführte Erzeugnis — sei es auch nur in bestimmten Fällen — höher belastet werde.

36 Vorliegend sei die Mindestverbrauchsteuer für helle Zigaretten mit 500 FRF pro 1000 Einheiten höher als die für dunkle Zigaretten mit 400 FRF pro 1000 Einheiten.

37 Beide Zigarettenarten seien gleichartig im Sinne von Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag. Das Kriterium der Gleichartigkeit sei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes weit auszulegen. Dabei seien zum einen sämtliche objektiven typischen Merkmale zu berücksichtigen, etwa der Ausgangsstoff, die Herstellungsverfahren, die organoleptischen Eigenschaften, insbesondere Geschmack, ihr Teer- und Nikotingehalt, und zum anderen, inwieweit die beiden Waren denselben Bedürfnissen dienten. Danach sei die Gleichartigkeit gegeben. Beide Zigarettenarten seien genauso gegeneinander austauschbar wie helles und dunkles Bier oder Weiß- und Rotwein. Auch steuerrechtlich würden beide Zigarettenarten durch die Richtlinie 95/59 gleichbehandelt. Sie seien weiterhin in die gleiche Position des gemeinsamen Zolltarifs eingereiht.

38 Die geschmacklichen Unterschiede von hellen und dunklen Zigaretten allein könnten die Gleichartigkeit nicht ausschließen, da alle genannten Kriterien zu berücksichtigen seien.

39 Auch die Existenz deutlich voneinander abgegrenzter Gruppen von Verbrauchern von hellen und dunklen Zigaretten stehe der Gleichartigkeit nicht entgegen, da nach dem Gerichtshof nationale Steuerregelungen auch nicht die Verfestigung bestehender Gewohnheiten fördern dürften.

40 Schließlich stünden auch die Feststellungen in der Fusionskontrollentscheidung Seita/Tabacalera der Gleichartigkeit nicht entgegen. Dort habe die Kommission ausdrücklich offen gelassen, ob für dunkle und helle Zigarettenarten ein einheitlicher Markt bestehe. Außerdem habe der Gerichtshof anerkannt, dass zwei Produkte im Sinne von Artikel 95 Absatz 2 EG-Vertrag zueinander in Wettbewerb stehen könnten, ohne einen einheitlichen Markt zu bilden.

41 Keinesfalls erfordere Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag den Nachweis einer einfuhrmindernden Wirkung.

42 Sollten dunkle und helle Zigaretten nicht gleichartige Waren im Sinne von Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag sein, so bestünde doch ein Wettbewerbsverhältnis zwischen ihnen, was für die Anwendung von Artikel 95 Absatz 2 EG-Vertrag ausreiche.

43 Die gegenüber den Waren aus anderen Mitgliedstaaten diskriminierende Wirkung der unterschiedlichen Besteuerung ergebe sich daraus, dass fast alle in Frankreich verbrauchten dunklen Zigaretten auch dort hergestellt würden — die Kommission spricht von einer inländischen Erzeugung zwischen 95 % und 99,57 % des Verbrauchs. Es sei unbestreitbar, dass die französische Maßnahme die in Frankreich erzeugten dunklen Zigaretten gegenüber den fast ausschließlich eingeführten hellen Zigaretten bevorzuge.

44 Die Änderung der Besteuerung habe diesen Wettbewerb auch beeinflusst. Es sei lediglich Resultat einer strategischen Entscheidung der Hersteller und Importeure gewesen, die Preise für helle Zigaretten 1998 nicht zu erhöhen. Vor Inkrafttreten der neuen Regelungen hätten die Hersteller einen Preis von 630 FRF für 1000 Einheiten festsetzen können. Nach ihrem Inkrafttreten hätten sie aber einen Preis von 850 FRF für 1000 Einheiten verlangen müssen. Die Hersteller dunkler Zigaretten hätten sich dagegen mit einem Preis von 666,50 FRF für 1000 Einheiten begnügen können oder die gesamte Differenz zwischen 666,50 FRF und 850 FRF ausnutzen können, um sich am Markt zu platzieren. Die protektionistische Wirkung dieser Steuerregelung sei daher evident.

