Europäischer Gerichtshof Beschluss vom 05.06.2015 – C-49/15

BESCHLUSS DES VIZEPRÄSIDENTEN DES GERICHTSHOFS

5. Juni 2015 ( *1 )

„Rechtsmittel — Beschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes — Öffentliche Bauaufträge — Delegierte Verordnung (EU) Nr. 1268/2012 — Ausschreibung betreffend die Errichtung einer Kraft-Wärme-Kälte-Kopplungsanlage mit Gasturbine und die damit verbundene Wartung — Angebotsänderung nach Öffnung der Angebote — Ablehnung des Angebots der Rechtsmittelführerin — Unzulässigkeit — Rechtsfehler — Nichtvorliegen“

In der Rechtssache C‑49/15 P(R)

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 57 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 6. Februar 2015,

STC SpA mit Sitz in Forli (Italien), vertreten durch A. Marelli und G. Delucca, avvocati,

Rechtsmittelführerin,

andere Partei des Verfahrens:

Europäische Kommission, vertreten durch L. Cappelletti, L. Di Paolo und F. Moro als Bevollmächtigte,

Beklagte im ersten Rechtszug,

CPL Concordia Soc. coop. mit Sitz in Concordia Sulla Secchia (Italien), vertreten durch A. Penta, avvocato,

Streithelferin im ersten Rechtszug,

erlässt

DER VIZEPRÄSIDENT DES GERICHTSHOFS

nach Anhörung des Ersten Generalanwalts M. Wathelet

folgenden

Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die STC SpA (im Folgenden: STC) die Aufhebung des Beschlusses des Präsidenten des Gerichts der Europäischen Union, STC/Kommission (T‑355/14 R, EU:T:2014:1046, im Folgenden: angefochtener Beschluss), mit dem dieser ihren Antrag auf einstweilige Anordnungen hinsichtlich mehrerer Entscheidungen der Europäischen Kommission zu dem Ausschreibungsverfahren JRC IPR 2013 C04 0031 OC über die Errichtung und Wartung einer Kraft-Wärme-Kälte-Kopplungsanlage mit Gasturbine am Standort Ispra der Gemeinsamen Forschungsstelle (GFS) zurückgewiesen hat (ABl. 2013/S 137-237146).

Rechtlicher Rahmen

Art. 112 („Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz“) der Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union und zur Aufhebung der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates (ABl. L 298, S. 1) lautet:

„(1)   Während eines Vergabeverfahrens sind Kontakte zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bewerbern oder Bietern nur unter Bedingungen zulässig, die Transparenz und Gleichbehandlung gewährleisten. Sie dürfen weder eine Änderung der Vertragsbedingungen noch des ursprünglichen Angebots zur Folge haben.

(2)   Der Kommission wird die Befugnis übertragen, delegierte Rechtsakte gemäß Artikel 210 zur Festlegung detaillierter Vorschriften über die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz zu erlassen. Außerdem wird der Kommission die Befugnis übertragen, delegierte Rechtsakte gemäß Artikel 210 über die zulässigen Kontakte während des Verfahrens der Auftragsvergabe zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Bietern, über die Mindestanforderungen hinsichtlich schriftlicher Aufzeichnungen über die Bewertung und über die Mindestangaben zu der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu erlassen.“

In Art. 160 („Kontakte zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bieter“) der delegierten Verordnung (EU) Nr. 1268/2012 der Kommission vom 29. Oktober 2012 über die Anwendungsbestimmungen für die Verordnung Nr. 966/2012 (ABl. L 362, S. 1, im Folgenden: delegierte Verordnung) heißt es:

„(1)   Im Verlauf eines Vergabeverfahrens sind Kontakte zwischen Auftraggeber und Bietern ausschließlich unter den Bedingungen der Absätze 2 und 3 zulässig.

…

(3)   Erfordert ein Angebot nach Öffnung der Angebote Klarstellungen oder sind offenkundige sachliche Irrtümer im Wortlaut des Angebots zu berichtigen, so kann der öffentliche Auftraggeber aus eigener Initiative mit dem Bieter Kontakt aufnehmen; dies darf jedoch nicht zu einer inhaltlichen Änderung des Angebots führen.

