Rechtsprechung / Europäischer Gerichtshof

Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.11.2001 – C-476/99

Generalanwalt Siegbert Alber · ECLI:EU:C:2001:593

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Als Ergebnis schlage ich folgende Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens vor: Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen stehen einer von einem Arbeitgeber erlassenen Regelung, nach der subventionierte Kinderbetreuungsplätze grundsätzlich nur weiblichen Mitarbeitern zur Verfügung gestellt werden, soweit nicht bei einem männlichen Arbeitnehmer ein Notfall vorliegt, nicht entgegen.

Schlussanträge des Generalanwalts

Siegbert Alber

vom 6. November 2001

I — Einführung

1 Mit dem Vorabentscheidungsersuchen vom 8. Dezember 1999 — eingetragen in das Register des Gerichtshofes am 16. Dezember 1999 — fragt der vorlegende Centrale Raad van Beroep, ob die Regelung eines Arbeitgebers, nach der subventionierte Kinderbetreuungsplätze, die nur für Kinder weiblicher Bediensteter vorgesehen sind, es sei denn, dass bei männlichen Bediensteten ein Notfall vorliegt, mit Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen vereinbar ist. Der letztgenannte Absatz 4 sieht abweichend vom Gleichbehandlungs- und Nichtdiskriminierungsgrundsatz des Absatzes 1 Förderungsmaßnahmen für Frauen vor, um noch bestehende Ungleichheiten zu beseitigen. Das vorlegende Gericht geht davon aus, dass es sich bei der Zurverfügungstellung der Kinderbetreuungsplätze um besondere Arbeitsbedingungen im Sinne der genannten Richtlinie handelt.

2 Es ist aber auch zu fragen, ob die Betreuungsplätze nicht Teil des Entgelts im Sinne des zum fallrelevanten Zeitpunkt geltenden Artikels 119 EG-Vertrag — nach Änderung jetzt Artikel 141 EG — sind, gemäß dem das Entgelt für Männer und Frauen gleich sein muss. Da die Möglichkeit, für das unterrepräsentierte Geschlecht auch im Zusammenhang mit dem Entgelt spezifische Vergünstigungen aufrechtzuerhalten oder zu beschließen, — zumindest formell — erst mit dem Amsterdamer Vertrag vom 1. Mai 1999 in Artikel 141 Absatz 4 EG eingeführt worden ist, ist ebenfalls von Interesse, ob solche Vergünstigungen eventuell schon vor Inkrafttreten des Artikels 141 Absatz 4 EG gegebenenfalls über Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens zum Protokoll über die Sozialpolitik möglich waren.

II — Sachverhalt und Verfahren

3 Der Kläger und Berufungskläger des Ausgangsverfahrens, Herr Lommers (im Folgenden: Kläger), ist Bediensteter des niederländischen Landwirtschaftsministeriums. Bereits am 5. Dezember 1995 beantragte er die Reservierung eines Krippenplatzes für seinen Sohn, der am 5. Juli 1996 geboren wurde. Am 20. Dezember 1995 wurde der Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Reservierung eines Platzes in der Kindertagesstätte des Landwirtschaftsministeriums für Kinder von Beamten männlichen Geschlechts sei nur möglich, wenn ein Notfall vorliege. Ein solcher sei bei ihm nicht gegeben. Der Kläger legte gegen diese Entscheidung am 28. Dezember 1995 Beschwerde ein. Unabhängig davon ersuchte er am selben Tag den Gleichbehandlungsausschuss um eine Stellungnahme. Der Beirat für Personalangelegenheiten des Landwirtschaftsministeriums setzte daraufhin das Beschwerdeverfahren bis zur Stellungnahme des Gleichbehandlungsausschusses, die an sich nicht bindend ist, aus.

4 Am 5. April 1996 erhob der Kläger Klage gegen die nicht rechtzeitige Entscheidung über seine Beschwerde. Am 25. Juni 1996 erließ der Gleichbehandlungsausschuss eine Entscheidung des Inhalts, dass das Landwirtschaftsministerium dem Kläger gegenüber keine gegen Artikel 1a Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 5 WGB (Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen vom 1. März 1980) verstoßende Unterscheidung aufgrund des Geschlechts getroffen habe. Das Landwirtschaftsministerium wies mit Entscheidung vom 11. September 1996 die Beschwerde des Klägers zurück. Es folgte damit der Stellungnahme des Beschwerdeausschusses in Personalangelegenheiten, der sich seinerseits der Entscheidung des Gleichbehandlungsausschusses angeschlossen hatte.

5 Durch Urteil vom 8. Oktober 1996 entschied die Arrondissementsrechtbank Den Haag über die vom Kläger eingereichte Klage. Soweit sie gegen die Entscheidung vom 11. September 1996 gerichtet war, erklärte sie sie für unbegründet. Der Kläger legte gegen dieses Urteil am 13. November 1996 das Rechtsmittel vor dem vorlegenden Gericht ein.

6 Die Bereitstellung bzw. Förderung von Kinderbetreuungsplätzen durch das Landwirtschaftsministerium erfolgt seit 1989 und aufgrund eines Rundschreibens vom 15. November 1993 zur Durchführung eines vom Innenministerium aufgestellten Kinderbetreuungsprogramms. Dies geschieht durch die Anmietung kommunaler Kinderbetreuungsplätze, während für die in Den Haag tätigen Beamten eine eigene Kindertagesstätte besteht. Den Untergliederungen des Landwirtschaftsministeriums (Direktionen oder Dienststellen) wird eine Anzahl von Kinderbetreuungsplätzen zugewiesen in Abhängigkeit von der Anzahl der weiblichen Bediensteten. Dies geschieht in einem Verhältnis von einem Platz auf ungefähr 20 weibliche Bedienstete. Im Jahr 1995 waren es 128 Plätze. Im Landwirtschaftsministerium besteht eine Warteliste für Kinderbetreuungsplätze.

7 Die Verteilung der knappen Plätze erfolgt grundsätzlich nach dem Prinzip, dass die Einrichtung für die Kinderbetreuung nur weiblichen Mitarbeitern des Landwirtschaftsministeriums zur Verfügung steht, es sei denn, dass ein Notfall vorliegt. Als ein derartiger Notfall gilt beispielsweise der Umstand, dass ein Vater alleinerziehend ist. Ist ein Kinderbetreuungsplatz zugewiesen, ist dafür ein Elternbeitrag an das Landwirtschaftsministerium zu entrichten, der mit Zustimmung der oder des Bediensteten von den Bezügen einbehalten wird.

8 Im Rahmen des vorprozessualen Verfahrens räumte das Landwirtschaftsministerium gegenüber dem Gleichbehandlungsausschuss ein, dass die Kinderbetreuungsregelung einen Unterschied nach dem Geschlecht mache. Dadurch solle bestehenden Ungleichheiten in Bezug auf die Situation der Frauen bewusst entgegengewirkt werden. Im Landwirtschaftsministerium seien die Frauen sowohl hinsichtlich ihrer Anzahl als auch hinsichtlich ihrer Verteilung auf die Dienstgrade im Rückstand. Am 31. Dezember 1994 seien von ungefähr 11251 Mitarbeitern 2792 Frauen gewesen. Außerdem seien Frauen in den höheren Dienstgraden unterrepräsentiert. Nach Auffassung des Landwirtschaftsministeriums kann die Schaffung von Kinderbetreuungsmöglichkeiten zur Beseitigung dieser tatsächlichen Ungleichheit beitragen.

9 Zur Begründung seiner Berufung führte der Kläger vor dem vorlegenden Gericht aus, das Landwirtschaftsministerium habe nicht dargetan, dass aufgrund der Kinderbetreuungsregelung tatsächlich mehr Frauen im Dienst geblieben seien. In den meisten anderen niederländischen Ministerien könnten Männer im gleichen Maße von Kinderbetreuungseinrichtungen profitieren wie Frauen. Die Höhe der zur Verfügung stehenden Mittel könne kein Argument dafür sein, die Männer auszuschließen. Er verwies auf Artikel 6 der Empfehlung des Rates zur Kinderbetreuung. Ebenso verwies er auf Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207, der die streitige Vorgehensweise nicht decke.