45 Frankreich legt zunächst dar, dass im Jahr 1996 das Unternehmen Rothmans die Zigarettenmarke Winfield auf den französischen Markt gebracht habe. Diese (hellen) Zigaretten seien in Packungen zu 30 Einheiten deutlich günstiger verkauft worden als in den üblichen Packungen zu 20 Einheiten (667 FRF/1000 Einheiten gegenüber 850 FRF/1000 Einheiten). Die Marke Winfield habe dadurch schnell einen großen Marktanteil erworben. Da andere Mittel des Wettbewerbs — insbesondere die Werbung für Zigaretten — rechtlich stark beschränkt waren, hätten die Konkurrenten von Rothmans ebenfalls Preissenkungen in Höhe von 15 % in Aussicht gestellt. Ein Absinken des Preisniveaus hätte allerdings die französische Strategie zur Förderung der öffentlichen Gesundheit durch Bekämpfung des Tabakkonsums in Frage gestellt, die vor allem auf einem hohen Preis beruhen würde.

46 Die Richtlinien 92/79 und 95/59 würden keine Mittel bereitstellen, um einem solchen außergewöhnlichen Preiswettbewerb entgegenzuwirken. Die Festsetzung einer einheitlichen erhöhten Mindestverbrauchsteuer würde das Problem unzulässig vereinfachen, da sie vor allem die dunklen Zigaretten treffen würde.

47 Weiterhin bestreitet die Französische Republik, dass es sich bei dunklen und hellen Zigaretten um gleichartige Waren handele. Nach dem Urteil Rewe-Zentrale seien Waren nur dann gleichartig, wenn sie in den Augen des Verbrauchers gleiche Eigenschaften hätten und denselben Bedürfnissen dienten.

48 Dunkle Zigaretten hätten einen anderen Geschmack — der pH-Wert des Rauches sei nicht sauer wie bei hellen Zigaretten, sondern basisch. Vergleichbar seien nicht die beiden Arten von Zigaretten, sondern helle Zigaretten und heller Feinschnitttabak für selbstgedrehte Zigaretten bzw. dunkle Zigaretten und Zigarillos.

49 Außerdem unterschieden sich die Verbraucher beider Zigarettenarten. Jüngere Verbraucher rauchten fast ausschließlich helle Zigaretten, ältere stellten die Mehrheit der Raucher von dunklen Zigaretten.

50 Schließlich unterscheide sich auch die Marktentwicklung beider Zigarettenarten. Zwischen 1990 und 2000 habe sich der Absatz dunkler Zigaretten von 34,7 Mrd. auf 15 Mrd. Einheiten mehr als halbiert, der Absatz heller Zigaretten sei von 61,1 Mrd. auf 68 Mrd. Einheiten angestiegen.

51 Die Kommission habe in der Fusionskontrollentscheidung Seita/Tabacalera selber anerkannt, dass beide Zigarettenarten unterschiedlichen Märkten zuzuordnen seien. Generalanwalt Mischo habe dem Gerichtshof bereits in einer Steuersache empfohlen, die Begründung einer Wettbewerbsentscheidung zur Vergleichbarkeit von Waren entsprechend zu übernehmen.

52 Frankreich meint im Übrigen, dass die unterschiedliche Besteuerung von hellen und dunklen Zigaretten nicht auf ihrer Herkunft, sondern auf objektiven Kriterien beruhe. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes müsse die Steuer auf inländische Waren nicht notwendigerweise in jedem Falle niedriger ausfallen als die Steuer auf eingeführte Waren.

53 Der Gerichtshof habe zwischenzeitlich seine Rechtsprechung zu diskriminierenden Steuern weiter entwickelt. Eine Besteuerung könne nur dann als diskriminierend angesehen werden, wenn sie geeignet sei, den Verbraucher vom Erwerb der betreffenden Ware aus anderen Mitgliedstaaten zugunsten inländischer Waren abzuhalten. Die Entwicklung der Märkte für helle und dunkle Zigaretten lasse eine solche diskriminierende Wirkung jedoch nicht erkennen.