…“

Vorgeschichte des Rechtsstreits, Verfahren vor dem für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter und angefochtener Beschluss

Die Vorgeschichte des Rechtsstreits wurde in den Rn. 1 bis 6 des angefochtenen Beschlusses wie folgt dargestellt:

„1

Am 17. Juli 2013 veröffentlichte die Europäische Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union eine Ausschreibung im offenen Verfahren mit dem Aktenzeichen JRC IPR 2013 C04 0031 OC für die Errichtung und Wartung einer Kraft-Wärme-Kälte-Kopplungsanlage mit Gasturbine am Standort Ispra (Italien) der Gemeinsamen Forschungsstelle (GFS) der Kommission. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote und der Termin für die Eröffnung der Angebote wurden nach einer im Amtsblatt veröffentlichten Berichtigung auf den 15. bzw. den 21. November 2013 festgesetzt. In dem der Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügten, als ‚administrativer Anhang‘ bezeichneten Dokument wurde ausgeführt, dass der Auftrag für das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werde, das auf der Grundlage der Gesamtkosten und der technischen Qualität bestimmt werde, und dass höchstens 80 Punkte für die Gesamtkosten des Angebots und höchstens 20 Punkte für die technische Qualität des Angebots vergeben werden könnten.

Am 10. September 2013 fand am Standort Ispra der GFS eine Informationsveranstaltung statt. Im Rahmen einer Antwort auf eine während der Veranstaltung gestellte Frage wurde auf einen Fehler in Zeile 2.31 des Dokuments ‚Angebot des Auftragnehmers‘ hinsichtlich der Leistung ‚FULL MAINTENANCE – Wartung der Turbine-Generator-Gruppen für eine Dauer von 24 Monaten ab Abnahme der Anlage‘ hingewiesen, für die eine Anzahl von zwei anstatt vier nachgefragt worden war. Am 17. September 2013 wurde die dieses Dokument enthaltende Datei in einer korrigierten Fassung erneut auf der Website der GFS veröffentlicht. Da nach der Veranstaltung ein weiterer Fehler in Zeile 2.18 desselben Dokuments hinsichtlich der Leistung ‚Stromversorgungsanlagen für Abteilungen der Anlage 1. Los (MMC und Stromversorgung aller Ausrüstungsgegenstände der Anlage)‘, für die eine Anzahl von eins anstatt zwei nachgefragt worden war, festgestellt wurde, wurde die das Dokument ‚Angebot des Auftragnehmers‘ enthaltende Datei am 9. Oktober 2013 erneut auf der Website der GFS veröffentlicht.

Das am 15. November 2013 von [STC] abgegebene Angebot enthielt ein ‚erstes Angebot‘ sowie zwei ‚Alternativangebote‘. Die beiden Alternativangebote wurden von dem Ausschuss für die Bewertung der Angebote aufgrund ihrer mangelnden Übereinstimmung mit den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Spezifikationen ausgeschlossen. Hinsichtlich des ersten Angebots stellte er fest, dass das technische Angebot der [STC] nicht das in Kapitel 12 der technischen Spezifikationen der Ausschreibung verlangte geschätzte detaillierte Aufmaß enthalte und [STC] ihr wirtschaftliches Angebot auf einer nicht aktualisierten Fassung des Dokuments ‚Angebot des Auftragnehmers‘ verfasst habe. Mit Schreiben vom 30. Januar 2014 bat die Kommission [STC] um Übermittlung des nach den technischen Spezifikationen erforderlichen geschätzten detaillierten Aufmaßes. Im Hinblick auf das wirtschaftliche Angebot übermittelte sie [STC] in der Anlage das korrigierte Dokument ‚Angebot des Auftragnehmers‘, in dem sie die von [STC] vorgeschlagenen Preise je Einheit übernommen und auf die am 9. Oktober 2013 korrigierten nachgefragten Mengen angewandt hatte. Sie forderte [STC] auf, die Berechnungen zu bestätigen, die sich aus der Umsetzung der in dem korrigierten Dokument ‚Angebot des Auftragnehmers‘ angebotenen Preise je Einheit ergaben.

