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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 13.12.2001 – C-164/00

Generalanwalt Siegbert Alber · ECLI:EU:C:2001:693

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Aufgrund der vorstehenden Überlegungen wird vorgeschlagen, die vorgelegten Fragen folgendermaßen zu beantworten: 1. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der Early retirement pension und der Lump sum on retirement und/oder der Annual Allowance und der Lump sum compensation ist kein Recht auf Leistung bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187/EWG. 2. Aufgrund des Arbeitsvertrags, des Arbeitsverhältnisses und des Kollektivvertrags besteht für den Veräußerer eines Betriebs eine Pflicht im Sinne von Artikel 3 Absätze 1 und 2 zur Zahlung von Leistungen an den Arbeitnehmer im Falle von dessen Entlassung, die aufgrund des Übergangs des Unternehmens übertragen wird und bewirkt, dass der Erwerber im Fall der Entlassung des Arbeitnehmers für diese Zahlungen an den Arbeitnehmer verantwortlich wird.

Schlussanträge des Generalanwalts

Siegbert Alber

vom 13. Dezember 2001

I — Einleitung

1 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Begriffes der Leistungen bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (im Folgenden: Richtlinie 77/187). Für den Fall, dass die streitgegenständlichen, von der Klägerin geforderten Leistungen keine Leistungen bei Alter sind, sondern im Zusammenhang mit einer Entlassung stehen, stellt sich die Frage, ob sie Pflichten des Arbeitgebers im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 entsprechen und daher bei einem Betriebsübergang vom Erwerber des Betriebes zu zahlen sind, was bei Leistungen bei Alter nicht der Fall wäre. Als Vorfrage stellt sich das Problem der Anwendbarkeit dieser Richtlinie bei Privatisierungen öffentlicher Einrichtungen.

II — Rechtlicher Rahmen

1) Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften

2 Richtlinie 77/187

Artikel 1

(1) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.

Artikel 3

(1) Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen auf Grund des Übergangs auf den Erwerber über.

Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass der Veräußerer auch nach dem Übergang im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 neben dem Erwerber für Pflichten aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis einzustehen hat.

(2) Nach dem Übergang im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zu der Kündigung oder dem Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zu der Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.

Die Mitgliedstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, sofern dieser nicht weniger als ein Jahr beträgt.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für die Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten.

...

2) Nationale gesetzliche Vorschriften

3 Die Richtlinie 77/187 wurde in Großbritannien durch die Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (Vorschriften über den Übergang von Unternehmen (Schutz der Beschäftigung) von 1981, (im Folgenden: TUPE) umgesetzt.

4 Die Regulations 5, 6 und 7 der TUPE bestimmen, soweit erheblich:

5 Auswirkungen des relevanten Übergangs auf Arbeitsverträge usw.

(1) ... ein relevanter Übergang beendet nicht den Arbeitsvertrag der von dem Veräußerer in dem Unternehmen oder einem Teil davon beschäftigten Personen. Ein Vertrag, der andernfalls durch den Übergang beendet worden wäre, hat vielmehr nach dem Übergang die Wirkungen, die er hätte, wenn er von vornherein zwischen dem Arbeitnehmer und dem Erwerber geschlossen worden wäre.

(2) Unbeschadet des Absatzes (1) gilt bei Abschluss eines relevanten Übergangs Folgendes:

Alle Rechte, Befugnisse, Verpflichtungen und Verbindlichkeiten des Veräußerers aufgrund eines solchen Vertrages oder im Zusammenhang mit einem solchen Vertrag gehen aufgrund dieser Regulation auf den Erwerber über;

Handlungen, die vor Abschluss des Übergangs von dem Veräußerer oder in Bezug auf diesen im Hinblick auf diesen Vertrag oder eine in diesem Unternehmen oder einem Teil davon beschäftigte Person vorgenommen worden sind, gelten als Handlungen, die vom Erwerber oder in Bezug auf diesen vorgenommen worden sind ...

6 Auswirkungen des relevanten Übergangs auf Kollektivverträge

Besteht zur Zeit eines relevanten Übergangs ein Kollektivvertrag zwischen dem Veräußerer und einer von diesem anerkannten Gewerkschaft in Bezug auf Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag durch die vorgenannte Regulation 5(1) aufrechterhalten wird, so

(a) ... gilt dieser Vertrag hinsichtlich seiner Anwendung auf den Arbeitnehmer nach dem Übergang so, als wäre er vom oder für den Erwerber mit dieser Gewerkschaft geschlossen worden. Dementsprechend werden alle aufgrund des Kollektivvertrags in dessen dargelegter Anwendung oder im Zusammenhang damit vom Veräußerer oder in Bezug auf diesen vor dem Übergang vorgenommenen Handlungen nach dem Übergang so angesehen, als ob sie von dem oder in Bezug auf den Erwerber vorgenommen worden wären ...

7 Ausschluss der betrieblichen Altersversorgung

(1) Die vorgenannten Regulations 5 und 6 sind nicht anwendbar

(a) auf den Teil eines Arbeits-oder Kollektivvertrags, der sich auf eine betriebliche Altersversorgung im Sinne des Social Security Pensions Act 1975 oder des Social Security Pensions (Northern Ireland) Order 1975 bezieht;

(b) auf alle Rechte, Befugnisse, Verpflichtungen und Verbindlichkeiten des Veräußerers, die aufgrund eines solchen Arbeitsvertrags oder im Zusammenhang damit entstanden sind oder die aufgrund eines solchen Kollektivvertrags fortbestehen und sich auf eine betriebliche Altersversorgung beziehen oder sonst im Zusammenhang mit der Beschäftigung dieser Person zur Entstehung gelangen und sich auf eine solche Altersversorgung beziehen.

(2) Für die Anwendung des Absatz 1 sind Bestimmungen über eine betriebliche Altersversorgung, die sich nicht auf Leistungen bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene beziehen, nicht als Teil der Versorgungsregelung anzusehen.

3) Nationale kollektivvertragliche Vorschriften

5 Neben den gesetzlichen Bestimmungen sind für das vorliegende Verfahren noch die Beschäftigungsbedingungen des General Whitley Council zu beachten. Der zwischen der Klägerin des Ausgangsverfahrens und der North West Regional Health Authority (im Folgenden: die NWRHA) geschlossene Arbeitsvertrag erklärte die Beschäftigungsbedingungen nach den General Whitley Council Conditions of Service (Beschäftigungsbedingungen beim General Whitley Council; im Folgenden: die GWC) für auf diesen Vertrag anwendbar.

6 Die GWC sehen in Section 45 GWC die Zahlung von Lump sum redundancy payments (Zahlungen von Pauschalbeträgen bei Entlassung) vor. Gemäß Absatz 12 dieser Bestimmung besteht eine (vertragliche) Pflicht des Arbeitgebers, seinen Beschäftigten diese Leistungen zu zahlen.

7 Section 46 GWC gibt den Wortlaut des Collective Agreement on Premature Payment of Superannuation and Compensation Benefits (Kollektivvertrag über die vorzeitige Gewährung von Altersrente und Ausgleichszahlungen; im Folgenden: das PPSCB) wieder. Es sieht bei vorzeitiger Entlassung die sofortige Gewährung einer Altersrente und einer Ausgleichszahlung vor. Section 46 Absatz 12 sieht vor, dass die Regelungen in Section 46 durch gesetzliche Regelungen durchzuführen sind. Dementsprechend wurde das PPSCB durch die National Health Service Compensation for Premature Retirement Regulations 1981 (Vorschriften über den Ausgleich bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem öffentlichen Gesundheitswesen; im Folgenden: die CPRR) durchgeführt.