54 Die französische Regierung legt schließlich unter Bezugnahme auf unterschiedliche Zeiträume dar, dass der Preis für dunkle Zigaretten — ausgehend von einem deutlich niedrigeren Niveau — stärker gestiegen sei als der Preis heller Zigaretten und zugleich der Absatz dunkler Zigaretten abgenommen, der Absatz heller Zigaretten dagegen zugenommen habe.

Stellungnahme

55 Hier ist nicht darüber zu befinden, ob es zweckmäßig ist, eine Verletzung von Artikel 95 EG-Vertrag zu prüfen, obwohl bereits feststeht, dass die streitgegenständliche nationale Regelung mit Sekundärrecht unvereinbar ist. Das weite Ermessen der Kommission bei der Durchführung von Vertragsverletzungsverfahren erlaubt es ihr, die Feststellung eines gleichzeitigen Verstoßes gegen mehrere Normen des Gemeinschaftsrechts zu beantragen. Allerdings sei hier darauf hingewiesen, dass es entgegen der Auffassung der Kommission zumindest ein Nebenzweck der Richtlinie 95/59 ist, eine diskriminierende Besteuerung zu verhindern. Trotzdem soll hier die Vereinbarkeit zweier unterschiedlicher Mindeststeuersätze für helle und dunkle Zigaretten mit Artikel 95 EG-Vertrag geprüft werden.

a) Zur diskriminierenden Besteuerung

56 Der Gerichtshof hat jüngst festgestellt, dass „ein Besteuerungssystem nur dann mit Artikel 95 EG-Vertrag vereinbar [ist], wenn seine Ausgestaltung es unter allen Umständen [Hervorhebung vom Verfasser] ausschließt, dass eingeführte Waren höher besteuert werden als gleichartige inländische Erzeugnisse.

57 Es ist nicht zu bestreiten, dass Artikel 575 A des Code général des impôts die überwiegend (zu etwa 80 %) nach Frankreich eingeführten hellen Zigaretten einer höheren Mindeststeuer unterwirft als die fast ausschließlich aus französischer Erzeugung (fast 100 %) stammenden dunklen Zigaretten. Frankreich räumt auch ausdrücklich ein, dass die unterschiedlichen Sätze zu einer geringeren Belastung dunkler Zigaretten führen sollen, da deren Marktlage schwieriger sei als die heller Zigaretten. Bei gleichartigen Waren wäre eine solche Form der Besteuerung als diskriminierend und unvereinbar mit Artikel 95 EG-Vertrag anzusehen, da sie zwar keine formale Unterscheidung nach der Herkunft der Erzeugnisse trifft, aber der größte Teil der inländischen Erzeugung in die günstigste Steuerklasse, die eingeführten Erzeugnisse aber fast sämtlich unter den höchsten Steuersatz fallen.

58 Wenn es sich bei hellen und dunklen Zigaretten um gleichartige Waren im Sinne von Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag handeln würde, bliebe bei einer derartigen praktischen Diskriminierung für eine Rechtfertigung als Steuersystem, das auf objektiven Unterscheidungskriterien beruht, kein Raum. Auch Besteuerungsunterschiede, die auf objektiven Kriterien beruhen, können nämlich keine Diskriminierung rechtfertigen.

59 Fraglich ist allerdings, ob die beiden Zigarettenarten als gleichartige Waren anzusehen sind.

b) Zur Gleichartigkeit heller und dunkler Zigaretten

60 Im Sekundärrecht gibt es Indizien für die Gleichartigkeit heller und dunkler Zigaretten. Weder die oben genannten Richtlinien über die Besteuerung noch der gemeinsame Zolltarif unterscheiden zwischen dunklen und hellen Zigaretten. Allerdings ist das Gewicht dieser Indizien bei näherer Betrachtung nur gering.

61 Die Einstufung in eine gemeinsame Zolltarifposition kann zwar ein Indiz für die Gleichartigkeit von Waren sein, zwingt aber nicht zum Schluss auf die Gleichartigkeit.