[STC] antwortete mit E-Mail vom 7. Februar 2014. Da der Ausschuss für die Bewertung der Angebote die Antworten nicht als seinen Erwartungen entsprechend ansah, teilte die Kommission [STC] mit Schreiben vom 3. April 2014 mit, dass ihr Angebot negativ bewertet worden sei. In demselben Schreiben wurde [STC] von dem Namen des Zuschlagsempfängers, nämlich [CPL Concordia Soc. coop., im Folgenden: CPL Concordia], der Anzahl der von diesem erhaltenen Punkte und der Möglichkeit in Kenntnis gesetzt, Informationen zu den Merkmalen und Vorteilen des angenommenen Angebots zu erhalten.

Mit Schreiben vom 11. April 2014 beanstandete [STC] die Beurteilung des Ausschusses für die Bewertung der Angebote sowohl im Hinblick auf ihr technisches Angebot als auch im Hinblick auf ihr wirtschaftliches Angebot. Weiterhin beantragte sie Zugang zu den Ernennungsakten für die Mitglieder des Ausschusses für die Bewertung der Angebote, zu den schriftlichen Aufzeichnungen über die Bewertungsmaßnahmen, zu den Ersuchen um ‚Vervollständigung‘ der Nachweise oder deren ‚Erläuterung‘ und zu den entsprechenden Antworten, zur Rangordnung der Vergabe und zu den den einzelnen Bietern erteilten Noten, zusammen mit den jeweiligen Ausschluss- und Auswahlgründen.

Mit Schreiben vom 15. April 2014 teilte die Kommission [STC] erneut den Namen des Zuschlagsempfängers mit, gab die Vergleichsnoten und die Merkmale des Angebots der [CPL Concordia] in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht an und übermittelte ihr einen Auszug aus dem Bericht des Ausschusses für die Bewertung der Angebote.“

Mit am 30. Mai 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift erhob STC Klage zum einen auf Nichtigerklärung des Beschlusses vom 3. April 2014, mit dem die Kommission das von ihr im Rahmen der Ausschreibung JRC IPR 2013 C04 0031 OC abgegebene Angebot abgelehnt hat, des Beschlusses, mit dem die Kommission den Auftrag an CPL Concordia vergeben hat, sowie jeder anderen damit verbundenen vorangegangenen oder nachfolgenden Maßnahme, einschließlich des etwaigen Beschlusses zur Billigung des Vertrags und des Vertrags selbst, sowie des Beschlusses der Kommission, mit dem der Antrag auf Zugang zu den Vergabeunterlagen abgelehnt worden ist (im Folgenden zusammen: streitige Beschlüsse), und zum anderen auf Verurteilung der Kommission, die Vergabe zu widerrufen und alle Maßnahmen zu erarbeiten und zu ergreifen, um den Auftrag an sie zu vergeben, oder, hilfsweise, sofern der Schaden nicht wiedergutgemacht werden kann, ihr für den entstandenen Schaden Ersatz zu leisten.

Mit besonderem, am selben Tag bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz stellte STC einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, mit im Wesentlichen den an den Präsidenten des Gerichts gerichteten Anträgen,

—

die Aussetzung des Vollzugs der streitigen Beschlüsse anzuordnen;

—

durch eine geeignete einstweilige Anordnung die uneingeschränkte Ausübung ihres Rechts auf Zugang zu den Vergabeunterlagen zu ermöglichen und

—

der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

In ihrer Stellungnahme zu diesem Antrag beantragte die Kommission beim Präsidenten des Gerichts im Wesentlichen, den Antrag auf einstweilige Anordnung als teilweise unzulässig und vollständig unbegründet zurückzuweisen und die Kostenentscheidung vorzubehalten. Mit Beschluss vom 2. September 2014 ließ der Präsident des Gerichts CPL Concordia als Streithelferin zur Unterstützung der Kommission zu.