8 Zur Zeit der Entlassung Frau Beckmans waren die vorzeitigen Renten-und Ausgleichszahlungen, auf die die entlassenen berechtigten Arbeitnehmer Anspruch hatten, in den National Health Service Pension Scheme Regulations 1995 (Vorschriften über das Rentensystem des öffentlichen Gesundheitswesens; im Folgenden: die PSR) und den eben zitierten CPRR geregelt. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Leistungen:

(a) eine Early retirement pension (Vorzeitige Altersrente; im Folgenden: die ERP) aufgrund der tatsächlich zurückgelegten Jahre der rentenversicherungspflichtigen Beschäftigung, die vom Zeitpunkt der Beendigung der Beschäftigung an gezahlt wird [PSR E3];

(b) die vorzeitige Zahlung einer Lump sum on retirement (Pauschalbetrag beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis; im Folgenden: Lump sum on retirement) in Höhe des dreifachen Jahresbetrags der ERP [PSR E6(1) und (2)];

(c) eine Ausgleichszahlung in Höhe einer Annual allowance (jährliche Leistung; im Folgenden: Annual allowance) zu einem Satz, der dem Satz entspricht, durch den seine [ERP] erhöht würde, wenn ein Zeitraum, der dem Zeitraum entspricht, der nach Regulation 5 zu seinen Gunsten gutgeschrieben wird, zu seiner anrechenbaren Dienstzeit hinzugerechnet wird [CPRR Regulation 4(3)], wobei Regulation 5(2) CPRR die Anrechnung zusätzlicher Jahre gemäß Section 46.10 GWC vorsieht;

(d) eine Lump sum compensation (pauschale Ausgleichszahlung; im Folgenden: Lump sum compensation) in Höhe des dreifachen Betrages der Annual allowance [CPRR Regulation 4(2)].

9 Im Interesse einer kohärenten Darstellung sollen im Folgenden die englischen Bezeichnungen der genannten Leistungen sowie die Abkürzungen verwendet werden, wie sie vorstehend angegeben sind.

10 Nach diesen Bestimmungen haben leistungsberechtigte Arbeitnehmer, denen die maximale Erhöhung von zehn Jahren gewährt worden ist, keinen Anspruch auf die in Section 45 GWC vorgesehenen Pauschalbeträge. Liegt die Erhöhung zwischen 6 2/3 und zehn Jahren, so wird der Pauschalbetrag anteilig gekürzt (Section 45.7 und 46.13 GWC).

III — Sachverhalt

11 Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, Frau Beckman, war vom 20. September 1982 bis 31. Mai 1995 im National Health Service (öffentliches Gesundheitswesen; im Folgenden: NHS) der North West Regional Health Authority als Quantitätskontrolleurin beschäftigt. Am 1. Juni 1995 wurde das Unternehmen, in dem sie beschäftigt war, von der Beklagten des Ausgangsverfahrens, der Dynamco Whicheloe Macfarlane Limited (im Folgenden: die DWML), einer privaten Gesellschaft, übernommen. Der Arbeitsvertrag von Frau Beckman wurde von der DWML fortgesetzt, bis sie am 6. Mai 1997 im Rahmen einer Reduzierung von Arbeitskräften entlassen wurde. Die Parteien streiten über die anlässlich der Entlassung zu zahlenden Leistungen.

12 Die DWML zahlte Frau Beckman anlässlich ihrer Entlassung Pauschalbeträge, die nach Section 45 GWC berechnet wurden. Sie hat jedoch sie zu keinem Zeitpunkt eine der in Section 46 GWC vorgesehenen Zahlungen bezogen. Sie verklagte deshalb die DWML auf Zahlung der in dieser Bestimmung vorgesehenen Leistungen. Die Parteien streiten über die Frage, ob Frau Beckmans Ansprüche aus Section 46 GWC beim Betriebsübergang im Juni 1995 aufgrund der Regelung in Artikel 3 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 77/187 und der entsprechenden Regelung in den TUPE auf das zwischen Frau Beckman und der DWML fortgesetzte Beschäftigungsverhältnis mit übergegangen sind, oder ob ein solcher Übergang aufgrund der Regelung in Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 und der entsprechenden Regelung in den TUPE ausgeschlossen ist.

13 Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts handelt es sich bei der Übernahme der Einrichtung des NWRHA durch die DWML um einen Unternehmensübergang im Sinne der TUPE sowie im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187.

14 Zur Rechtsnatur der Ansprüche aus Section 46 GWC führt das vorlegende Gericht aus, dass alle in dieser Bestimmung vorgesehenen Leistungen vom Secretary of State gezahlt werden. Allerdings obliege dem NHS eine Erstattungspflicht gegenüber dem Secretary of State für folgende Kosten:

(a) den Kosten der Gewährung der ERP bis zum Alter von 60 Jahren (normales Rentenalter) [PSR Regulation D2(3)(a)],

(b) den Kosten der vorzeitigen Zahlung der Lump sum on retirement (d. h. vor Erreichen des 60. Lebensjahrs); diese Kosten werden durch den Government Actuary festgesetzt [PSR Regulation D2(3)(f)] und

15 Weiterhin ist nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts das Rentensystem des NHS eine betriebliche Altersversorgung im Sinne der TUPE Regulation 7(1). Die PSR, auf denen die ERP und die Lump sum on retirement beruhen, stellen die hauptsächliche Regelung dieses Systems dar. Sie wurden vom Secretary of State for Health in Ausübung seiner Befugnisse nach Section 10 des Superannuation Act 1972 erlassen, soweit sie die Rente von Arbeitnehmern im öffentlichen Gesundheitswesen betreffen.

16 Die CPRR, auf denen die Annual allowance und die Lump sum compensation beruhen, wurden vom Secretary of State for Social Services gemäß Section 24(1) des Superannuation Act 1972 erlassen. Dieser gestattet den Erlass von Vorschriften über die Zahlung von Renten, Leistungen oder Geldzuwendungen im Wege des Ausgleichs an Arbeitnehmer im NHS, die ihre Stelle oder Beschäftigung verlieren.

17 Sowohl die PSR als auch die CPRR sind nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts gesetzliche Regelungen außerhalb des britischen Sozialversicherungssystems.

18 Anlässlich des Betriebsübergangs im Juni 1995 endete die Mitgliedschaft Frau Beckmans im Rentensystem des öffentlichen Gesundheitswesens insofern, als DWML keine Beiträge in das Rentensystem des NHS einzahlen konnte, um die Leistungen, die Frau Beckman aus diesem System erhält, weiter zu erhöhen. Frau Beckman hat vom gesetzlichen Rentenalter an Anspruch auf Rentenzahlungen aus diesem System.

19 Das vorlegende Gericht weist in seinem Beschluss auf das Urteil des Employment Appeal Tribunal in London vom 2. September 1998 in der Rechtssache Frankling und andere gegen BPS Public Sector Ltd hin, das die gleichen Rechtsprobleme und Fragen betraf wie das vorliegende Verfahren. Das Employment Appeal Tribunal (im Folgenden: E.A.T.) kam zu dem Ergebnis, dass die Leistungen aus Section 46 GWC nicht anlässlich eines Betriebsübergangs auf den Erwerber übergehen, sondern die Ansprüche der Beschäftigten mir ihrem Ausscheiden aus dem NHS anlässlich des Betriebsübergangs enden. Auf Frage des Gerichtshofes haben die Verfahrensbeteiligten erklärt, dass dieses Urteil das einzige Urteil englischer Gerichte ist, das sich mit der rechtlichen Einordnung der Leistungen aus Section 46 GWC befasst.

20 Auch Frau Beckman und die englische Regierung beziehen sich in ihren Ausführungen auf dieses Urteil. Aus diesem Urteil erscheinen ergänzend folgende tatsächlichen Feststellungen in Bezug auf die Regelung in Sections 45 und 46 des GWC für das vorliegende Verfahren noch von Bedeutung: Nach Section 46 Absatz 12 sind die in Section 46 enthaltenen Regelungen durch den Gesetzgeber durchzuführen, der Arbeitgeber übernimmt gegenüber den Arbeitnehmern keine unmittelbaren Pflichten. Es liegt vielmehr ein Dreiecksverhältnis vor. Die Arbeitnehmer sind aufgrund der Section 46 und der sie durchführenden gesetzlichen Regelung leistungsberechtigt. Leistungsverpflichtet ist der Secretary of State. Die Arbeitgeber haben aufgrund dieser Regelungen eine Pflicht, dem Secretary of State die Beträge zu leisten, die notwendig sind, um die Ansprüche der Berechtigten nach Section 46 GWC zu befriedigen. Der Sinn dieser Regelung liegt darin, dass die Arbeitgeber die Kosten ihrer Managemententscheidung tragen sollen und nicht das NHS Pension Scheme. Der Arbeitnehmer zahlt also keine Beiträge in diese Versorgungsleistungen.