10 Dem vorlegenden Gericht stellt sich die Frage, ob die Weigerung des Landwirtschaftsministeriums mit Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207 vereinbar ist. Es geht davon aus, es sei unstreitig, dass die Regelung, um die es im vorliegenden Fall geht, zusätzliche Arbeitsbedingungen betrifft. Es erörtert den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen für positive Maßnahmen zu Gunsten von Frauen, und zwar sowohl auf gesetzgeberischer Ebene als auch auf der Grundlage der bisher dazu ergangenen Rechtsprechung. Es wirft z. B. eine Frage nach dem Verhältnis von Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207 zu Artikel 141 Absatz 4 EG auf. Ferner nimmt es u. a. Bezug auf die Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs in der Rechtssache Marschall, in der er die Auffassung vertrat, dass eine geschlechtsspezifische Maßnahme [...] nicht in angemessenem Verhältnis zu den Zielen der Beseitigung spezieller Ungleichheiten, denen Frauen in der Praxis ausgesetzt seien, und der Förderung der Chancengleichheit [stehe], wenn dasselbe Ergebnis durch eine geschlechtsneutrale Bestimmung erreicht werden könnte. Und wie er in einer Fußnote ausführte, dass dann, wenn nur Frauen in den Genuss von Maßnahmen im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung kämen, dies sogar als dem Ziel der Behandlung von Männern und Frauen als gleichberechtigte Teilnehmer am Arbeitsleben zuwiderlaufend angesehen werden könne, da es die Annahme verstärke, dass Frauen die Hauptverantwortung für die Kinderbetreuung tragen sollten. Auch in der niederländischen Literatur erhöben sich Stimmen zugunsten einer Lösung, nach der Maßnahmen wie Kinderbetreuungsregelungen nicht unter Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie fallen, wenn sie geschlechtsneutral geregelt werden könnten, um nicht rollenverfestigend zu wirken. Schließlich sei zu bedenken, dass durch den Ausschluss männlicher Bediensteter des Landwirtschaftsministeriums auch deren berufstätige Frauen benachteiligt würden, wenn ihr Arbeitgeber ihnen keinen Kinderbetreuungsplatz zur Verfügung stelle.

11 Das vorlegende Gericht legt dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

Steht Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen einer von einem Arbeitgeber erlassenen Regelung entgegen, nach der subventionierte Kinderbetreuungsplätze ausschließlich weiblichen Mitarbeitern zur Verfügung gestellt werden, es sei denn, dass bei einem männlichen Arbeitnehmer ein Notfall vorliegt, was der Arbeitgeber zu beurteilen hat?

12 Am Verfahren vor dem Gerichtshof haben sich die niederländische Regierung und die Kommission beteiligt. In dem Verfahren hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Der Gerichtshof hatte eine Frage zur schriftlichen Beantwortung an die niederländische Regierung nach den Finanzierungsmodalitäten für die Kinderbetreuungssplätze gestellt. Darüber hinaus bat er die Beteiligten um Stellungnahme im Rahmen der mündlichen Verhandlung zum möglichen Entgeltcharakter der Bereitstellung von Kinderbetreuungsplätzen.

III — Einschlägige Vorschriften

A — Gemeinschaftsrecht

1. Bestimmungen des EG-Vertrags

13 Artikel 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) lautete in seiner zum Zeitpunkt des vorliegenden Falles geltenden Fassung:

Jeder Mitgliedstaat wird während der ersten Stufe den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit anwenden und in der Folge beibehalten.

Unter Entgeltim Sinne dieses Artikels sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar und unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.

...

14 Seit dem Inkrafttreten des Vertrages von Amsterdam am 1. Mai 1999 lautet Artikel 141 Absatz 1 und — der durch diesen Vertrag zugefügte — Absatz 4:

(1) Jeder Mitgliedstaat stellt die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicher.

...

(4) Im Hinblick auf die effektive Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben hindert der Grundsatz der Gleichbehandlung die Mitgliedstaaten nicht daran, zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen.

2. Erklärung Nr. 28 zu Artikel 141

15 Die dem Vertrag von Amsterdam beigefügte Erklärung Nr. 28 zu Artikel 141 (ex-Artikel 119) Absatz 4 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft lautet:

Maßnahmen der Mitgliedstaaten nach Artikel 141 Absatz 4 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft sollten in erster Linie der Verbesserung der Lage der Frauen im Arbeitsleben dienen.

3. Abkommen zum Protokoll Nr. 14 über die Sozialpolitik

16 Artikel 141 Absatz 4 EG geht inhaltlich auf Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens vom 1. November 1993 zu dem Protokoll Nr. 14 über die Sozialpolitik zurück. Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens lautet:

(3) Dieser Artikel hindert einen Mitgliedstaat nicht daran, zur Erleichterung der Berufstätigkeit der Frauen oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in ihrer beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen.

4. Richtlinie 76/207

17 Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207 lauten:

(1) Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet, dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts — insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand — erfolgen darf.

...

(4) Diese Richtlinie steht nicht den Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen beeinträchtigen, entgegen.

(Die dort genannten Bereiche sind:

der Zugang zur Beschäftigung einschließlich des Aufstiegs,

der Zugang zur Berufsbildung,

die Arbeitsbedingungen und

die soziale Sicherheit.)

5. Empfehlung 84/635 zur Förderung positiver Maßnahmen für Frauen

18 Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 empfahl der Rat den Mitgliedstaaten,

1. eine Politik positiver Maßnahmen anzunehmen, um die faktischen Ungleichheiten, mit denen die Frauen im Berufsleben konfrontiert sind, zu beseitigen, sowie die Aufhebung der Geschlechtertrennung am Arbeitsmarkt zu fördern; diese Politik umfasst im Rahmen der einzelstaatlichen Politiken und der einzelstaatlichen Praxis sowie unter voller Beachtung der Zuständigkeiten der Sozialpartner geeignete allgemeine und spezifische Maßnahmen, deren Ziel es ist,

a) der Benachteiligung der erwerbstätigen oder arbeitsuchenden Frauen aufgrund der vorhandenen Einstellungen, Verhaltensmuster und Strukturen, die auf einer herkömmlichen Rollenverteilung in der Gesellschaft zwischen Männern und Frauen basieren, entgegenzuwirken oder sie auszugleichen;

b) ...

6. Empfehlung 92/241 zur Kinderbetreuung

19 Artikel 6 dieser Empfehlung lautet:

In Bezug auf die Pflichten der Betreuung und Erziehung von Kindern wird den Mitgliedstaaten empfohlen, unter Wahrung der Autonomie jedes einzelnen eine verstärkte Beteiligung von Männern zu unterstützen und zu fördern, um somit eine ausgewogenere Teilung der elterlichen Pflichten zwischen Männern und Frauen zu erreichen und den Frauen eine bessere Eingliederung in das Berufsleben zu ermöglichen.

B — Mitgliedstaatliches Recht

20 Das Landwirtschaftsministerium wandte bei der Vergabe von Kinderbetreuungsplätzen zum streiterheblichen Zeitpunkt — als Richtschnur gemäß seinem Rundschreiben vom 15. November 1993 zur Durchführung des vom Innenministerium aufgestellten Kinderbetreuungsprogramms — folgende Regelung an:

Die Einrichtung für die Kinderbetreuung steht im Prinzip ausschließlich weiblichen Mitarbeitern des Landwirtschaftsministeriums zur Verfügung, es sei denn, dass ein Notfall vorliegt, was der Direktor zu beurteilen hat.

IV — Beteiligtenvorbringen

1. Die niederländische Regierung

21 Die niederländische Regierung führt aus, die Kinderbetreuungsregelung habe zum Ziel, dem Ausscheiden weiblicher Bediensteter entgegenzuwirken und deren Aufstieg in gehobenere Positionen zu begünstigen. Bei Erlass der Regelung waren die Frauen im Ministerium unterrepräsentiert, und zwar sowohl im Hinblick auf ihre Anzahl (ca. 25 %) als auch im Hinblick auf die Besetzung gehobener Funktionen (ca. 14 % im Grad 10 und höher). Das Ministerium habe sich dafür entschieden, subventionierte Kinderbetreuungsplätze Frauen vorzubehalten, weil die Anzahl der verfügbaren Plätze begrenzt gewesen sei. Wenn kein Unterschied zwischen weiblichen und männlichen Arbeitnehmern beim Zugang zu subventionierten Krippenplätzen gemacht worden wäre, wäre die Repräsentation weiblicher Beschäftigter im Ministerium nicht gefördert worden. Die Anstrengung des Ministeriums, den Frauenanteil des Personals zu vergrößern, wären dadurch ernsthaft behindert worden. Gemäß den Gutachten des Gleichbehandlungsausschusses zu Kinderbetreuungsregelungen sei es eine allgemein bekannte Tatsache, dass Frauen eher darauf verzichten, eine Erwerbstätigkeit auszuüben (bzw. fortzusetzen) als Männer, sobald die Betreuung von Kindern im Spiel sei.