Am 8. Dezember 2014 wies der Präsident des Gerichts mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag auf einstweilige Anordnung mit der Begründung zurück, dass die Voraussetzung des fumus boni iuris im vorliegenden Fall nicht erfüllt sei. Nach der Prüfung des zweiten Nichtigkeitsgrundes hinsichtlich des von STC abgegebenen wirtschaftlichen Angebots in den Rn. 20 bis 31 des angefochtenen Beschlusses entschied der Präsident des Gerichts in Rn. 32 dieses Beschlusses, dass eine Prüfung der anderen Nichtigkeitsgründe nicht erforderlich sei, da das Angebot von STC dem ersten Anschein nach zu Recht zurückgewiesen worden sei, so dass sich aus diesen anderen Gründen kein fumus boni iuris ergeben könne.

Anträge der Parteien

STC beantragt im Wesentlichen,

—

den angefochtenen Beschluss aufzuheben;

—

den Vollzug der streitigen Beschlüsse auszusetzen und

—

der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

Die Kommission beantragt,

—

das Rechtsmittel als unzulässig und jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen;

—

hilfsweise, den Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen, und

—

STC die Kosten des Rechtsmittelverfahrens und die Kosten des Verfahrens vor dem Gericht aufzuerlegen.

CPL Concordia beantragt,

—

das Rechtsmittel als offensichtlich unzulässig und offensichtlich unbegründet zurückzuweisen;

—

den angefochtenen Beschluss und die streitigen Beschlüsse aufrechtzuerhalten und

—

STC die Kosten aufzuerlegen.

Zum Rechtsmittel

STC stützt ihr Rechtsmittel auf drei Gründe. Jeder dieser Rechtsmittelgründe betrifft die Feststellung des Präsidenten des Gerichts in Rn. 31 des angefochtenen Beschlusses, dass dem im ersten Rechtszug geltend gemachten zweiten Nichtigkeitsgrund hinsichtlich des von STC abgegebenen wirtschaftlichen Angebots nicht entnommen werden könne, dass ein fumus boni iuris gegeben sei.

Weiterhin führt STC aus, ihr Rechtsmittel betreffe auch die Rn. 32 bis 35 des angefochtenen Beschlusses, in denen der Präsident des Gerichts erläutert habe, warum es nach Verneinung eines auf den zweiten Nichtigkeitsgrund gestützten fumus boni iuris weder erforderlich sei, auf die anderen geltend gemachten Gründe, nämlich den ersten und den dritten Nichtigkeitsgrund, noch, auf die Argumente von STC zur Dringlichkeit und zur Interessenabwägung einzugehen.

Zunächst sind die Zulässigkeit dieses Vorbringens und sodann die drei Rechtsmittelgründe zusammen zu prüfen.

Zur Zulässigkeit des Vorbringens zur Dringlichkeit und zur Interessenabwägung sowie zur Zurückweisung des Vorbringens zum fumus boni iuris in Bezug auf den im ersten Rechtszug geltend gemachten ersten und den dritten Nichtigkeitsgrund