21 Des Weiteren geht aus diesem Urteil hervor, dass die Leistungen nach Section 46 GWC den Zeitraum zwischen der Entlassung und dem Erreichen des (normalen) Pensionsalters mit 60 Jahren betreffen. Mit Erreichen des Pensionsalters erhalten die Arbeitnehmer die üblichen Rentenzahlungen aus dem NHS Pension Scheme. Die Leistungen stehen im Todesfall den Hinterbliebenen des Arbeitnehmers zu. Die Ansprüche aus Section 46 stellen darüber hinaus keine wohlerworbenen Rechte dar wie Rentenanwartschaften. Sie werden nur fällig, wenn und soweit der Arbeitnehmer aus dem Dienst entlassen wird.

IV — Vorlagefragen

22 Im Rahmen des Streits um die rechtliche Qualifizierung der Leistungen nach Section 46 GWC hat der High Court of Justice dem Gerichtshof folgende Fragen im Wege der Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist der Anspruch des Arbeitnehmers auf die vorzeitige Zahlung der Early retirement pension und der Lump sum on retirement und/oder der Annual Allowance und der Lump sum compensation ein Recht auf Leistungen bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187/EWG?

2. Besteht, wenn und soweit die erste Frage verneint wird, eine Verpflichtung des Veräußerers aufgrund des Arbeitsvertrags, des Arbeitsverhältnisses oder des Kollektivvertrags im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 und/oder Absatz 2, die aufgrund des Übergangs des Unternehmens übertragen wird und bewirkt, dass der Erwerber im Fall der Entlassung des Arbeitnehmers für die Zahlung der Leistungen an diesen verantwortlich wird?

V — Vortrag der Parteien

1) Zur ersten Frage

23 Frau Beckman und die englische Regierung halten die ERP und die Lump sum on retirement nicht für Leistungen bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie. Sie würden nicht aus Gründen des Alters, sondern aus Anlass einer Entlassung gezahlt. Sie halten daher die Entscheidung des E.A.T. in der Rechtssache Frankling für falsch.

24 Frau Beckman stützt ihre Auffassung zunächst auf den Wortlaut des Artikels 3 Absatz 3. Er erfasse nur Leistungen bei Alter. Die nach Section 46 GWC gezahlten Leistungen würden aber nicht wegen des Erreichens eines bestimmten Alters, sondern wegen der Entlassung gezahlt. Die Tatsache, dass ein gewisses Mindestalter, nämlich 50 Jahre, erforderlich sei, um Anspruch auf diese Leistungen zu erhalten, mache sie nicht zu Leistungen bei Alter. Denn die Berechtigung trete lange vor der Berechtigung auf Leistung bei Alter ein, und zwar bis zu 15 Jahre früher, wenn man ein Rentenalter von 65 Jahren zugrunde lege.

25 Diese Auslegung entspreche auch dem Sinn und Zweck der Leistung. Sie werde nicht aus Gründen des Erreichens des Alters, sondern aus Gründen der Entlassung gezahlt.

26 Im Übrigen verweist Frau Beckman auf den Zusammenhang der Regelung in Section 46 mit der in Section 45 GWC. Die Kompensationszahlungen nach Section 45, die bei Entlassung fällig würden, würden mit denjenigen nach Section 46 GWC verrechnet. Auch dies spreche dafür, die Leistungen nach Section 46 als Leistungen bei Entlassung und nicht als Leistungen bei Alter anzusehen. Zur Bekräftigung ihrer Rechtsauffassung beruft sie sich auf das Urteil in der Rechtssache Barber, in der der Gerichtshof entschieden habe, dass Leistungen, die anlässlich von Entlassungen gezahlt würden, um einen vorgezogenen Ruhestand zu ermöglichen, so zu behandeln seien, wie andere Leistungen, die bei Entlassung gezahlt würden.

27 Frau Beckman ist darüber hinaus der Auffassung, dass die Bezeichnung des Anlasses, aus dem die Leistung erbracht wird, der Eintritt in den Ruhestand oder die Entlassung, nicht entscheidend sein sollte für die rechtliche Qualifizierung. Denn oftmals habe ein Arbeitnehmer im fortgeschrittenen Alter gar keine andere Möglichkeit, als in Rente zu gehen, da er aufgrund seines Alters keine neue Arbeitsstelle mehr finde. Ebenso wenig sei erheblich, aus welchem Titel die Leistung gezahlt werde. Es komme auf die Rechtsnatur der Leistung und nicht auf diejenige der Quelle an, aus der sie finanziert werde. Entscheidend sei hingegen, dass der ehemalige Betriebsinhaber, hier der NHS, letztlich zur Leistung verpflichtet gewesen sei.

28 Die englische Regierung schließt sich der Auffassung Frau Beckmans an. Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Sie erfasse nur Leistungen, die wegen des erreichten Alters gezahlt werden. Hingegen würden Leistungen, die lediglich unter Berücksichtigung des Alters oder der geleisteten Dienstjahre berechnet werden, nicht erfasst. Diese Auffassung habe der Gerichtshof in der Rechtsache Roberts/Tate & Lyle vertreten, in der zwischen Leistungen unterschieden werde, die anlässlich des Erreichens eines bestimmten Alters gezahlt werden, und solchen, die bei Entlassungen erbracht werden. Renten, die anlässlich einer Entlassung gezahlt werden, habe der Gerichtshof nicht als Leistung bei Alter angesehen.

29 Auch die englische Regierung hält daher das Urteil des E.A.T. in der Rechtssache Frankling für falsch. Eine Altersleistung, die nicht aus Anlass des Erreichens eines entsprechenden Alters gezahlt werde, sondern aus Anlass einer vor Erreichen der Altersgrenze erfolgenden Entlassung, sei keine Leistung bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie. Dies sei bei den Leistungen nach Section 46 GWC der Fall.

30 DWML hingegen ist der Meinung, die Leistungen aus Section 46 GWC würden von der Ausnahme des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie erfasst. Es handele sich um Leistungen bei Alter im Sinne dieser Vorschrift.

31 Die Tatsache, dass diese Leistungen vorzeitig ausbezahlt würden, ändere nicht ihren Charakter als Leistungen bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens versuche, den Charakter der Leistung durch den Zeitpunkt, zu dem sie fällig werde, zu bestimmen. Dies sei unzutreffend, denn Leistungen bei Alter könnten, wie zum Beispiel bei vorzeitigem Ruhestand, auch vor dem üblichen Zeitpunkt gezahlt werden; im vorliegenden Fall mit 50 statt mit 60 Jahren. Durch die Vorverlagerung des Leistungszeitpunkts um 10 Jahre ändere sich aber nicht der Charakter der Leistung.

32 Für diese Auffassung spreche weiterhin der Umstand, dass die Leistungen nach Section 46 GWC nach dem Alter des Arbeitnehmers und der Anzahl seiner Dienstjahre berechnet werden, sowie der Umstand, dass diese Leistungen bei seinem Ableben an die Hinterbliebenen zu erbringen seien.

33 Die NHS Altersversorgung sei eine betriebliche Zusatzversorgung im Sinne des Artikels 3 Absatz 3. Die in Section 46 vorgesehenen Leistungen hätten nicht den Sinn, die Entlassung auszugleichen. Dies sei vielmehr die Aufgabe der in Section 45 vorgesehenen Pauschalleistungen, die Frau Beckman auch erhalten habe.

34 Auch der Umstand, dass ein Arbeitnehmer unter 50 Jahren keinen Anspruch auf die Leistungen nach Section 46 GWC habe, spreche für diese Lösung. In diesen Fällen und in allen anderen, in denen kein Anspruch auf die Leistungen nach dieser Vorschrift bestehe, würden die Arbeitnehmer Leistungen nach Section 45 GWC erhalten. Umgekehrt würden die Leistungen nach Section 46 GWC bei der Berechnung der Leistung nach Section 45 GWC berücksichtigt. Im Extremfall würden sogar die Leistungen nach Section 45 GWC entfallen, wenn nämlich ein Arbeitnehmer die Voraussetzungen für die maximale Steigerung seiner Altersanwartschaften um 10 Jahre im Sinne der Section 46 GWC erfülle. Hieraus werde deutlich, dass die Leistungen nach Section 46 GWC gerade keine Kompensation für den Verlust des Arbeitsplatzes seien, wie die nach Section 45 GWC gezahlten Leistungen, sondern eine Leistung bei Alter, deren Fälligkeit lediglich an den Verlust des Arbeitsplatzes gebunden sei.