22 Zur Beantwortung der Vorabentscheidungsfrage weist die niederländische Regierung zunächst darauf hin, dass sich der Einzelne gegenüber dem Staat unmittelbar auf eine Richtlinie berufen könne, gleichgültig, ob Letzterer als Arbeitgeber oder Behörde auftrete. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes diene Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 dem bestimmten und begrenzten Zweck, Maßnahmen zuzulassen, die zwar nach ihrer äußeren Erscheinung diskriminierend seien, tatsächlich aber in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten beseitigen oder verringern sollen.

23 Die Vorschrift lasse nationale Maßnahmen zu, die Frauen spezifisch begünstigen und darauf ausgerichtet seien, deren Fähigkeit zu verbessern, auf dem Arbeitsmarkt mit anderen zu konkurrieren und unter den gleichen Bedingungen wie die Männer eine berufliche Laufbahn zu verwirklichen.

24 Die im vorliegenden Fall streitige Maßnahme betreffe die Arbeitsbedingungen und beziehe sich insbesondere auf das Gebiet der Kinderbetreuung. Sie sei daher als Maßnahme im Sinne des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 zu betrachten, sofern sie, obwohl ihrem Erscheinungsbild nach diskriminierend, darauf abziele, in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten zu beseitigen oder zu verringern.

25 Generalanwalt Tesauro habe in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kaianke ausgeführt, dass Kinderbetreuungsregelungen als Maßnahme nach Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie betrachtet werden könnten. Die niederländische Regierung zieht auch eine Parallele zu dem Urteil in der Rechtssache Badeck, sofern sich die dort streitige Quotenregelung auf Fortbildungsmaßnahmen bezog. Schließlich weise die Maßnahme auch eine gewisse Flexibilität auf, da sie eine Härteklausel für Männer vorsehe.

26 Auf die Fragen des Gerichtshofes nach der Berechnungsweise des Beitrages, den eine Beamtin entrichten muss, die einen Kinderbetreuungsplatz in Anspruch nimmt, antwortete die niederländische Regierung folgendermaßen:

Die Höhe des Elternbeitrags hänge von der Höhe des Familieneinkommens ab. Je höher das monatliche Nettofamilieneinkommen sei, desto höher sei auch der monatliche Beitrag. Zur Illustration lege die niederländische Regierung eine Beitragstabelle vor. Aus der Regelung ergebe sich, dass der Elternbeitrag grundsätzlich auf dem höchsten Niveau festgelegt werde, wenn der Betroffene nicht nachweise, dass er für einen niedrigeren Beitrag in Frage komme. In der maßgeblichen Vorschrift sei auch geregelt, dass bei einer Teilzeitbeschäftigung einer Frau die Tageszeiten zu reservieren seien, während deren sie arbeite. Der Beitrag sei dann entsprechend der Inanspruchnahme des Kinderbetreuungsplatzes zu entrichten. Seit dem Jahr 2001 sei die Berechnung nach dem Nettoeinkommen abgelöst worden durch eine Berechnung auf der Grundlage des besteuerbaren Familieneinkommens.

27 Auf die Frage des Gerichtshofes nach der Höhe des Anteils an den Kosten eines subventionierten Krippenplatzes, den der Beamte zu tragen habe, antwortet die niederländische Regierung, er variiere zwischen 30 % und 50 %. Der Elternbeitrag werde ungemindert zur Finanzierung des Krippenplatzes verwandt. Die Höhe des Beitrags hänge aber von der konkreten Situation ab. Maßgeblich sei das Einkommen, die Anzahl der Kinder und der Preis für die Krippe. Ab dem zweiten Kind sei der finanzierte Anteil höher.

28 In der mündlichen Verhandlung nahm die Vertreterin der niederländischen Regierung auf die Frage des Gerichtshofes nach dem eventuellen Entgeltcharakter der Maßnahme dahin gehend Stellung, dass die niederländische Regierung davon ausgehe, es handele sich nicht um Entgelt, sondern um eine zusätzliche Beschäftigungsbedingung. Das Konzept der Arbeitsbedingungen sei weiter als das des Entgelts. Das Entgelt sei unmittelbar an die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer geknüpft, was für die Beschäftigungsbedingungen nicht so gelte. Als Arbeitsbedingungen seien diejenigen Vorteile zu betrachten, die zwar auf dem Arbeitsverhältnis beruhen, die jedoch von der Arbeitsleistung getrennt werden könnten, wie z. B. Fortbildungsmöglichkeiten bzw. die Bereitstellung einer Infrastrukur wie beispielsweise Sport- oder Fitnesseinrichtungen.

29 Die Bereitstellung von Kinderbetreuungsplätzen sei auch deshalb kein Entgelt, da der Elternbeitrag nach festen Regeln berechnet werde, während der subventionierte Anteil variabel sei.

30 Die Vertreterin der niederländischen Regierung machte überdies geltend, es bestehe kein Anspruch auf die Bereitstellung eines Kinderbetreuungsplatzes, es handle sich lediglich um eine vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Fazilität. Selbst wenn man diese aber als Entgelt betrachten wolle, falle die Einrichtung unter Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens zum Protokoll über die Sozialpolitik.

31 Die Vertreterin der niederländischen Regierung führte aus, warum es sich nach Auffassung der niederländischen Regierung um eine Maßnahme im Sinne des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie handele. Für viele Frauen stelle es ein Problem dar, eine bezahlte Arbeit und die Sorge für ein Kind zu verbinden. Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig, da es nicht genug Krippenplätze gäbe und sich ein gleicher Zugang von Männern und Frauen eindeutig zu Lasten der Frauen ausgewirkt hätte. Auch der Kostenfaktor sei von Bedeutung, da Krippenplätze teuer seien und einen bescheidenen Lohn aufzehren könnten. Seit Einführung der Maßnahme bis 1999 sei der Frauenanteil im Landwirtschaftsministerium um 4 % gestiegen, wobei dies jedoch auch von anderen Faktoren beeinflusst sein könnte, so dass nur schwerlich eine Kausalität behauptet werden könnte.

32 Abschließend wies die Vertreterin der niederländischen Regierung darauf hin, dass die streitgegenständliche Regelung im Jahr 2000 abgeschafft worden sei, da inzwischen wesentlich mehr Krippenplätze zur Verfügung stünden.

33 Die niederländische Regierung schlägt folgende Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens vor:

Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207 sind dahin gehend auszulegen, dass sie einer Regelung einer Behörde als Arbeitgeber nicht entgegenstehen, die subventionierte Kinderbetreuungsplätze weiblichen Arbeitnehmern vorbehält, während männliche Arbeitnehmer nur in vom Arbeitgeber zu beurteilenden Notfällen Zugang haben unter der Bedingung, dass

die Regelung, obwohl ihrem Erscheinungsbild nach diskriminierend, darauf abzielt, in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten zu beseitigen oder zu verringern und

die Regelung nicht jeglicher Flexibilität entbehrt und nur darauf abzielt, die Chancengleichheit für Frauen zu fördern, ohne die Möglichkeiten für Männer auszuschließen, von dieser Einrichtung zu profitieren.

2. Die Kommission

34 Die Kommission geht davon aus, dass die streitige Regelung eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vornehme. Die Frage sei nur, ob sich diese als positive Maßnahme im Sinne des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 darstelle. Bei den vom Arbeitgeber subventionierten Kinderbetreuungsplätzen handele es sich eindeutig um Arbeitsbedingungen im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie 76/207. Der Vorteil sei mit dem Arbeitsverhältnis verbunden. Die Regelung sehe ausdrücklich vor, dass die Plätze für Mitarbeiterinnen des Landwirtschaftsministeriums reserviert seien. Die Kinderbetreuungseinrichtung werde vom Arbeitgeber finanziert, sei es als eigene Krippe, wie in Den Haag, sei es im Rahmen kommunaler Einrichtungen. Schließlich werde der Elternbeitrag vom Gehalt einbehalten und seine Höhe bestimme sich nach der Höhe des Einkommens.