Nach Art. 104 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts müssen Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz „den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände anführen, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt; ferner ist die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen“. So kann der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter die Aussetzung des Vollzugs einer Handlung anordnen oder sonstige einstweilige Anordnungen treffen, wenn die Notwendigkeit der Anordnungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft gemacht (fumus boni iuris) und dargetan ist, dass sie dringlich in dem Sinne sind, dass sie zur Verhinderung eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens für die Interessen des Antragstellers bereits vor der Entscheidung über die Klage erlassen werden und ihre Wirkungen entfalten müssen. Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass der Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen ist, sofern eine von ihnen fehlt. Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor (Beschluss Kommission/Pilkington Group, C‑278/13 P[R], EU:C:2013:558, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im Übrigen ergibt sich aus ständiger Rechtsprechung, dass ein Rechtsmittel nach Art. 256 Abs. 1 AEUV, Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und Art. 168 Abs. 1 Buchst. d seiner Verfahrensordnung die beanstandeten Teile des Urteils oder des Beschlusses, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen muss. Diesem Erfordernis entspricht ein Rechtsmittel nicht, das sich darauf beschränkt, die bereits vor dem Gericht dargelegten Klagegründe und Argumente wiederzugeben, aber keinerlei Ausführungen speziell zur Bezeichnung des Rechtsfehlers enthält, mit dem das angefochtene Urteil behaftet sein soll. Ein solches Rechtsmittel stellt nämlich in Wirklichkeit nur einen Antrag auf erneute Prüfung der beim Gericht eingereichten Klage dar, was nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs fällt (Beschluss Goldstein/Kommission, C‑148/96 P[R], EU:C:1996:307, Rn. 23 und 24 und die dort angeführte Rechtsprechung, vgl. auch Urteil Nordspedizionieri di Danielis Livio u. a./Kommission, C‑62/05 P, EU:C:2007:607, Rn. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Der in Rn. 15 des vorliegenden Beschlusses angeführten Rechtsprechung ist zu entnehmen, dass der Präsident des Gerichts in Rn. 35 des angefochtenen Beschlusses zu Recht festgestellt hat, dass der Antrag auf einstweilige Anordnung angesichts des Umstands, dass die Voraussetzung des fumus boni iuris nicht erfüllt war, ohne Prüfung der Fragen hinsichtlich der Dringlichkeit und der Interessenabwägung zurückzuweisen war. Soweit STC im Rahmen ihres Rechtsmittels ihre im ersten Rechtszug vorgetragenen Argumente zu diesen Fragen wiederholt, ist dieses Vorbringen im Übrigen nach der in Rn. 16 des vorliegenden Beschlusses angeführten Rechtsprechung als unzulässig zurückzuweisen.

Was die Zurückweisung des Vorbringens in Bezug auf den vor dem Gericht mit dem ersten und dem dritten Nichtigkeitsgrund geltend gemachten fumus boni iuris angeht, weist STC in ihrem Rechtsmittel darauf hin, dass „das Gericht … der Auffassung [gewesen sei], dass das behauptete Fehlen des fumus boni iuris es von der Prüfung der weiteren vorgebrachten Nichtigkeitsgründe [entbinde]“. Vor diesem Hintergrund macht sie geltend, dass sie „diese Nichtigkeitsgründe nicht [zurücknehme] und zur Beanstandung der Entscheidung des Gerichts, diese nicht zu prüfen, [an ihnen festhalte]“; sie „beantragt, diesen durch den für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter, gegebenenfalls durch den Gerichtshof selbst oder, nach Zurückverweisung, durch das Gericht, stattzugeben“. STC verweist hierzu ausdrücklich auf ihre zur Stützung dieser Klagegründe im ersten Rechtszug vorgebrachten Argumente.

Hierzu ist zunächst festzustellen, dass entgegen dem Vorbringen von STC der Präsident des Gerichts das Vorbringen zum fumus boni iuris in Bezug auf den ersten und den dritten vor ihm geltend gemachten Nichtigkeitsgrund zurückgewiesen hat.

Er hat dieses Vorbringen zwar nicht in der Sache geprüft, doch hat er in Rn. 32 des angefochtenen Beschlusses dargelegt, weshalb eine solche Prüfung nicht erforderlich war, und festgestellt, dass „es nach einer dem ersten Anschein nach gemäß den anwendbaren Rechtsvorschriften zu Recht erfolgten Ablehnung des Angebots der [STC] ausgeschlossen erscheint, dass sich aus einer Prüfung der anderen Gründe ein fumus boni iuris ergeben könnte“.

Da sie sich in ihrem Rechtsmittel jedoch auf den Hinweis, dass sie sich gegen die einschlägigen Punkte des angefochtenen Beschlusses wende und an ihren im ersten Rechtszug vorgebrachten Klagegründen festhalte, sowie auf die Wiederholung ihrer vor dem Gericht vorgetragenen Argumente beschränkt, bringt STC keinerlei Rechtsmittelgrund oder Argument vor, der bzw. das geeignet wäre, die Zurückweisung des Vorbringens zum fumus boni iuris in Bezug auf den ersten und den dritten vor dem Präsidenten des Gerichts geltend gemachten Nichtigkeitsgrund durch diesen in Frage zu stellen. STC führt in ihrem Rechtsmittel nämlich keine Gründe dafür an, weshalb der Präsident des Gerichts einen Rechtsfehler begangen haben sollte, als er die Ansicht vertreten hat, dass die Zurückweisung des Vorbringens zum zweiten Nichtigkeitsgrund als Grundlage für die Zurückweisung des in den beiden weiteren Nichtigkeitsgründen geltend gemachten entsprechenden Vorbringens ausreiche.