35 Die Kommission ist der Auffassung, die Beantwortung der ersten Frage könne nicht allein aufgrund des Wortlauts des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 erfolgen. Es sei vielmehr zu untersuchen, inwieweit die Leistungen aus Section 46 GWC ihrer Art nach mit denjenigen vergleichbar seien, die in Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 genannt würden.

36 Sie weist auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift hin, aus der sich der Grund für die Ausnahme in Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 ergebe. Er liege in der Verschiedenheit der betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen. Dies habe es unmöglich gemacht, in der Richtlinie eine generelle Pflicht des Erwerbers zu verankern, diese Leistungen anlässlich des Betriebsübergangs mit zu übernehmen.

37 Aufgrund der ihres Erachtens lückenhaften Angaben des vorlegenden Gerichts, schlägt die Kommission vor, die erste Frage anhand folgender Kriterien zu beantworten: Art der Finanzierung, Art und Zweck der Leistungen, Bedingungen, unter denen die Leistungen gewährt werden, und Berechnung der Leistungen.

38 Anhand dieser Kriterien spricht sie sich dafür aus, die ERP und die Lump sum on retirement als Leistungen anzusehen, die unter die Ausnahme des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 fallen. Sie beruhten auf einem Kollektivvertrag, beträfen nur die Beschäftigten eines bestimmten Sektors, nämlich des NHS, gründeten sich auf die Mitgliedschaft im NHS und würden durch Beiträge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer finanziert. Allerdings trage der Arbeitgeber allein die zusätzlichen Kosten für die vorzeitige Zahlung der ERP und die Lump sum on retirement. Den Zahlungen liege jedoch offensichtlich der Zweck zugrunde, für ein ausreichendes (zusätzliches) Einkommen zu sorgen, wenn der Arbeitnehmer (ganz allgemein) nicht mehr beschäftigt sei.

39 Hingegen lässt die Kommission die Entscheidung hinsichtlich der Annual allowance und der Lump sum compensation offen. Es sei schon nicht klar, ob diese Leistungen auch aus dem NHS Supplementary Pension Scheme gezahlt würden. Auch sei der Zweck der Zahlungen nicht eindeutig bestimmbar. Handele es sich um Leistungen, die ein ausreichendes Einkommen sicherstellen sollen, oder um Kompensationszahlungen für Entlassung. Im Übrigen seien diese Leistungen auf die Leistungen nach Section 45 GWC anzurechnen. Ebenfalls ungeklärt sei, ob diese Leistungen im Falle des Ablebens des Leistungsberechtigten an seine Hinterbliebenen zu erbringen seien. Hinsichtlich der Finanzierung weist die Kommission darauf hin, dass der Arbeitnehmer anscheinend keinen Beitrag zu leisten habe, sondern sie sich nach dem Zeitraum der erbrachten Dienstjahre berechne.

2) Zur zweiten Frage

40 Bezüglich der zweiten Frage vertreten Frau Beckman, die englische Regierung und die Kommission die Auffassung, die fraglichen Leistungen ergäben sich aus dem Arbeitsvertrag bzw. dem Arbeitsverhältnis zwischen Frau Beckman und dem NHS. Der Arbeitsvertrag habe ausdrücklich vorgesehen, dass Frau Beckman Anspruch auf die Leistungen nach Section 46 GWC habe. Die entsprechenden Pflichten gingen daher nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie auf den Betriebserwerber über.

41 Darüber hinaus ergäben sie sich aus einer Kollektivvereinbarung, dem PPSCB, weshalb die Leistungspflichten auch nach Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 77/187 auf den Erwerber des Betriebes übergingen. Die Tatsache, dass verschiedene Gesetzesakte zur Verwirklichung dieser Rechte ergangen seien, sei ebenso bedeutungslos wie die Tatsache, dass sie vom Secretary of State gezahlt würden, dessen Leistungen vom NHS erstattet würden.

42 Frau Beckman hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass nach englischem Recht Zahlungsverpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern im öffentlichen Sektor nur gesetzlich begründet werden können. Daher habe der PPSCB, ein Kollektivvertrag zwischen dem NHS und Gewerkschaften, gesetzlich durchgeführt werden müssen.

43 Auf diese beiden letzten Elemente stützt dagegen DWML ihre gegenteilige Auffassung. Die Leistungen nach Section 46 GWC beruhten, wie in Section 46.12 vorgesehen, auf gesetzlichen Regelungen. Hingegen sehe Section 45.12 GWC vor, dass die Leistungen vom Arbeitgeber erbracht werden. Hinsichtlich der Rechte aus Section 46 GWC fehle daher eine arbeitsvertragliche Grundlage, die Voraussetzung sei für eine Anwendung der Absätze 1 und 2 des Artikels 3 der Richtlinie 77/187. Der NWRHA habe gerade keine Pflichten gegenüber Arbeitnehmern wie der Klägerin gehabt, sondern nur eine Erstattungspflicht gegenüber dem Secretary of State, der aufgrund der gesetzlichen Regelung leistungspflichtig sei. Diese Pflicht sei durch die Betriebsübernahme nicht auf die DWML übergegangen.

VI — Rechtliche Würdigung

44 Der Rechtsstreit betrifft die rechtliche Qualifizierung der in Section 46 GWC vorgesehenen Leistungen. Die Parteien des Ausgangsverfahrens streiten darüber, inwieweit die dort aufgeführten Leistungen als Leistungen bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 anzusehen sind und ein Übergang der Leistungspflicht auf den Erwerber eines Betriebes daher ausgeschlossen ist. Für den Fall, dass die Voraussetzungen des Artikels 3 Absatz 3 nicht vorliegen, streiten sie über den Rechtsgrund dieser Leistungen, ob sie sich aus dem Arbeitsvertrag bzw. dem Arbeitsverhältnis oder aus einem Kollektivvertrag ergeben und daher bei Betriebsübergang gemäß Artikel 3 Absätze 1 oder 2 der Richtlinie 77/187 vom Erwerber übernommen werden, oder ob sie auf gesetzlichen Grundlagen beruhen und ein Übergang daher ausgeschlossen ist.

1) Zur ersten Frage

45 Im Rahmen der Beantwortung der ersten Frage, ob es sich bei den fraglichen Leistungen nach Section 46 GWC um Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter handelt, ist zunächst zu klären, inwieweit Frau Beckman Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 77/187 ist. Es ist daher zunächst zu erörtern, inwieweit die Richtlinie 77/187 auf den vorliegenden Sachverhalt überhaupt anwendbar ist.

a) Anwendbarkeit der Richtlinie 77/187

46 Das vorlegende Gericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem Übergang der Einrichtung der NWRHA, in der Frau Beckman beschäftigt war, auf die DWML um einen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie 77/187 handelt. Es ist somit von der Anwendbarkeit der Richtlinie ausgegangen. Im Vorlagebeschluss wird diese Feststellung nicht weiter begründet.

47 Die Verfahrensbeteiligten sind in ihren schriftlichen Stellungnahmen nicht auf diese Vorfrage eingegangen. Auf Aufforderung des Gerichtshofes haben sie in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass es im englischen Recht keine spezifischen arbeitsrechtlichen Regelungen für im öffentlichen Sektor Beschäftigte gebe. Die Beschäftigten des NHS würden daher vom nationalen Arbeitsrecht geschützt und seien daher als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 77/187 anzusehen. Die Rechtsprechung im Fall Collino und Chiappero stehe der Anwendung der Richtlinie 77/187 nicht entgegen.

48 Die Anwendbarkeit der Richtlinie 77/187 auf den vorliegenden Fall scheint indessen nicht zweifelsfrei. Der NHS, zu dem der NWRHA gehört, steht unter der Aufsicht der englischen Regierung. Er ist dem Gesundheitsministerium angegliedert und wird aus dem englischen Haushalt finanziert. Auch nach den verschiedenen Reformschritten, wie der Gründung von NHS Trusts sowie der Aufteilung des NHS in regionale Einheiten, scheint sich an dieser grundlegenden Einordnung des NHS als in die öffentliche Verwaltung eingegliederte Stelle nichts geändert zu haben.