35 Die Kommission vertritt die Ansicht, die Frage der Vereinbarkeit positiver Maßnahmen mit dem Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet der Kinderbetreuung sei in dem Urteil vom 25. Oktober 1988 in der Rechtssache 312/86 bereits entschieden worden. Der Gerichtshof habe in diesem Urteil implizit die Behauptung der französischen Regierung zurückgewiesen, nach der die dort streitgegenständlichen Vorschriften und Regelungen der tatsächlichen Situation Rechnung tragen solle, die in den meisten französischen Haushalten vorherrsche. Es sei gerade dieses Argument der tatsächlichen Ungleichheit, das das Landwirtschaftsministerium ins Feld geführt habe, um die Regelung zu verteidigen.

36 Der Gerichtshof habe sich außerdem in den Urteilen Kaianke und Marschall bereits zu positiven Maßnahmen geäußert. Er habe sich dort auf die Empfehlung 84/635 gestützt und festgehalten, dass eine Reihe von Vorurteilen und stereotypen Vorstellungen über die Rolle und die Fähigkeiten der Frau ursächlich für die Tendenz seien, männliche Bewerber vorrangig vor weiblichen Bewerbern zu befördern. Die positive Maßnahme müsse ein Gegengewicht zu den nachteiligen Auswirkungen schaffen, die sich aus den Einstellungen und Verhaltensmustern ergäben, und damit in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten verringern. Die streitige Regelung sei aber gerade kein Gegengewicht zu diesen stereotypen Vorstellungen gegenüber Frauen. Sie sei vielmehr geeignet, die traditionellen Einstellungen gegenüber Müttern zu verstärken. Sie stehe daher im Widerspruch zu der gemeinschaftsrechtlichen Rechtfertigung positiver Maßnahmen für Frauen.

37 Diese Betrachtungsweise werde durch die Rechtsprechung bestätigt. Gemäß dem Urteil in der Rechtssache Kaianke dürfe die positive Maßnahme Frauen keinen absoluten und bedingungslosen Vorrang einräumen. Es müsse vielmehr eine Garantie geben, dass in jedem Einzelfall alle Kriterien in Bezug auf die Person des männlichen Bewerbers Berücksichtigung fänden. Es handele sich dabei um eine Öffnungsklausel im Sinne des Urteils Marschall. Die Regelung sei nach Ansicht der Kommission unverhältnismäßig.

38 Auf die Frage des Gerichtshofes nach dem eventuellen Entgeltcharakter der Regelung hat die Kommission ihre schriftsätzlich vorgetragene Ansicht revidiert. Da die Kinderbetreuungsplätze vom Landwirtschaftsministerium subventioniert würden, und zwar mindestens zu 50 %, müsse man davon ausgehen, dass es sich um eine Sachleistung handele, die der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern gewähre.

39 Die Kommission schlägt daher vor, auf das Vorabentscheidungsersuchen wie folgt zu antworten:

Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 steht einer von einem Arbeitgeber aufgestellten Regelung entgegen, nach der finanziell unterstützte Kinderbetreuungsplätze weiblichen Mitarbeitern vorbehalten sind, während männliche Arbeitnehmer nur in Notfällen in deren Genuss kommen können, deren Vorliegen der Arbeitgeber zu beurteilen hat.

V — Würdigung

40 Das vorlegende Gericht fragt ausdrücklich und nur nach der Auslegung des Artikels 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207, da es davon ausgeht, dass es sich bei der in Streit stehenden Regelung um eine Arbeitsbedingung handelt. Zwar ist es nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes Sache des vorlegenden Gerichts, die Erheblichkeit einer Vorabentscheidungsfrage zu beurteilen. Unabhängig davon ist jedoch zu prüfen, ob es sich bei der Regelung nicht um Entgelt im Sinne des zum fallrelevanten Zeitpunkt geltenden Artikels 119 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 141 EG) handelt.

41 Der Gerichtshof hat deshalb die Beteiligten schriftlich aufgefordert, im Rahmen der mündlichen Verhandlung zum eventuellen Entgeltcharakter der Regelung Stellung zu nehmen und dabei das Augenmerk ausdrücklich auf das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 29. Januar 1997 in der Rechtssache T-297/84 (Vanderhaeghen) gelenkt. Es handelte sich damals um die Klage einer Beamtin der Kommission der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg auf Gleichbehandlung mit den Bediensteten der Kommission in Brüssel im Hinblick auf die Höhe des Elternbeitrags für die Kinderkrippe der Gemeinschaftsorgane. Der in Luxemburg geforderte Elternbeitrag war bei gleichem Einkommen wesentlich höher als der von in Brüssel tätigen Bediensteten.

42 Im Rahmen der damaligen Zulässigkeitsprüfung — die Kommission hatte eine Einrede des Fehlens einer beschwerenden Maßnahme erhoben — ging es um das Problem, die betreffende soziale Leistung in den Kategorien des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften zu erfassen. Zu diesem Zweck stützte sich das Gericht erster Instanz zunächst auf den weiten Entgeltbegriff des Artikels 119 EG-Vertrag, um daran die Feststellung zu knüpfen, die Definition sei der Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes der ebenfalls bei der Bestimmung des Umfangs der Rechte der Gesamtheit der Arbeitnehmer zu berücksichtigen sei. Nach Ansicht des Gerichts erster Instanz sei daher der Entgeltbegriff weit auszulegen. Sodann unterstellte das Gericht erster Instanz, die betreffende soziale Leistung sei einer Sachleistung gleichzustellen, die vomEntgelt-Begriff des Statuts erfasst wird.

43 Im Rahmen der Begründetheitsprüfung baute das Gericht erster Instanz auf dieser Prämisse auf, um sodann festzustellen, dass die Entscheidung der Kommission über die Anwendung der Sätze für die Elternbeiträge gegenüber dem gesamten Personal den Erfordernissen des Grundsatzes der Gleichbehandlung Rechnung tragen müssten. Das Gericht erster Instanz stand in dieser Rechtssache vor der Problematik, die betreffende soziale Leistung in den Anwendungsbereich des Statuts einzubeziehen, um dann den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung zur Anwendung kommen zu lassen. Nur zu diesem Zweck hat es die betreffende soziale Leistung einer Sachleistung gleichgestellt. Bezeichnenderweise hat das Gericht erster Instanz an keiner Stelle des Urteils entschieden, die betreffende soziale Leistung sei Entgelt. Insofern präjudiziert das Urteil des Gerichts erster Instanz nicht die Qualifizierung der im vorliegenden Fall streitigen Regelung.

44 Über dieses entscheidende Kriterium hinaus sprechen noch weitere Gesichtspunkte gegen eine Übertragung des Urteils Vanderhaeghen auf den vorliegenden Fall. Es ging dort um die Erfassung der sozialen Leistung im Rahmen des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften, wovon im vorliegenden Fall keine Rede sein kann. Die Kinderbetreuungseinrichtungen für die Bediensteten der Europäischen Gemeinschaften weisen im Übrigen Besonderheiten auf, die sie von anderen Kinderbetreuungseinrichtungen unterscheiden. So heißt es im derzeit gültigen reglement d'admission et de fonctionnement des établissements du CPE (crèche, garderie, centre d'études), die Einrichtung bezwecke, dass die Eltern, die aus den verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union kämen, fern ihres Heimatorts ohne zu große Schwierigkeiten bei ihrer Ankunft in Luxemburg einen Aufnahmeort für ihre kleinen Kinder fänden. Sie gebe den Eltern die Möglichkeit, sich in aller Ruhe ihren Aufgaben zu widmen, für die sie bei den Institutionen und Organen eingestellt worden seien, unter Berücksichtigung der Arbeitszeiten, besonderer Zwänge und der Vielfalt ihrer Sprachen und Bräuche.

45 Auch wenn die Kinderbetreuungseinrichtungen der Europäischen Institutionen dazu beitragen, die Chancengleichheit zwischen männlichen und weiblichen Arbeitnehmern zu verwirklichen, so ist es jedoch keineswegs ihr vorrangiger eigentlicher Zweck. Durch das Abstellen auf die besonderen Schwierigkeiten für die Kinderbetreuung, die mit einer Tätigkeit bei einer internationalen Organisation einhergehen, sind Feststellungen, die zu diesem System getroffen werden, nicht ohne weiteres auf mitgliedstaatliche Kinderbetreuungseinrichtungen zu übertragen.