62 Gewichtiger als die Einstufung durch den Zolltarif erscheint aber die Wertung der oben genannten Richtlinien. So geht der Gemeinschaftsgesetzgeber ausweislich der Erwägungsgründe und von Artikel 4 der Richtlinie 95/59 davon aus, dass alle Zigarettenarten sowohl der gleichen Gruppe von Tabakwaren angehören als auch miteinander im Wettbewerb stehen. Dieser Gesichtspunkt wird allerdings durch die Rechtsetzungpraxis relativiert. Grundsätzlich folgen nämlich die Spezifizierungen und Kategorisierungen der verbrauchsteuerpflichtigen Waren in Harmonisierungsvorschriften aufgrund von Artikel 99 EG-Vertrag den zollrechtlichen Einordnungen.

63 Andererseits kann auch die von Frankreich angeführte wettbewerbsrechtliche Bewertung von hellen und dunklen Zigaretten hier nur eine begrenzte Bedeutung entfalten. Zwar können Entscheidungen aus dem Wettbewerbsrecht Argumente beinhalten, die auch in steuerrechtlichen Zusammenhängen bedeutsam sind. Allerdings gilt dies nicht zwangsläufig auch für die Schlussfolgerungen. Beide Rechtsgebiete unterliegen eigenen Regeln, deren Anwendung gesondert zu untersuchen ist.

64 Daher ist im Einzelnen zu prüfen, ob helle und dunkle Zigaretten als gleichartig anzusehen sind. Beginnend mit dem Urteil Hansen und Balle, hat der Gerichtshof betont, dass gleichartige Waren nicht im strengen Sinne gleich sein müssten, sondern anhand eines Kriteriums der gleichen oder vergleichbaren Verwendung zu bestimmen seien.

65 Die Rechtsprechung enthält Beispiele, wie weit die Gleichartigkeit von Waren danach reichen kann. Im Urteil in der Rechtssache 168/78 hat der Gerichtshof daher festgestellt, dass es innerhalb der als Gesamtheit betrachteten Branntweine eine unbeschränkte Zahl von Getränken [gebe], die als gleichartige Waren im Sinne des Artikels 95 Absatz 1 zu betrachten seien und die übrigen Branntweine zumindest im Sinne von Artikel 95 Absatz 2 EG-Vertrag in einem teilweisen oder potentiellen Wettbewerb mit den anderen Branntweinen stünden. Im Urteil in der Rechtssache 106/84 wurde die Gleichartigkeit sogar für tafelweinartige Obstweine und Traubenweine bzw. für likörartige Obstweine und Traubenweine festgestellt.

66 Bislang hat der Gerichtshof für die Feststellung der Gleichartigkeit geprüft, ob die jeweiligen Waren in den Augen der Verbraucher gleiche Eigenschaften haben und denselben Bedürfnissen dienen. Andererseits dürfe die Steuerpolitik eines Mitgliedstaats nicht dazu dienen, gegebene Verbrauchsgewohnheiten zu verfestigen, um einer mit deren Befriedigung befassten inländischen Industrie einen erworbenen Vorteil zu bewahren. Dem subjektiven Faktor der Verbraucherbewertung kann daher gegenüber objektiven Faktoren keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Deshalb erscheint es angemessener, wie in der jüngeren Rechtsprechung objektiv zu prüfen, ob Waren ähnliche Eigenschaften haben und den gleichen Bedürfnissen des Verbrauchers dienen.

67 Als dunkle Zigaretten gelten nach dem letzten Absatz des Artikels 575 A des Code general des impôts Zigaretten, deren Naturtabakzusammensetzung zu mindestens 60 % aus Tabaken der KN-Codes 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 oder 2401.20.70 des Zolltarifs besteht. Alle übrigen Zigaretten gelten als helle Zigaretten. Die Vergleichsgruppe der hellen Zigaretten bestimmt sich folglich negativ in dem Sinn, dass diejenigen Zigaretten als helle Zigaretten anzusehen sind, die entweder einen geringeren Anteil der genannten Tabake oder vollkommen andere Tabake enthalten. Schon diese gesetzliche Abgrenzung zeigt, dass die Unterschiede zwischen hellen und dunklen Zigaretten nur gradueller Art sind.