49 Im Urteil in der Rechtssache Collino und Chiappero hat der Gerichtshof entschieden, dass die Richtlinie 77/187 zwar grundsätzlich auf den Übergang öffentlichrechtlicher Einrichtungen auf einen Erwerber Anwendung finden kann. Jedoch gelangen nur diejenigen Beschäftigten in den Genuss der Vorteile der Richtlinie, die ursprünglich als Arbeitnehmer nach nationalem Arbeitsrecht geschützt gewesen sind. Öffentlichrechtliche Bedienstete sind nach diesem Urteil grundsätzlich keine Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 77/187.

50 Nach ständiger Rechtsprechung ist Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 77/187 jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat als Arbeitnehmer aufgrund der nationalen arbeitsrechtlichen Vorschriften geschützt ist. Es ist Sache des nationalen Gerichts festzustellen, ob dies im konkreten Fall zutrifft. Dies entspricht der Legaldefinition in Artikel 2 der Richtlinie 77/187 in der durch die Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 geänderten Fassung.

51 Das zitierte Urteil in der Rechtssache Collino und Chiappero betrifft, wie der vorliegende Fall, die Privatisierung eines staatlichen Unternehmens oder Unternehmensteils. Es stützt sich auf das von der Richtlinie angestrebte Ziel, so weit wie möglich den Fortbestand des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form sicherzustellen, um zu verhindern, dass die vom Unternehmensübergang betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs schlechter gestellt werden. Mit ihr werde jedoch nicht angestrebt, für die gesamte Gemeinschaft aufgrund gemeinsamer Kriterien ein einheitliches Schutzniveau zu schaffen.

52 Es ist darauf hinzuweisen, dass Frau Beckman aufgrund eines Arbeitsvertrages bei NWRHA beschäftigt war. Dies spricht dafür, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht auf einer öffentlichrechtlichen Regelung wie einem Beamtengesetz oder Beamtenstatut beruht, wie es anscheinend bei Collino und Chiapperò der Fall war.

53 Des Weiteren richten sich die Arbeitsbedingungen für ihre Beschäftigung laut Arbeitsvertrag nach den GWC. Die GWC sind, wie oben ausgeführt, ein Kollektivvertrag. Auch insofern besteht ein grundlegender Unterschied zu den offensichtlich im Urteil Collino und Chiapperò ins Auge gefassten gesetzlichen Regelungen.

54 Allerdings werden die in Section 46 GWC gewährten Rechte, wie oben dargestellt, durch eine gesetzliche Vorschrift durchgeführt (implemented). Insofern könnte man eine Parallele zum Fall Collino und Chiapperò herstellen.

55 Im Urteil in der Rechtssache Henke, in dem es ebenfalls um die Anwendung der Richtlinie 77/187 auf im öffentlichen Dienst Beschäftigte ging, hat der Gerichtshof ausdrücklich auf die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten abgestellt. Dieser funktionale Ansatz, der auf die konkret ausgeübte Tätigkeit abstellt, scheint sachgerechter als allein auf die Organisationsform der übertragenen Einheit oder die Rechtsform des das Arbeitsverhältnis begründenen Titels (Vertrag oder Ernennung) abzustellen.

56 Eine solche Auslegung der Richtlinie kann sich auch auf den Wortlaut der Richtlinie 77/187 stützen. Sie spricht in Artikel 3 Absatz 1 nicht nur vom Arbeitsvertrag, sondern auch vom Arbeitsverhältnis.

57 Im vorliegenden Fall geht es um den nationalen Gesundheitsdienst. Die in diesem Rahmen ausgeübten Tätigkeiten dürften jedenfalls nicht zu den hoheitlichen Tätigkeiten zu zählen sein, auf die der Gerichtshof im Fall Henke abgestellt hat, selbst wenn sie öffentlichrechtlich geregelt sein sollten; eine Frage, die vom nationalen Richter zu untersuchen und zu entscheiden ist.

58 Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Richtlinie scheint auch vom Schutzzweck der Richtlinie 77/187 her nicht angezeigt. Die Richtlinie nimmt eine teilweise Harmonisierung der Vorschriften über den Schutz der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Arbeitgebers vor. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Harmonisierung einen vergleichbaren Schutz der Rechte der Arbeitnehmer in den verschiedenen Mitgliedstaaten gewährleisten und die für die Unternehmen in der Gemeinschaft mit diesen Schutzvorschriften verbundenen Belastungen vereinheitlichen.

59 Zwar ist zu bedenken, dass eine Anwendung der Richtlinie 77/187 Privatisierungen öffentlicher Einheiten eventuell erschwert. Der Investor wird hierdurch eventuell mit wirtschaftlichen Belastungen konfrontiert, die seine Investitionsbereitschaft beeinflussen könnten. Andererseits ist aber gerade auch im Rahmen von Privatisierungen der Schutz der in öffentlichrechtlichen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zu gewährleisten. Es widerspräche dem oben genannten Grundanliegen der Richtlinie, bestimmte Arbeitnehmer von diesem Schutz auszuschließen, nur weil ihr Arbeitsverhältnis auf einer öffentlichrechtlichen Grundlage beruht. Im Übrigen ist zu bedenken, dass das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis anlässlich einer Privatisierung endet, wie auch der vorliegende Fall deutlich macht. Wie oben in Nummer 14 ausgeführt, konnte die DWML keine Beiträge in das Rentensystem des NHS einzahlen, um die Leistungen, die Frau Beckman aus diesem System mit Erreichen des Pensionsalters erhält, zu erhöhen. Die DWML musste eine anderweitige Rentenversicherung sicherstellen.

60 Die Welle der Privatisierung führt dazu, dass immer mehr Bereiche, die früher als hoheitlich angesehen wurden, wie zum Beispiel das Post-und Fernmeldewesen oder die Wasserversorgung, heute als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen werden. Wenn diese Bereiche privatisiert werden und die betreffenden Einheiten samt dem Personal an einen neuen Betriebsinhaber übergehen, befinden sich die betreffenden Arbeitnehmer in einer vergleichbaren Situation, wie diejenigen Arbeitnehmer, die von einem Unternehmensübergang zwischen Privaten betroffen sind. Es ist daher nicht einzusehen, warum die davon betroffenen Beschäftigten nicht als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 77/187 anzusehen sein sollten.

61 Bei der Verabschiedung der Richtlinie 77/187 war die Privatisierungswelle noch nicht in Sicht. Aus dem Schweigen des Wortlauts der Richtlinie 77/187 zu dem hier aufgeworfenen Problem kann daher auch kein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers ermittelt werden, nach dem Fälle der vorliegenden Art vom Schutzbereich der Richtlinie 77/187 auszunehmen wären. Die Frage stellte sich 1977 schlichtweg nicht. Fälle, wie der vorliegende, stellen sich erst aufgrund dieser veränderten wirtschaftspolitischen Situation. Dem sollte die Rechtsprechung bei der Auslegung der Richtlinie 77/187 Rechnung tragen. Die Richtlinie ist zwar mehrfach angepasst worden. Aber das uns im vorliegenden Fall beschäftigende Problem ist bislang vom Gesetzgeber nicht behandelt worden.

62 Aus diesen Gründen ist von der Anwendbarkeit der Richtlinie 77/187 auf den vorliegenden Fall auszugehen, selbst wenn das Beschäftigungsverhältnis zwischen Frau Beckman und dem NHS als öffentlichrechtliches Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein sollte. Folglich ist Frau Beckman als Arbeitnehmer im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 anzusehen.

b) Auslegung des Begriffs der Leistungen bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187

63 Sind Artikel 3 der Richtlinie 77/187 und die zu seiner Umsetzung ins englische Recht ergangene Gesetzgebung damit auf den vorliegenden Fall anwendbar, stellt sich die Frage, wie die in Section 46 des GWC verankerten Ansprüche zu qualifizieren sind. Insbesondere ist zu klären, ob es sich um Leistungen bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 handelt und sie daher eventuell nicht anlässlich des Betriebsübergangs von der NWRHA auf die DWML mit übergegangen sind.