Unter diesen Umständen ist dieses Vorbringen nach der in Rn. 16 des vorliegenden Beschlusses angeführten Rechtsprechung als unzulässig zurückzuweisen.

Zu den drei Rechtsmittelgründen

Vorbringen der Parteien

Mit dem ersten Rechtsmittelgrund wird im Wesentlichen eine Verfälschung von Tatsachen in Bezug auf die Art des offenkundigen sachlichen Irrtums, mit dem das wirtschaftliche Angebot von STC behaftet sei, sowie der Umstand gerügt, dass der Präsident des Gerichts eine Befugnisüberschreitung der Kommission nicht berücksichtigt habe. Nach Ansicht von STC betrifft der sachliche Irrtum in ihrem Angebot nicht die Preise je Einheit, sondern die geforderten Mengen bestimmter Leistungen, da sie ihr Angebot auf einer veralteten Fassung des Dokuments „Angebot des Auftragnehmers“ unterbreitet habe. Unter diesen Umständen hätte die einzige Berichtigungsmöglichkeit darin bestanden, dass sie aufgefordert worden wäre, die in Anbetracht der neuen Mengen vorgeschlagenen Preise selbst anzugeben. Es sei nicht Sache der Kommission gewesen, das Dokument „Angebot des Auftragnehmers“ anstelle von STC auszufüllen und somit in die Bestimmung der Gesamtkosten des Angebots einzugreifen.

Mit dem zweiten Rechtsmittelgrund wird ein Rechtsfehler geltend gemacht, den der Präsident des Gerichts in Bezug auf den Umstand begangen haben soll, dass der Bieter und nicht der öffentliche Auftraggeber das Recht habe, das wirtschaftliche Angebot des Bieters zur Berichtigung eines darin enthaltenen offenkundigen sachlichen Irrtums zu ändern. Angesichts der Änderung der geforderten Mengen durch die Kommission hätte STC Gelegenheit gegeben werden müssen, nach Maßgabe dieser Mengen einen neuen Preis je Einheit anzugeben. STC ist der Ansicht, die vorgeschlagenen Preise je Einheit seien nur in Anbetracht der in dem Angebot angegebenen Mengen für den Bieter bindend, und weist darauf hin, dass die Anzahl der für das wirtschaftliche Angebot erteilten Punkte nach Maßgabe der Gesamtkosten des Angebots bestimmt werde.

Mit dem dritten Rechtsmittelgrund wird gerügt, der Präsident habe rechtsfehlerhaft entschieden, dass die von STC aufgrund der Änderung der geforderten Mengen bestimmter Leistungen vorgenommene Änderung der in ihrem Angebot enthaltenen Preise je Einheit rechtswidrig sei.

Die Kommission, unterstützt durch CPL Concordia, macht geltend, die drei Rechtsmittelgründe seien unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

Würdigung durch den Gerichtshof

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass, wie der Präsident des Gerichts in Rn. 23 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, nach Art. 160 Abs. 3 der delegierten Verordnung offenkundige sachliche Irrtümer im Wortlaut eines Angebots in der Verfahrensphase nach Öffnung der Angebote nur auf Initiative des öffentlichen Auftraggebers und nur insoweit berichtigt werden können, als der somit aufgenommene Kontakt nicht zu einer inhaltlichen Änderung des Angebots führt. Diese Bestimmung wurde auf der Grundlage von Art. 112 der Verordnung Nr. 966/2012 erlassen, dessen Abs. 1 u. a. bestimmt, dass solche Kontakte nur unter Bedingungen zulässig sind, die Transparenz und Gleichbehandlung gewährleisten.