46 Es ist deshalb losgelöst vom Urteil des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache Vanderhaeghen zu prüfen, ob die streitige Regelung als Entgelt oder als sonstige Arbeitsbedingung zu betrachten ist.

47 Fraglich ist, ob dadurch, dass die Krippenplätze subventioniert werden, eine Zuwendung an die Bediensteten bewirkt wird, die die Bereitstellung der Kinderbetreuungsplätze als Entgelt erscheinen lässt. Problematisch ist bei diesem Ansatz bereits, dass das Landwirtschaftsministerium sowohl über eine eigene Kindertagesstätte in Den Haag verfügt, als auch kommunale Kinderbetreuungsplätze reserviert. Es lässt sich so nur schwer — wenn überhaupt — beziffern, wie hoch die jeweilige Zuwendung an den Arbeitnehmer ausfällt. Die Mehrgestaltigkeit des Systems der Bereitstellung von Kinderbetreuungsplätzen einerseits sowie die Variabilität der Elternbeiträge als Funktion von deren Einkommen und Kinderzahl mit der daraus resultierenden Unbestimmtheit des subventionierten Kostenanteils andererseits, steht der Bewertung dieser unbestimmten Größe der Subventionierung eines Kinderbetreuungsplatzes als Entgeltbestandteil entgegen. Die Subventionierung als geldwerte Leistung an den Bediensteten müsste im Ansatz wenigstens bezifferbar sein.

48 Für die Qualifizierung der Leistung steht die Bereitstellung des Kinderbetreuungsplatzes — also die praktische Seite der Einrichtung — im Vordergrund der Betrachtung. Auf den Entgeltcharakter der Einrichtung befragt, hat auch die Kommission auf den Sachleistungscharakter der Maßnahme abgestellt. Auch aus der Sicht des Bediensteten ist die Bereitstellung des Kinderbetreuungsplatzes wesentlich, für die er dann einen Elternbeitrag entrichten muss. Mit seiner Zustimmung kann dieser Betrag, dessen Zustandekommen transparent geregelt ist, und dessen Höhe sich aus prädefinierten Faktoren anhand einer Tabelle errechnet, vom Gehalt einbehalten werden. Dabei handelt es sich jedoch lediglich um einen Abrechnungsmodus.

49 Das Erscheinen des Elternbeitrags auf der Gehaltsabrechnung lässt seinerseits nicht darauf schließen, dass es sich um Entgelt handelt. Die Inanspruchnahme eines Kinderbetreuungsplatzes figuriert an keiner Stelle der Gehaltsabrechnung als Einnahme, sondern impliziert nur eine Ausgabe für den Bediensteten. Wäre die Bereitstellung eines Kinderbetreuungsplatzes eine als Entgeltbestandteil ausgestaltete Sachleistung, dann müsste sie spätestens bei der Besteuerung als Einnahme zu Buche schlagen. Dies letztlich zu überprüfen, wäre Sache des vorlegenden Gerichts. Für die weitere Prüfung ist jedoch davon auszugehen, dass dem nicht so ist, sonst wäre dies mit großer Wahrscheinlichkeit bei der Frage nach dem Entgeltcharakter der Leistung zur Sprache gekommen.

50 Interessant ist in diesem Zusammenhang der Vortrag der niederländischen Regierung, die Fazilität der Bereitstellung von Kinderbetreuungsplätzen sei auch deshalb kein Entgelt, weil sie in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Arbeitsleistung stehe. Entgelt sei regelmäßig an die erbrachte Leistung geknüpft und es bestehe ein Anpruch darauf, was bei der Bereitstellung von Kinderbetreuungseinrichtungen gerade nicht der Fall sei. Diese Konzeption des Entgeltbegriffs kommt der, die der Gerichtshof bereits in dem Urteil vom 15. Juni 1978 in der Rechtssache 149/77 (Defrenne III) entwickelt hat, sehr nahe. Der Gerichtshof führte dort aus:

Insbesondere ist die Tatsache, dass die Aufstellung bestimmter Beschäftigungsbedingungen — ... — finanzielle Auswirkungen haben kann, kein hinreichender Grund dafür, diese Bedingungen in den Geltungsbereich des Artikels 119 fallen zu lassen, der auf dem engen Zusammenhang zwischen der Art der Arbeitsleistung und der Höhe des Arbeitsentgelts beruht. Dies gilt um so mehr, als das Bezugskriterium, das Artikel 119 zugrunde liegt, nämlich die Vergleichbarkeit der von den Arbeitnehmern beiderlei Geschlechts erbrachten Arbeitsleistungen, ein Faktor ist, in Bezug auf den sich alle Arbeitnehmer mutmaßlich in der gleichen Lage befinden, während die Beurteilung der übrigen Arbeits-und Beschäftigungsbedingungen in mancherlei Hinsicht Faktoren ins Spiel bringt, die — wegen der Rücksichten, die der besonderen Stellung der Frau im Arbeitsprozess gebühren — mit dem Geschlecht der Arbeitnehmer zusammenhängen.

51 Die Bereitstellung einer Kinderbetreuungseinrichtung durch das Landwirtschaftsministerium ist daher im Ergebnis mangels bezifferbaren Einnahmecharakters nicht als Entgelt zu betrachten.

52 Es stellt sich also die Frage, ob die Bereitstellung von Kinderbetreuungsplätzen ohne weiteres in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 fällt.

53 Es ist davon auszugehen, dass der in der Richtlinie 76/207 niedergelegte Gleichbehandlungsgrundsatz sehr umfassend gilt und auf öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse anwendbar ist. Auf dem Gebiet der Gleichstellung von Männern und Frauen im Erwerbsleben war zunächst nur der Grundsatz der Entgeltgleichheit in Artikel 119 EG-Vertrag geregelt, der später eine sekundärrechtliche Ausgestaltung in Form der Richtlinie 75/117/EWG erfuhr. Der Bereich der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen entzog sich zunächst einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung. So führte der Gerichtshof in der Rechtssache 149/77 aus:

Was dagegen die dem nationalen Recht unterliegenden Arbeitsverhältnisse betrifft, so besaß die Gemeinschaft zur Zeit der von den belgischen Gerichten zu beurteilenden Vorgänge keine Kontroll- und Garantiefunktion in Bezug auf die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichheit zwischen männlichen und weiblichen Arbeitnehmern hinsichtlich der anderen Arbeitsbedingungen als des Entgelts. Und dies obgleich der Gerichtshof in demselben Urteil feststellte: Der Gerichtshof hat bereits wiederholt festgestellt, dass die Wahrung der Grundrechte des Menschen Bestandteil der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ist, deren Einhaltung er zu sichern hat. Es lässt sich nicht bezweifeln, dass die Beseitigung der auf dem Geschlecht beruhenden Diskriminierungen zu diesen Grundrechten gehört.

Durch die Richtlinie 76/207 schuf der Gemeinschaftsgesetzgeber ein Instrument, den Gleichbehandlungsgrundsatz von Männern und Frauen im Erwerbsleben umfassend zu verwirklichen. Das lässt sich mit dem Urteil des Gerichtshofes vom 13. Juli 1995 in der Rechtssache C-116/94 (Meyers) illustrieren. Dort ging es um die Frage, ob eine soziale Leistung wie der Family credit in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 fiele. Dies bejahte der Gerichtshof, indem er den Family credit als eine Leistung qualifizierte, die sowohl den Zugang zur Beschäftigung als auch die Arbeitsbedingungen zum Gegenstand habe. Der Gerichtshof führte dazu aus: Der Begriff des Zugangs zu einer Beschäftigung [betrifft] nicht nur die Bedingungen [...], die vor der Begründung eines Arbeitsverhältnisses bestanden. Die Aussicht, einen Family credit zu erhalten, biete einen Anreiz für einen Arbeitslosen, diese Beschäftigung anzunehmen, so dass sich die Leistung auf Erwägungen des Zugangs zur Beschäftigung bezieht. Im Übrigen impliziere die Wahrung des fundamentalen Grundsatzes der Gleichbehandlung, dass eine Leistung wie der Family credit, die notwendig mit einem Arbeitsverhältnis verknüpft sei, eine Arbeitsbedingung im Sinne von Artikel 5 der Richtlinie darstelle. Würde man diesen letztgenannten Begriff auf die Arbeitsbedingungen beschränken, die im Arbeitsvertrag enthalten sind oder vom Arbeitgeber im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses angewendet werden, so liefe dies darauf hinaus, dass Situationen, die unmittelbar auf dem Arbeitsverhältnis beruhen, dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen würden.