64 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich die englische Regierung für einen Übergang der hier fraglichen Ansprüche ausspricht, und zwar nicht nur in ihrer Stellungnahme im vorliegenden Verfahren, sondern auch auf der Internetseite des Department of Trade and Industry (dti), auf der sie den bereits zitierten Fall Frankling sowie den vorliegenden Rechtsstreit Beckman erwähnt. Auf dieser Internetseite kündigt die englische Regierung sogar an, die nationale Gesetzgebung dahin gehend zu ändern, dass Ansprüche wie die in Section 46 GWC verankerten beim Betriebsübergang auf jeden Fall erhalten bleiben, unabhängig davon, wie der Gerichtshof die vorliegende Rechtssache entscheidet.

65 Eine solche Gesetzesänderung würde den vorliegenden Fall hinfällig machen, wenn sie mit Rückwirkung ausgestattet würde. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass dies bislang erfolgt ist oder erfolgen wird. Es soll daher zu der oben aufgeworfenen Frage Stellung genommen werden. Zum leichteren Verständnis soll zunächst auf die Qualifizierung der ERP eingegangen werden.

aa) Qualifizierung der Early Retirement Pension

66 Zunächst ist festzustellen, dass die Richtlinie 77/187 den Begriff der Leistung bei Alter nicht weiter definiert, weder in Artikel 3 noch an anderer Stelle. Auch in der zu dieser Vorschrift bisher ergangenen Rechtsprechung ist dieser Begriff, soweit ersichtlich, noch nicht weiter ausgelegt worden.

67 Frau Beckman und die englische Regierung verweisen zur Stützung ihrer These, dass es sich nicht um eine Leistung bei Alter handele auf die Urteile Barber und Ro-berts/Tate & Lyle. In diesen Urteilen habe der Gerichtshof Vorruhestandsleistungen, die anlässlich von Entlassungen gezahlt werden, als Entlassungsbedingung und damit als Arbeitsbedingung im Sinne des Artikels 5 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (im Folgenden: Richtlinie 76/207) bzw. als Entgelt im Sinne des Artikels 141 EG bezeichnet. Dies schließt nach Ansicht der beiden Verfahrensbeteiligten aus, die ERP, die ebenfalls eine Vorruhestandsregelung sei, als Leistung bei Alter anzusehen.

68 Hierzu ist anzumerken, dass aus der Qualifizierung der mit der ERP vergleichbaren Leistungen als Entgelt im Sinne des Artikels 141 EG nicht zwangsläufig folgt, dass es sich bei der ERP nicht um eine Leistung bei Alter handelt. Denn im zitierten Urteil Barber handelte es sich durchaus um eine Leistung bei Alter, nämlich um eine Rente. Nur beruhte diese Rente auf einer Betriebsvereinbarung und zählte daher nicht zu den gesetzlichen Rentensystemen, auf die Artikel 141 EG keine Anwendung findet.

69 Hingegen stellt die Qualifizierung einer mit der ERP vergleichbaren Leistung als Entlassungs-und Arbeitsbedingung, wie sie im Fall Roberts/Tate & Lyle erfolgt ist, zumindest ein Indiz dafür dar, dass betriebliche Altersversorgungen, die anlässlich einer Massenentlassung vorzeitig, also vor Eintritt des Rentenalters ausbezahlt werden, zumindest nicht wegen ihrer Bezeichnung als vorgezogene Altersrente zwangsläufig als Leistung bei Alter anzusehen sind.

70 Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das Urteil im Fall Roberts/Tate & Lyle eine Frage der Gleichbehandlung von Männern und Frauen betraf. Es ging in diesem Verfahren nicht um die Unterscheidung zwischen Leistung bei Alter und Leistung bei Arbeitslosigkeit im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 der Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (im Folgenden: Richtlinie 79/7), die gemäß Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 76/207 erlassen worden war, um Inhalt, Tragweite und Anwendungsmodalitäten des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu regeln. In diesem Verfahren ging es nur darum, ob die fragliche Leistung in den Anwendungsbereich der Richtlinie fiel. Dafür war es unerheblich, ob es sich um eine Leistung bei Alter oder bei Arbeitslosigkeit handelte. Insofern trägt auch dieses Urteil nur begrenzt zur Lösung des vorliegenden Falles bei.

71 Hinzuweisen ist jedoch auf das Urteil in der Rechtssache Buchner. In dieser Rechtssache ging es um die Qualifizierung einer als vorzeitige Alterspension wegen Erwerbsunfähigkeit bezeichnete Leistung. Das vorlegende Gericht stellte die Frage, ob es sich bei dieser Leistung um eine Altersoder Ruhestandsrente im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 79/7 handelt. Auch in dieser Rechtssache ging es um eine Frage der Gleichbehandlung. Männer hatten nach der geänderten Bestimmung Anspruch auf diese Leistung nicht mehr wie bislang ab Vollendung des 55. Lebensjahres, sondern erst ab Vollendung des 57. Lebensjahres, wohingegen Frauen bereits ab Vollendung des 55. Lebensjahres leistungsberechtigt waren. Aber der Gerichtshof musste hierzu eine Abgrenzung zwischen einer Altersrente und einer Invaliditätsrente vornehmen. Insofern ist jener Fall mit dem vorliegenden Fall, in dem es um die Abgrenzung einer Leistung bei Alter von einer Leistung bei Entlassung geht, vergleichbar. In beiden Fällen kommt es darauf an, was eine Leistung bei Alter ist.

72 Der Gerichtshof entschied im Fall Buchner, dass die vorzeitige Alterspension wegen Erwerbsunfähigkeit keine Altersrente, sondern eine Invaliditätsrente ist. Er begründete sein Urteil mit der Erwägung, dass zwar die Gewährung der fraglichen Leistung vom Erreichen eines bestimmten Alters abhängig sei; sie werde jedoch nur Personen gewährt, die infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte außerstande sind, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Eine derartige Leistung sei keine Altersrente im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 79/7, der als Ausnahmebestimmung nach ständiger Rechtsprechung angesichts der wesentlichen Bedeutung des Grundsatzes der Gleichbehandlung eng auszulegen sei.

73 In den Schlussanträgen in dieser Rechtssache hatte ich noch darauf abgehoben, dass die Abgrenzung zwischen einer Leistung bei Alter und einer Leistung bei Arbeitslosigkeit anhand objektiver Kriterien erfolgen sollte. Für eine Leistung bei Alter ist das objektive Erreichen eines gewissen Lebensalters erforderlich und ausreichend. Für eine Leistung bei Arbeitslosigkeit ist hingegen charakteristisch, dass der Leistungsempfänger nicht in einem aktiven Arbeitsverhältnis steht. In Bezug auf das Erfordernis eines Mindestalters hatte ich in diesem Verfahren die Ansicht vertreten, dass es nicht als konstitutives Element bei der Qualifizierung der Leistung herangezogen werden sollte, da es nur dazu dient, den Kreis der potentiell Anspruchsberechtigten zu begrenzen.

74 Auch die in Section 46 GWC vereinbarte ERP ist vom Erreichen eines bestimmten Mindestalters abhängig, nämlich 50 Jahre. Des Weiteren ist sie an einen Mindestzeitraum der rentenversicherungspflichtigen Beschäftigung bei der Zugehörigkeit zum NWRHA geknüpft, nämlich mindestens fünf Jahre. Wie im Fall Buchner tritt aber auch die Leistungsberechtigung bei der ERP nicht mit dem Erreichen eines bestimmten Alters, sondern aufgrund eines anderen Ereignisses ein, hier dem Eintritt der Erwerbslosigkeit. Auch wenn die ERP nur an Personen gezahlt wird, die ein bestimmtes Mindestalter erreicht haben, so löst doch das Erreichen dieses Alters nicht die Leistung aus. Nicht jeder, der das 50. Lebensjahr vollendet, hat Anspruch auf die ERP, sondern nur, wer nach Erreichen dieses Mindestalters aus bestimmten, in Section 46 GWC näher festgelegten Gründen entlassen wird. Insofern ist die Auffassung von der DWML zurückzuweisen, nach der die Entlassung nur die Fälligkeit der ERP bestimmt. Mit der Klägerin des Ausgangsverfahrens und der englischen Regierung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Entlassung vielmehr der Grund ist, aus dem die Leistung überhaupt gezahlt wird.