68 Dieser Eindruck bestätigt sich, wenn man die Verarbeitung der jeweiligen Tabake betrachtet. Die für die Definition von dunklen Zigaretten genannten Positionen des Zolltarifs erfassen unverarbeiteten, nicht entrippten bzw. teilweise oder ganz entrippten Tabak, der über Feuer getrocknet (fire-cured) oder unter einem Dach getrocknet und vor der Vermarktung einer Fermentation unterworfen wird (dark-air-cured). Tabak kann daneben noch in der Sonne, in Heißluft oder ohne Fermentierung unter einem Dach getrocknet werden. Außerdem gibt es verschiedene Verfahren der Fermentierung und schließlich können Tabake auch mit Zusätzen versehen werden, die den Geschmack der Zigaretten erheblich beeinflussen können. Das vielleicht deutlichste Beispiel dafür dürfte die Mentholzigarette sein. Insofern sind viele unterschiedliche Variationen denkbar und dennoch handelt es sich trotz der verschiedenen Herstellungsverfahren immer um Zigaretten. Dass Frankreich ausgerechnet zwischen hellen und dunklen Zigaretten unterscheidet, erscheint vor diesem Hintergrund nicht zwingend, sondern eher willkürlicher Natur.

69 Beide Zigarettenarten dienen auch offensichtlich einem gemeinsamen Bedürfnis, nämlich der Befriedigung des Bedürfnisses nach Nikotin. Sie erlauben den Konsum von Tabak in der für Zigaretten typischen Form, nämlich durch das Rauchen von vorgefertigten Tabakrollen mit einer Papierhülle. Ihre Austauschbarkeit zeigt sich schon an der Überlegung, dass vermutlich kein Raucher zum Nichtraucher würde, wenn eine der beiden Zigarettenarten nicht mehr erhältlich wäre.

70 Gegen die Gleichartigkeit führt Frankreich Geschmacksunterschiede ins Feld. Allerdings spielt der Geschmack des Tabaks beim Konsum die geringste Rolle. Wohl nur 2 % aller Raucher können blind ihre Sorte herausschmecken. Dies fügt sich auch in die Rechtsprechung des Gerichtshofes ein, wonach es sich nicht bestreiten lasse, dass [...] Erzeugnisse unterschiedlich schmecken können; dieses Kriterium schwankt jedoch nach Ort und Zeit zu sehr, als dass es [...] eine hinreichend sichere Unterscheidungsgrundlage für die Abgrenzung von Steuergruppen liefern könnte. Angesichts der in anderen Fällen festgestellten Gleichartigkeit von sogar Obst- und Traubenweinen oder einer unbeschränkten Zahl von unterschiedlichen Branntweinen kann den Geschmacksunterschieden im vorliegenden Fall daher keine entscheidende Bedeutung zugemessen werden.

71 Es verbleibt die Tatsache, dass sich die Verbraucher beider Zigarettenarten in Frankreich unterscheiden. Eine zunehmend älter werdende und daher zahlenmäßig abnehmende Gruppe von Franzosen raucht dunkle Zigaretten, während jüngere Franzosen zu hellen Zigaretten greifen. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich diese demografische Kluft durch die Eigenschaften der Zigaretten oder die Bedürfnisse der Verbraucher erklären lässt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie auf Faktoren beruht, die über das bloße Nikotinbedürfnis hinaus reichen — zu denken ist an langjährige Gewohnheiten und das Ansehen der jeweiligen Zigarettensorte.

72 Dieser Gesichtspunkt überwiegt allerdings nicht gegenüber den Gemeinsamkeiten beider Zigarettenarten. Schon auf dem Markt für helle Zigaretten kommt dem durch die Werbung erzeugten Ansehen (image) einer Zigarettenmarke häufig die zentrale Bedeutung bei der Kaufentscheidung zu. Trotzdem wäre die unterschiedliche Besteuerung zweier heller Zigarettenmarken selbst dann nicht zu rechtfertigen, wenn sie aufgrund der Verbraucherbindung an die Marken den Absatz nachweislich nicht beeinflussen könnte. Im Übrigen haben Verbrauchergewohnheiten nach der Rechtsprechung nur nachrangige Bedeutung.