54 Ein weiter Ansatz wird auch durch das Urteil des Gerichtshofes vom 22. September 1998 in der Rechtssache C-185/97 (Coote) bestätigt, in dem der Gerichtshof die Richtlinie für anwendbar erklärte auf Maßnahmen, die nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgten.

55 Unter diesen Voraussetzungen ist die streitgegenständliche Regelung bzw. die Bereitstellung von Kinderbetreuungsplätzen, soweit sie unmittelbar auf dem Beschäftigungsverhältnis beruhen, unter den Begriff der Arbeitsbedingungen zu subsumieren. Sie zeitigen möglicherweise auch Wirkungen auf den Zugang zur Beschäftigung.

56 Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 enthält das Verbot unmittelbarer oder mittelbarer Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts. Die streitige Regelung enthält eine klare Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts beim Zugang zu vom Landwirtschaftsministerium subventionierten Kinderbetreuungsplätzen.

57 Die Frage ist nun, ob sie unter Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie fällt, der Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen beeinträchtigen, erlaubt.

58 Der Gerichtshof hatte bereits Gelegenheit, sich zu sogenannten positiven Maßnahmen zu äußern. Es handelt sich dabei um die Urteile Kaianke, Marschall, Badeck und Abrahamsson. In all diesen Rechtssachen ging es weitgehend um Quotenregelungen bei der Einstellung bzw. bei der Beförderung im öffentlichen Dienst. Der Gerichtshof hat dort Voraussetzungen und Grenzen derartiger Maßnahmen markiert, so wie er z. B. im Urteil Kaianke einer Maßnahme, die bei gleicher Qualifikation der Bewerber den weiblichen Bewerbern automatisch den Vorrang einräumt, eine Absage erteilt hat und im Urteil Marschall eine Maßnahme mit ähnlicher Struktur, allerdings ausgestaltet mit einer Öffnungsklausel, die gemeinschaftsrechtliche Verträglichkeit bescheinigt hat.

59 Im vorliegenden Fall haben wir es mit einem anderen Typ von Maßnahmen zu tun, so dass die in den genannten Urteilen erarbeiteten Strukturen nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall zu übertragen sind.

60 Generalanwalt Tesauro hat in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Kaianke den Versuch einer Typologie von Frauenfördermaßnahmen unternommen. Er meinte:

Die positive Maßnahme kann verschiedene Formen annehmen. Ein erstes Modell ist dasjenige, das bezweckt, nicht Diskriminierungen im rechtlichen Sinne, sondern eine Situation der Benachteiligung zu beseitigen, wie sie für Frauen, die auf dem Arbeitsmarkt auftreten, kennzeichnend ist. Dabei besteht das Ziel darin, die Ursachen für die geringeren Chancen hinsichtlich Arbeit und Aufstieg, die (noch) für die Arbeit von Frauen bestehen, auszuräumen, indem insbesondere Einfluss auf die Berufswahl und die Berufsbildung genommen wird. Als ein zweites Modell positiver Maßnahmen lassen sich jene Maßnahmen ansehen, die bezwecken, das Gleichgewicht zwischen familiären und beruflichen Aufgaben und eine bessere Verteilung dieser Aufgaben auf die beiden Geschlechter zu fördern. In diesem Fall wird die Priorität Maßnahmen eingeräumt, die die Arbeitszeitordnung, den Ausbau von Einrichtungen für Kinder, die beruf- liehe Wiedereingliederung der Frauen, die sich mit der Kindererziehung beschäftigt haben, Maßnahmen der sozialen Sicherheit und Steuervorteile, die die familiären Belastungen berücksichtigen, betreffen. In beiden Fällen haben die positiven Maßnahmen, die auch den Erlass spezifischer Maßnahmen allein für Frauen, die insbesondere deren Beschäftigung fördern sollen, umfassen, das Ziel der Verwirklichung der Chancengleichheit und letztlich der Herbeiführung der inhaltlichen Gleichheit Ein drittes Modell positiver Maßnahmen ist das von Maßnahmen, durch die die fortdauernden nachteiligen Auswirkungen historischer rechtlich relevanter Diskriminierungen beseitigt werden; in diesem Fall handelt es sich bei der Maßnahme um eine Wiedergutmachung mit der Folge, dass Vorzugsbehandlungen zugunsten benachteiligter Kategorien legitimiert werden, insbesondere über Quotensysteme und Goals.

In der Literatur sind ebenfalls Ansätze einer Kategorisierung von Fördermaßnahmen anzutreffen.

61 Auch wenn Generalanwalt Tesauro mit seinem Ansatz in der Rechtssache Kaianke im Ergebnis hinter dem des Gerichtshofes zurückgeblieben ist, hindert das nicht, gestützt auf die von ihm vorgenommene Einteilung festzustellen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Regelung um eine andere Kategorie von Fördermaßnahmen handelt, als diejenigen, die bisher Gegenstand der Rechtsprechung waren. Während sich die den genannten Urteilen zugrunde liegenden Regelungen dem dritten Modell positiver Maßnahmen der von Generalanwalt Tesauro aufgestellten Thematik zuordnen lassen, handelt es sich vorliegend um eine Regelung, die dem zweiten Modell zuzuordnen ist.

62 Um der Einfachheit halber bei der von Generalanwalt Tesauro aufgestellten Einordnung zu bleiben, handelt es sich bei dem zweiten Modell um die Gestaltung von Rahmenbedingungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, wohingegen das dritte Modell unmittelbar auf der Ebene der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ansetzt. Zu Frauenfördermaßnahmen zur Gestaltung der sozialen Rahmenbedingungen hat der Gerichtshof — bis auf die Rechtssache 312/86, auf die noch zurückzukommen sein wird, — bisher nicht Stellung genommen. Es handelt sich bei diesen Maßnahmen, die im Übrigen Generalanwalt Tesauro uneingeschränkt für zulässig hält, um eine klassische Form der Frauenförderung. So heißt es beispielsweise in der Empfehlung 84/635 des Rates zur Förderung positiver Maßnahmen für Frauen unter Punkt 4, der eine Auflistung von Aspekten enthält, auf die sich die Aktionen möglichst beziehen sollen, u. a.: — Anpassung der Arbeitsbedingungen, Neugestaltung der Arbeit und der Arbeitszeit.

63 Es soll nun zunächst geprüft werden, ob das Urteil in der Rechtssache 312/86 die vorliegend zu beantwortende Frage präjudiziert. In dieser Rechtssache warf die Kommission der Französischen Republik vor, die globale Aufrechterhaltung besonderer Rechte der Frauen in Tarifverträgen auf unbestimmte Zeit aufrechtzuerhalten. Dabei räumte sogar die Kommission ein, dass einige dieser besonderen Rechte unter die Ausnahmen von der Anwendung der Richtlinie fallen könnten, die in Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Richtlinie geregelt sind.

64 Die französische Regierung verteidigte sich zum einen damit, besondere Rechte für Frauen gälten als vereinbar mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sie einem Schutzbedürfnis dienen sollten. Zum anderen machte sie geltend, die besonderen Rechte in den Tarifverträgen sollten den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen, die in den meisten Haushalten in Frankreich herrschten.

65 Der Gerichtshof wies diese Argumente relativ allgemein gehalten zurück. Im Hinblick auf Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie führte der Gerichtshof aus:

... Wie diese Beispiele nämlich zeigen, bezwecken einige der aufrechterhaltenen Rechte den Schutz von Frauen in ihrer Eigenschaft als ältere Arbeitnehmer oder als Elternteil; diese Eigenschaften können aber männliche wie weibliche Arbeitnehmer haben.