75 Auch wenn die ERP daher ihrer Bezeichnung nach zunächst eher nahe legt, dass es sich um eine Leistung bei Alter handele und ihre Berechnung an das Erreichen eines bestimmten Mindestalters sowie an die Dauer der rentenversicherungspflichtigen Beschäftigung beim NHS geknüpft ist, wird man sie daher dennoch kaum als Leistung bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 ansehen können.

76 Dieses Ergebnis wird durch folgende Überlegungen gestützt. Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 ist wie Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 79/7 eine Aus-nahmevorschriŕt. Als solche ist sie — wie der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt — eng auszulegen.

77 Es entspricht dem Schutzzweck der Richtlinie 77/187 — soweit wie möglich den Fortbestand des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form sicherzustellen, um zu verhindern, dass die vom Unternehmensübergang betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs schlechter gestellt werden—, den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift des Artikels 3 Absatz 3 eng zu definieren. Leistungen, die ihrer Natur nach nicht eindeutig Leistungen bei Alter sind, sollten unter die allgemeinen Regeln des Artikels 3 Absätze 1 und 2 der Richtlinie fallen.

78 Auch die Art und Weise der Finanzierung sowie der Zeitraum, für den die ERP geleistet wird, spricht für die hier vertretene Auffassung. Wie oben unter Nummern 14 und 20 ausgeführt, sind die notwendigen Gelder zur Finanzierung der Leistungen der ERP von dem für die Entlassung verantwortlichen Betrieb des NHS zu finanzieren. Sie werden zwar vom Secretary of State an die Leistungsberechtigten ausgezahlt. Jedoch obliegt der NWRHA eine Erstattungspflicht gegenüber dem Secretary of State. Damit trägt letztlich der Arbeitgeber, der für die Entlassung verantwortlich ist, allein die Kosten seiner Rationalisierungsmaßnahme. Es besteht insofern eine deutliche Trennung der Finanzierung der ERP von der Finanzierung der allgemeinen betrieblichen Altersversorgung nach dem NHS Pension Scheme.

79 Auch hinsichtlich des Zeitraums, für den die ERP erbracht wird, unterscheidet sie sich deutlich von der üblichen Leistung bei Alter. Bei Eintritt des Rentenalters lösen die Rentenzahlungen die ERP ab. Die ERP wird also nur gezahlt vom Zeitpunkt der Entlassung bis zum Eintritt des Rentenalters. Insofern ist die Ansicht der DWML zurückzuweisen, es handle sich nur um eine vorgezogene Zahlung der Leistung bei Alter. Es handelt sich vielmehr um eine von der Leistung bei Alter verschiedene Leistung.

80 Der systematische Zusammenhang zwischen Section 45 und 46 GWC spricht ebenfalls für die hier entwickelte Qualifizierung der Leistungen aus Section 46 GWC. Es ist nicht ersichtlich, warum die grundsätzliche Anrechenbarkeit der Leistungen nach Section 46 GWC auf die Leistungen nach Section 45, die bis zum völligen Ausschluss der Leistungen nach Section 45 GWC führen kann, zwangsläufig bedeuten sollte, dass nur die Leistungen nach Section 45 GWC Leistungen bei Entlassung sind, wie es die DWML vertritt. Die Antikumulierungsvorschrift unterstreicht eher die Gleichartigkeit der Leistungen nach diesen beiden Bestimmungen. Wenn also Leistungen nach Section 45 GWC Leistungen bei Entlassung sind, was zwischen den Parteien unstreitig ist, dann sollte dies auch für die Leistungen nach Section 46 GWC gelten. Sonst stellt sich die Frage nach der Berechtigung der Anrechenbarkeit dieser Leistungen. Normalerweise findet nur zwischen gleichartigen Leistungen eine Anrechnung statt. Verschiedenartige Leistungen können grundsätzlich nebeneinander stehen.

81 Die Tatsache, dass die ERP aufgrund einer gesetzlichen Regelung, den NHS Pension Scheme Regulations 1995, gezahlt wird, erscheint nicht geeignet, diese Lösung zu erschüttern. Zwar regelt Section 46.12 GWC, dass der PPSCB (Kollektivvertrag über die vorzeitige Gewährung von Altersrente und Ausgleichszahlungen) durch den Erlass von Verordnungen durchgeführt wird, wie oben in Nummer 6 dieser Schlussanträge ausgeführt. Jedoch ist dies nur eine Durchführungsmodaliät. Wie Frau Beckman zutreffend hervorhebt, ist der NHS Teil des englischen öffentlichen Sektors, und Regelungen über die Bezahlung seiner Beschäftigten bedürfen daher einer gesetzlichen Regelung. Wie das vorlegende Gericht in seinem Beschluss ausführt, ist Section 46 GWC inhaltlich jedoch ein von den Arbeitgebern des öffentlichen Gesundheitswesens ausgearbeiteter und von den Gewerkschaften anerkannter Kollektivvertrag. Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung mehrfach hervorgehoben, dass ein Kollektivvertrag nicht dadurch seine Qualität als vertragliche Regelung verliert, dass er gesetzlich verankert oder bestätigt wird.

82 Aufgrund der vorstehenden Überlegungen ist im Ergebnis daher festzuhalten, dass die ERP keine Leistung bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187 ist.

bb) Sonstige Leistungen

83 Die obigen Ausführungen gelten mutatis mutandis auch für die Lump sum on retirement, die Annual allowance und die Lump sum compensation. Alle diese Leistungen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie nur bei Eintritt der Erwerbslosigkeit aufgrund bestimmter im einzelnen aufgeführter Umstände gezahlt werden. Die Bedingungen des Erreichens des Mindestalters von 50 Jahren und einer bestimmten minimalen rentenversicherungspflichtigen Beschäftigung bei der NWRHA von fünf Jahren dienen lediglich dazu, den Kreis der potentiell Berechtigten einzuschränken. Die Leistungen werden nicht wegen des Erreichens des Alters oder wegen der Betriebszugehörigkeit, sondern wegen des Eintritts der Erwerbslosigkeit aufgrund bestimmter, betriebsbedingter Umstände gezahlt. Auch sie sind daher entsprechend den Ausführungen zur ERP keine Leistungen bei Alter im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187.

cc) Entscheidungsvorschlag

84 Im Lichte der vorstehenden Ausführungen wird daher folgende Antwort auf die erste Vorlagefrage vorgeschlagen: Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der Early retirement pension und der Lump sum on retirement und/oder der Annual allowance und der Lump sum compensation ist kein Recht auf Leistung bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187.

2) Zur zweiten Vrage

85 Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die in Section 46 GWC verankerten Ansprüche auf Leistungen Pflichten des Veräußerers, also der NWRHA, aus einem Arbeitsvertrag oder einem Arbeitsverhältnis darstellen, die bei der Veräußerung des Betriebes an die DWML gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 auf die DWML übergehen mit der Folge, dass sie gegenüber Frau Beckman bei deren Entlassung leistungspflichtig geworden ist. Alternativ wird nach einem Leistungsübergang gemäß Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 77/187 aufgrund der Vereinbarung des Rechts in einem Kollektivvertrag gefragt.