73 Folglich sind helle und dunkle Zigaretten als gleichartige Waren im Sinne von Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag anzusehen. Da bereits festgestellt wurde, dass die vorliegende Besteuerung Zigaretten aus anderen Mitgliedstaaten diskriminiert, ist Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag verletzt.

c) Zu Artikel 95 Absatz 2 EG-Vertrag

74 Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass helle und dunkle Zigaretten zumindest als potenziell miteinander im Wettbewerb stehend anzusehen sind, was die Anwendung von Artikel 95 Absatz 2 EG-Vertrag erlaubt. Bei Anwendung dieser Vorschrift reicht es allerdings nicht aus, eine höhere Besteuerung eingeführter Waren nachzuweisen. Vielmehr wäre weiter zu prüfen, ob die Unterschiede in der Besteuerung geeignet sind, eine Schutzwirkung zugunsten der inländischen Produktion zu entfalten. Statistische Daten können einschlägige Beurteilungsmerkmale enthalten. Obwohl die Kommission grundsätzlich für einen Vertragsverstoß beweispflichtig ist, hat der Gerichtshof aber entschieden, dass die Kommission im Regelfall keine statistischen Angaben vorlegen muss.

75 Vorliegend steht fest, dass dunkle Zigaretten günstiger angeboten werden als helle Zigaretten und zugleich einer niedrigeren Mindeststeuer unterliegen, die diesen günstigeren Preis ermöglicht. Daher ist eine Schutzwirkung zumindest indiziert. Dieses Indiz wird jedoch durch die unterschiedlichen Verbrauchergruppen beider Zigarettenarten weitgehend entkräftet. Wenn der Preisunterschied zwischen hellen und dunklen Zigaretten für den heutigen Verbraucher eine Rolle spielen würde, dann wäre die Wahl einer Zigarette nicht in dieser Form durch das Alter des Rauchers bestimmt. Dies gilt umso mehr, als diese Generationengrenze genauso wie die Preisunterschiede zwischen hellen und dunklen Zigaretten schon seit längerem und unabhängig von der unterschiedlichen Besteuerung zu existieren scheint. Die Eignung der unterschiedlichen Besteuerung zum Schutz der inländischen Produktion ist daher nicht nachgewiesen. Diesen Nachweis hätte die Kommission aber erbringen müssen.

d) Ergebnis zu Artikel 95 EG-Vertrag

76 Da helle und dunkle Zigaretten als gleichartige Waren anzusehen sind, hat die Französische Republik Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag verletzt, indem sie für helle Zigaretten eine höhere Mindestverbrauchsteuer erhob als für dunkle Zigaretten.

77 Sollte der Gerichtshof aber die Gleichartigkeit heller und dunkler Zigaretten ablehnen, so wäre ein Verstoß gegen Artikel 95 EG-Vertrag zu verneinen, da die Kommission eine Verletzung von Artikel 95 Absatz 2 EG-Vertrag nicht nachgewiesen hat.

V — Kosten

78 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung sind der unterliegenden Partei auf Antrag die Kosten aufzuerlegen. Da die Französische Republik mit ihrem Vorbringen unterlegen ist und die Kommission beantragt hat, ihr die Kosten aufzuerlegen, ist die Französische Republik zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

VI — Ergebnis

79 Daher wird vorgeschlagen, wie folgt zu entscheiden:

1. Die Französische Republik hat gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 95/59/EG des Rates vom 27. November 1995 über die anderen Verbrauchsteuern auf Tabakwaren als die Umsatzsteuer verstoßen, indem sie ein System aufrechterhalten hat, das für alle Zigaretten einen Mindestreferenzpreis vorschreibt.

2. Die Französische Republik hat gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 8 Absatz 2 und 16 Absatz 5 der Richtlinie 95/59/EG, aus Artikel 2 der Richtlinie 92/79/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 zur Annäherung der Verbrauchsteuern auf Zigaretten sowie aus Artikel 95 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen, indem sie eine unterschiedliche Besteuerung heller und dunkler Zigaretten zum Nachteil der hellen Zigaretten aufrechterhalten hat.

3. Die Französische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.