66 Zu Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie führte der Gerichtshof aus:

Die in Artikel 2 Absatz 4 vorgesehene Ausnahme dient einem bestimmten und begrenzten Zweck, nämlich der Zulassung von Maßnahmen, die zwar nach ihrer äusseren Erscheinung diskriminierend sind, tatsächlich aber in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten beseitigen oder verringern sollen. Aus den Akten ergibt sich indessen nichts, was den Schluss zuließe, dass die allgemeine Aufrechterhaltung der besonderen Rechte von Frauen in Tarifverträgen dem in diesen Vorschriften angesprochenen Sachverhalt entsprechen könnte.

67 Der Gerichtshof fuhr fort:

Die französische Regierung hat mithin nicht darzutun vermocht, dass die den Streitgegenstand bildende und von ihr eingeräumte Ungleichbehandlung in den von der Richtlinie gezogenen Grenzen bleibt.

68 Die Kommission zieht aus diesen Formulierungen den Schluss, der Gerichtshof habe das Argument der französischen Regierung, die besonderen Rechte der Frauen sollten den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen, implizit zurückgewiesen. Wichtig ist an dieser Feststellung, dass der Gerichtshof jedenfalls nicht explizit zu dem Thema Stellung genommen hat. Die Französische Republik wird wegen der Allgemeinheit der Aufrechterhaltung der besonderen Rechte von Frauen verurteilt, ohne dass auch nur eine einzige der Vorschriften beleuchtet worden wäre. Aus der Feststellung des Gerichtshofes zur Darlegungslast der französischen Regierung lässt sich der Schluss ziehen, dass die französische Regierung nichts vorgetragen hat, was sich auf die Rechtfertigung spezifischer Rechte der Frauen bezogen hätte. Deshalb kann meines Erachtens aus dem Urteil nicht abgeleitet werden, welche besonderen Rechte von Frauen von Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie erfasst werden und welche nicht. Der Gerichtshof hat jedenfalls nicht festgestellt, dass alle sich aus den Akten ergebenden besonderen Rechte von Frauen in Tarifverträgen mit der Richtlinie unvereinbar seien, so dass die hier streitgegenständliche Problematik nicht als präjudiziert zu betrachten ist.

69 Vor diesem Hintergrund ist nun zu prüfen, ob die streitige Regelung unter die Ausnahmevorschrift des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 fällt. Diese Bestimmung lässt Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit zu, die insbesondere tatsächlich bestehende Ungleichheiten beseitigen sollen. Wie der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung feststellt, dient diese Vorschrift dem bestimmten und begrenzten Zweck der Zulassung von Maßnahmen, die zwar nach ihrer äußeren Erscheinung diskriminierend sind, tatsächlich aber in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten beseitigen oder verringern sollen.

70 Die Verantwortung von Frauen in ihrer Rolle als Mutter stellt unter den gegebenen gesellschaftlichen Bedingungen häufig ein praktisches Hindernis für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit dar. So heißt es beispielsweise in den Erwägungsgründen der Empfehlung 92/241 zur Kinderbetreuung: Der Mangel an für die Eltern erschwinglichen Angeboten zur Kinderbetreuung sowie an anderen Initiativen, die es Eltern ermöglichen, ihre familiären und erzieherischen Pflichten mit einer Erwerbstätigkeit oder einer Ausbildung zur Erlangung eines Arbeitsplatzes in Einklang zu bringen, stellt ein Haupthindernis dafür dar, dass Frauen zu gleichen Bedingungen wie Männer Zugang zum Arbeitsmarkt und eine bessere Eingliederung in das Berufsleben finden, uneingeschränkt an allen Bereichen des gesellschaftlichen Lebens teilnehmen und ihre Talente, Begabungen und Fähigkeiten in der gegenwärtigen demographischen Lage effizient einsetzen.

71 Ferner heißt es in den Erwägungsgründen: Kinderbetreuung ist ein weiter Bereich, zu dem die Bereitstellung von kindgerechten Betreuungsangeboten ebenso gehören können wie die Gewährung von Sonderurlaub an Eltern, die Schaffung geeigneter Rahmenbedingungen sowie einer entsprechenden Struktur und Organisation der Arbeit und die Teilung der sich aus der Kinderbetreuung ergebenden Pflichten zwischen Frau und Mann in Bezug auf Beruf, Familie und Erziehung.

72 Der sechzehnte Erwägungsgrund sieht Folgendes vor: Die in den gemeinschaftlichen Förderkonzepten für die Strukturpolitik enthaltene Standardklausel bestimmt, ... dass insbesondere dem Bedarf an Bildungsmaßnahmen und Infrastrukturen, die die Eingliederung von Frauen mit Kindern in das Berufsleben begünstigen, Rechnung zu tragen ist.

73 Obwohl die Empfehlung eine arbeitsteilige Familienstruktur von Männern und Frauen fördern will — nicht umsonst beruft sich der Kläger auf Artikel 6 dieser Empfehlung —, geht das Papier dennoch davon aus, dass in der sozialen Realität der Mangel an adäquaten Kinderbetreuungseinrichtungen einer der Haupthindernisse für eine Erwerbstätigkeit von Frauen ist.

74 Die Bereitstellung von Kinderbetreuungsplätzen ist geeignet, praktische Hindernisse aus dem Weg zu räumen, die eine Frau daran hindern können, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Diese Maßnahme setzt auf eine Ebene an, die den in den Urteilen Kaianke, Marschall, Badeck und Abrahamsson streitgegenständlichen Regelungen vorgelagert ist und deshalb mit viel geringerer Intensität in den Wettbewerb von Männern und Frauen am Arbeitsplatz eingreift.

75 Die Bereitstellung von Kinderbetreuungsplätzen ist an sich geeignet, den Zugang zur Beschäftigung für Frauen mit Kindern zu fördern. Derartige Möglichkeiten können durchaus als Anreiz wirken, um eine Beschäftigung bei einem bestimmten Arbeitgeber nachzusuchen. Gleichzeitig kann sich die Bereitstellung von Kinderbetreuungsplätzen als eine Beschäftigungsbedingung darstellen, wenn der Zugang bereits gewährleistet ist.

76 Eine derartige Maßnahme lässt sich unter Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 subsumieren, da sie bestehende Ungleichheiten in der gesellschaftlichen Realität auszugleichen sucht. Tatsächlich spricht auch die Empfehlung 84/635 zur Förderung positiver Maßnahmen für Frauen unter Nummer la von Ausgleichen von Nachteilen.

77 Das vorlegende Gericht verweist auf eine Literaturstimme, der zu entnehmen ist, dass Maßnahmen wie die Gewährung von Beiträgen zu Kinderbetreuungskosten für Mütter genau die Maßnahmen zu sein scheinen, auf die Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 abziele, da sie dazu beitragen, Hindernisse auf dem Weg zur Chancengleichheit für Frauen abzubauen, allerdings nicht ohne die möglicherweise damit einhergehende Gefahr der Perpetuierung von Geschlechtsrollen zu erwähnen.

78 Positive Maßnahmen im Sinne der Empfehlung 84/635 zur Förderung positiver Maßnahmen für Frauen zielen definitionsgemäß auch darauf ab, Einstellungen, Verhaltensmustern und Strukturen entgegenzuwirken, die auf einer herkömmlichen Rollenverteilung in der Gesellschaft basieren.

79 Konkret stellt sich also die Frage, ob eine Maßnahme wie die streitige, die an die Mutterrolle anknüpft, nur deshalb rechtswidrig ist, weil sie nicht an die Elternschaft anknüpft, obwohl sie praktisch unzweifelhaft geeignet ist, Hindernisse auf dem Weg zur Erwerbstätigkeit auszuräumen.

80 Um die Prüfung auf einer abstrakten Ebene zu beginnen: Wäre die Maßnahme geschlechtsunspezifisch ausgestaltet, bedürfte es nicht einer Berufung auf Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie. Generalanwalt Jacobs vertrat in den Schlussanträgen in der Rechtssache Marschall — ohne dass dies eine Konsequenz für den dort zu beurteilenden Fall gehabt hätte — die Ansicht, eine spezifische Maßnahme für Frauen könnte dann gegebenenfalls unverhältnismäßig sein, wenn das gleiche Ergebnis auch bei geschlechtsneutraler Ausgestaltung erzielt werden könnte.