86 Die zweite Frage betrifft das Problem, ob die in Section 46 GWC verankerten Rechte eventuell deshalb nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 3 der Verordnung fallen, weil Section 46.12 GWC bestimmt, dass die Kollektivvereinbarung durch Gesetz umzusetzen ist. Diese Vorlagefrage erklärt sich wahrscheinlich aus den Feststellungen im bereits zitierten Urteil des E.A.T. im Fall Frankling. Das E.A.T. entschied, dass die Ansprüche aus Section 46 GWC keine vertraglichen Ansprüche seien und daher nicht auf den Erwerber übergehen, da Section 46.12 GWC vorsehe, dass die Bestimmungen dieser Section durch gesetzliche Regelungen durchgeführt (implemented) werden. Das E.A.T. begründete seine Auffassung mit dem oben in Nummer 18 dieser Schlussanträge geschilderten Dreiecksverhältnis. Anders als im Rahmen von Section 45 GWC verpflichte sich der Arbeitgeber in dem Kollektivvertrag nicht dazu, dem Arbeitnehmer die in Section 46 GWC vorgesehenen Leistungen zu zahlen. Vielmehr habe der Arbeitnehmer einen gesetzlichen Leistungsanspruch, dem eine Leistungsverpflichtung des NHS Pension Scheme entspreche. Den Arbeitgebern obliege eine Pflicht gegenüber dem NHS Pension Scheme, die erforderlichen Geldmittel bereitzustellen. Diese sei eine nach den gesetzlichen Vorschriften vollstreckbare Forderung. Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehe allenfalls insofern eine vertragliche Verpflichtung, als der Arbeitgeber verpflichtet sei, Zahlungen an das NHS Pension Scheme zu erbringen, die es dem Arbeitnehmer ermöglichten, die Leistungen aus Section 46 GWC zu erhalten. Hingegen bestehe keine vertragliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Diese sei auch nicht erforderlich, da die Arbeitnehmer ja einen gesetzlichen Anspruch gegen das NHS Pension Scheme hätten.

87 Bei der Frage, ob die Rechte der Arbeitnehmer aus Section 46 GWC Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrags im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 sind, wird man neben der Frage, die die Entscheidung des E.A.T. bestimmt hat, wer an wen zu zahlen hat, auch Folgendes berücksichtigen müssen. Die Rechte, die in Section 46 GWC verankert sind, stammen nach den Feststellungen des vorlegenden Gerichts, die mit denen des E.A.T. insoweit übereinstimmen, aus einer Kollektivvereinbarung, die zwischen den Arbeitgebern des NHS und den Gewerkschaften, in denen die Beschäftigten des NHS organisiert sind, abgeschlossen worden sind. Eine etwaige Nichtanwendung der Absätze 1 und 2 von Artikel 3 der Richtlinie 77/187 kann daher allenfalls aus der Rechtswirkung der erforderlichen gesetzlichen Durchführung der Section 46 GWC folgen.

88 Im Rahmen der Erörterung der ersten Vorlagefrage wurde bereits festgestellt, dass die Ansprüche aus Section 46 GWC inhaltlich in der Kollektivvereinbarung ausgehandelt worden sind. Nur die Durchführung der Kollektivvereinbarung erfolgt durch Gesetz. Wie ebenfalls bereits festgestellt wurde, verliert ein Kollektivvertrag nicht dadurch seine Qualität als vertragliche Regelung, dass er gesetzlich verankert oder bestätigt wird. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber inhaltlich auf die Ausgestaltung der Ansprüche aus Section 46 GWC Einfluss genommen hat. Insofern ist die Beteiligung des Gesetzgebers eher ein formales Erfordernis, das sich aus der Zugehörigkeit des NHS zur öffentlichen Verwaltung ergibt.

89 Darüber hinaus ist anzumerken, dass der Arbeitsvertrag, der zwischen Frau Beckman und der NWRHA abgeschlossen wurde, ausdrücklich die GWC für auf den Arbeitsvertrag anwendbar erklärt. Insofern sprechen entgegen der Entscheidung des E.A.T. im Fall Frankling gute Gründe dafür, von einer vertraglichen Grundlage der Ansprüche aus Section 46 GWC und — als Gegenstück hierzu — den Pflichten des Veräußerers zu sprechen.

90 Wie bereits ausgeführt, spiegelt sich in der Tatsache, dass die Regelungen in Section 46 GWC gesetzlich durchgeführt (implemented) werden müssen, letztlich der Umstand wider, dass der NHS in die öffentliche Verwaltung eingegliedert ist und Ausgaben der öffentlichen Verwaltung einer gesetzlichen Grundlage bedürfen. Hält man die Richtlinie 77/187, wie hier vorgeschlagen, auf Beschäftigungsverhältnisse des NHS für grundsätzlich anwendbar, wäre es inkonsequent, die Anwendbarkeit des Artikels 3 Absätze 1 und 2 daran scheitern zu lassen, dass die in der Kollektivvereinbarung niedergelegten Ansprüche gesetzlich bestätigt bzw. durchgeführt (implemented) werden müssen. Aufgrund dieser Überlegungen zur ersten Frage müsste man zu dem Ergebnis gelangen, dass die Ansprüche aus Section 46 GWC Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 sind bzw. aus einem Kollektivvertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Richtlinie 77/187.

91 Die hier vorgeschlagene Lösung ist vergleichbar mit der Rechtsprechung zur Definition des Begriffs des Entgelts in Artikel 141 EG. Im Rahmen dieser Begriffsbestimmung hat der Gerichtshof nur die Sozialversicherungssysteme oder-leis-tungen, insbesondere Altersrenten, nicht in den Begriff des Entgelts mit einbezogen, die unmittelbar durch Gesetz geregelt sind, keinerlei vertragliche Vereinbarungen innerhalb des Unternehmens oder des betroffenen Gewerbezweigs zulassen und zwingend für allgemein umschriebene Gruppen von Arbeitnehmern gelten. Hingegen hat er Leistungen aus Systemen, die nicht zwingend für allgemein umschriebene Gruppen von Arbeitnehmern gelten, sondern lediglich für Arbeitnehmer bestimmter Unternehmen — so dass sich die Zugehörigkeit zu solchen Systemen notwendigerweise aus dem Arbeitsverhältnis mit einem bestimmten Arbeitgeber ergibt — als Entgelt im Sinne des Artikels 141 EG anerkannt.

92 Entsprechend wird man auch im vorliegenden Fall berücksichtigen müssen, dass die in Section 46 GWC verankerten Leistungen auf einer Kollektivvereinbarung beruhen. Diese wurde zwischen den Arbeitgebern des NHS und den Vertretungen der wichtigsten Gewerkschaften ausgehandelt und anschließend durch den General Whitley Council angenommen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass ihre Anwendung auf das jeweilige Beschäftigungsverhältnis in dem Arbeitsvertrag, wie demjenigen von Frau Beckman, ausdrücklich vereinbart wird. Man wird daher davon ausgehen müssen, dass die Anwendung der Bestimmungen der Section 46 GWC sowohl auf dem Arbeitsvertrag und dem Arbeitsverhältnis im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 als auch auf einer Kollektivvereinbarung im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Richtlinie 77/187 beruht. Selbst wenn die fraglichen Leistungen in den PSR und CPRR gesetzlich geregelt sind, so beruhen die Rechte und Pflichten doch nicht auf dieser gesetzlichen Regelung, sondern auf der Kollektivvereinbarung und ihrer Einbeziehung im jeweiligen Arbeitsvertrag.

93 Es wird daher vorgeschlagen, auf die zweite Vorlagefrage folgendermaßen zu antworten: Aufgrund des Arbeitsvertrags, des Arbeitsverhältnisses und des Kollektivvertrags besteht für den Veräußerer eines Betriebs eine Pflicht im Sinne von Artikel 3 Absätze 1 und 2 zur Zahlung von Leistungen an den Arbeitnehmer im Falle von dessen Entlassung, die aufgrund des Übergangs des Unternehmens übertragen wird und bewirkt, dass der Erwerber im Fall der Entlassung des Arbeitnehmers für diese Zahlungen an den Arbeitnehmer verantwortlich wird.

VII — Ergebnis

94 Aufgrund der vorstehenden Überlegungen wird vorgeschlagen, die vorgelegten Fragen folgendermaßen zu beantworten:

1. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der Early retirement pension und der Lump sum on retirement und/oder der Annual Allowance und der Lump sum compensation ist kein Recht auf Leistung bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 77/187/EWG.

2. Aufgrund des Arbeitsvertrags, des Arbeitsverhältnisses und des Kollektivvertrags besteht für den Veräußerer eines Betriebs eine Pflicht im Sinne von Artikel 3 Absätze 1 und 2 zur Zahlung von Leistungen an den Arbeitnehmer im Falle von dessen Entlassung, die aufgrund des Übergangs des Unternehmens übertragen wird und bewirkt, dass der Erwerber im Fall der Entlassung des Arbeitnehmers für diese Zahlungen an den Arbeitnehmer verantwortlich wird.