81 Unabhängig davon, ob Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie eine derartige Verhältnismäßigkeitsprüfung gebietet, würde im vorliegenden Fall eine geschlechtsunspezifische Zugangsberechtigung zu den Kinderbetreuungsplätzen gerade nicht zu dem gleichen Ergebnis führen. Das niederländische Landwirtschaftsministerium beschäftigt wesentlich mehr männliche Mitarbeiter. Hätten auch deren Kinder in gleichem Maße Zugang zu den Krippenplätzen, würden in einer Situation der knappen Plätze nur sehr viel weniger Frauen die Möglichkeit haben, ihr Kind bzw. ihre Kinder dort unterzubringen. Es handelt sich hier übrigens um einen typischen Fall, in dem Rechtsgleichheit bzw. eine formale Gleichheit eine Ungleichheit zum Nachteil der Frauen bewirkt. Von einer Fördermaßnahme von Frauen kann in dieser Situation erst recht keine Rede mehr sein. Auch das grundsätzliche Anliegen einer geschlechtsunspezifischen Ausrichtung der Familienförderung spricht also im vorliegenden Fall nicht gegen die Erstreckung des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 auf Maßnahmen wie die streitgegenständliche.

82 Es soll nicht verkannt werden, dass die Gefahr der Perpetuierung von Geschlechtsrollen latent frauenspezifischen Maßnahmen der genannten Art anhaftet. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit Veränderungen auf der normativen Ebene geeignet sind, die gewünschten Veränderungen der Einstellung, Verhaltensmuster und Strukturen zu bewirken. Es handelt sich dabei letztlich um eine Frage, die von den Sozialwissenschaften beantwortet werden muss. Im Hinblick auf die Gleichstellung von Männern und Frauen im Erwerbsleben hat jedenfalls — entgegen den ursprünglichen Erwartungen — die Rechtsgleichheit von Männern und Frauen nicht zu einer faktischen Chancengleichheit geführt. Ansonsten wäre die ganze Diskussion um positive Maßnahmen für Frauen gegenstandslos. Die gesellschaftspolitischen Überlegungen zu der langfristigen Effizienz spezifischer Maßnahmen für Frauen, die an ihre Geschlechtsrolle anknüpfen, sind daher nicht geeignet, deren über Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 etablierte Rechtmäßigkeit in Frage zu stellen.

83 An dieser Betrachtungsweise ändert auch die Berufung des Klägers auf Artikel 6 der Empfehlung 92/241 zur Kinderbetreuung nichts. Den Mitgliedstaaten wird in dieser Vorschrift empfohlen, eine verstärkte Beteiligung von Männern zu unterstützen und zu fördern, um somit eine ausgewogene Teilung der elterlichen Pflichten zwischen Männern und Frauen zu erreichen.... Diese Vorschrift vermittelt nach Inhalt und Regelungszusammenhang keine einforderbare Rechtsposition. Die Empfehlung hat besondere Anliegen erwerbstätiger Eltern zum Gegenstand, wie Kinderbetreuungseinrichtungen, Sonderurlaub, Gestaltung der Rahmenbedingungen und Organisation der Arbeit und die Pflichtenteilung der Eltern.

84 Der Appell an die Mitgliedstaaten, auf eine ausgewogene Teilung der elterlichen Pflichten hinzuwirken, impliziert nicht notwendig einen Anspruch auf einen Krippenplatz in einer Situation der Knappheit der Plätze für männliche und weibliche Bedienstete zu schaffen, zumal sich der bevorzugte Zugang für weibliche Arbeitnehmer als Maßnahme zur Förderung der Chancengleichheit im Sinne des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 darstellt.

85 Der Kläger hat im Übrigen auch nicht geltend gemacht, er müsse unter Umständen seine Erwerbstätigkeit einschränken, um die Betreuung seines Sohnes sicherzustellen, sondern seine Ehefrau, die einer Teilzeitbeschäftigung nachgehe, wolle nach der Geburt des Kindes ihre Erwerbstätigkeit fortsetzen. Diese Konstellation führt zu der weitergehenden Frage, ob ein öffentlicher Arbeitgeber wie das Landwirtschaftsministerium dazu verpflichtet sein kann, die Erwerbstätigkeit der Ehefrau eines Bediensteten zu fördern, die bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt ist. Diese Frage ist meines Erachtens zu verneinen, da der Arbeitgeber nur die Gleichbehandlung seiner Bediensteten sicherstellen muss. Außerdem erstreckt sich die Fürsorgepflicht des öffentlichen Arbeitgebers in erster Linie auf seine Bediensteten. Wenn er also eine Maßnahme zur Förderung der Erwerbstätigkeit von Frauen erlässt, darf er sich auf die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmerinnen konzentrieren.

86 Die Regelung ist daher als von Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 gedeckt zu betrachten.

87 Für die vorliegend vertretene Lösung nicht mehr von entscheidender Bedeutung, jedoch der Vollständigkeit halber soll hier die Frage nach der Zulässigkeit der streitgegenständlichen Maßnahme aufgeworfen werden, falls sie nicht als Arbeitsbedingung, sondern als Entgelt zu qualifizieren gewesen wäre. In diesem Fall hätte sich das Landwirtschaftsministerium auf Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens zum Protokoll über die Sozialpolitik stützen können, der in seinen Wirkungen keinesfalls hinter Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 zurückbleibt.

88 Auch das vom vorlegenden Gericht angesprochene Verhältnis von Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 und Artikel 141 Absatz 4 EG ist hier von rein theoretischem Interesse. Obwohl Artikel 141 Absatz 4 EG für den streitgegenständlichen Zeitraum noch nicht in Kraft getreten war, ist er dennoch für das Verständnis des Gleichbehandlungsgrundsatzes und insofern für die Auslegung der streitgegenständlichen Vorschriften von Bedeutung. Wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes u. a. in den Urteilen Badeck und Mahlburg ableiten lässt, sind zulässige positive Maßnahmen bzw. spezifische Regelungen für Frauen Ausdruck des Gleichbehandlungsgrundsatzes, denn dieser zielt darauf ab, eine materielle und nicht nur eine formale Gleichheit herbeizuführen. Dieser Gedanke ist dem Gleichbehandlungsgrundsatz also immanent und hat nur eine positive rechtliche Ausgestaltung in Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207, später dann auf der Ebene des Primärrechts in Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens zum Protokoll über die Sozialpolitik und schließlich im Vertrag in der Form des Artikels 141 Absatz 4 EG gefunden. Man wird daher davon ausgehen können, dass Artikel 141 Absatz 4 EG mindestens alle die Maßnahmen deckt, die von Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 erfasst werden.

89 Für diese Betrachtungsweise spricht ein Änderungsvorschlag der Kommission zu der Richtlinie 76/207. Der Absatz 4 des Artikels 2 soll dort völlig ersetzt werden durch folgenden Text:

(4) Anhand der von den Mitgliedstaaten gemäß Artikel 9 beigebrachten Informationen nimmt die Kommission alle drei Jahre einen Bericht an, in dem sie die von den Mitgliedstaaten in Anwendung des Artikels 141 Absatz 4 des Vertrags eingeführten positiven Maßnahmen einer vergleichenden Bewertung unterzieht; der Bericht wird anschließend veröffentlicht.

90 Zur Begründung ist dem siebten Erwägungsgrund zu entnehmen, dass das Recht der Mitgliedstaaten, positive Maßnahmen beizubehalten oder zu beschließen, [...] in Artikel 141 Absatz 4 des Vertrags verankert [ist]. Durch diese Bestimmung des Vertrages wird der bisherige Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/20/EWG überflüssig. Die Veröffentlichung regelmäßiger Berichte der Kommission über die in Anwendung von Artikel 141 Absatz 4 ergriffenen Maßnahmen wird es den Mitgliedstaaten erleichtern, unterschiedliche Wege der Umsetzung miteinander zu vergleichen, ....

91 Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass eine Regelung eines öffentlichen Arbeitgebers, die in einer Situation der Knappheit von Kinderbetreuungsplätzen den Zugang zu diesen bis auf wenige Ausnahmen, den weiblichen Bediensteten vorbehält, eine von Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 gedeckte Förderungsmaßnahme darstellt.

VI — Ergebnis

92 Als Ergebnis schlage ich folgende Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens vor:

Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen stehen einer von einem Arbeitgeber erlassenen Regelung, nach der subventionierte Kinderbetreuungsplätze grundsätzlich nur weiblichen Mitarbeitern zur Verfügung gestellt werden, soweit nicht bei einem männlichen Arbeitnehmer ein Notfall vorliegt, nicht entgegen.