Ziel des Art. 160 Abs. 3 der delegierten Verordnung ist es somit, die Berichtigung offenkundiger sachlicher Irrtümer im Wortlaut der Angebote von Bietern zu gestatten, während gleichzeitig verhindert werden soll, dass ein Kontakt zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bieter diesem im Hinblick auf die Berichtigung eines solchen sachlichen Irrtums einen Vorteil gewährt, indem ihm gestattet wird, sein Angebot zu einem Zeitpunkt zu ändern, zu dem die anderen Bieter nicht mehr über diese Möglichkeit verfügen.

Vorliegend ist unstreitig, dass die Kommission mit ihrem Schreiben vom 30. Januar 2014 STC gemäß dieser Bestimmung, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, aufgefordert hat, ihr Angebot zu berichtigen.

Ferner steht fest, dass in dem ursprünglich am 17. Juli 2013 veröffentlichten Dokument „Angebot des Auftragnehmers“ in den Zeilen 2.18 und 2.31 zwei Fehler hinsichtlich der geforderten Mengen bestimmter Leistungen begangen worden waren. STC macht u. a. geltend, ihr hätte die Möglichkeit gewährt werden müssen, in ihrer Antwort auf das Schreiben der Kommission vom 30. Januar 2014 die in ihrem ursprünglichen Angebot vom 15. November 2013 unterbreiteten Preise je Einheit zu ändern, um diesen Fehlern Rechnung zu tragen.

In Rn. 2 des angefochtenen Beschlusses wurde jedoch festgestellt, was STC im Übrigen nicht bestreitet, dass am 9. Oktober 2013, mithin mehr als einen Monat vor dem 15. November 2013, dem letzten Termin für die Abgabe von Angeboten und dem Datum der tatsächlichen Abgabe des Angebots von STC, auf der Website der GFS eine korrigierte Fassung der Datei, die das Dokument „Angebot des Auftragnehmers“ enthielt, veröffentlicht worden war.

Die von STC in Beantwortung des Schreibens vom 30. Januar 2014 zu berichtigenden sachlichen Irrtümer waren als solche daher nicht die von der Kommission bei der ursprünglichen Erstellung der öffentlichen Ausschreibung begangenen Fehler, die rechtzeitig berichtigt worden waren. Aus dem in dem angefochtenen Beschluss auf der Grundlage des Akteninhalts festgestellten Sachverhalt, insbesondere aus den Rn. 2, 3 und 24 jenes Beschlusses, ergibt sich, dass die zu berichtigenden Irrtümer vielmehr darauf beruhten, dass STC in ihrem am 15. November 2013 abgegebenen Angebot die am 9. Oktober 2013 vorgenommenen Änderungen der für die Wartung und die Stromversorgungsanlagen geforderten Mengen nicht berücksichtigt hatte.

Wie der Präsident des Gerichts in Rn. 24 des angefochtenen Beschlusses zutreffend ausgeführt hat, sind STC im Wortlaut ihres Angebots offenkundige sachliche Irrtümer im Sinne von Art. 160 Abs. 3 der delegierten Verordnung dadurch unterlaufen, dass sie die in der ursprünglich veröffentlichten Ausschreibung angegebenen falschen Mengen dieser Leistungen verwendet hat.

Zwar betrafen diese Irrtümer, wie STC geltend macht, die geforderten Mengen dieser Leistungen und nicht die vorgeschlagenen Preise je Einheit als solche. Wie jedoch der Präsident des Gerichts in den Rn. 25 bis 27 des angefochtenen Beschlusses zu Recht ausgeführt hat, hatten diese Irrtümer gleichwohl eine unmittelbare Auswirkung auf das wirtschaftliche Angebot von STC insoweit, als sie die auf der Grundlage dieser Preise vorgenommene Berechnung des Gesamtbetrags des Angebots beeinflusst haben.

Da der Präsident des Gerichts unter Hinweis darauf, dass die zu berichtigenden Irrtümer, die nicht von dem öffentlichen Auftraggeber, sondern von dem Bieter begangen worden waren, die geforderten Mengen bestimmter Leistungen betroffen hätten, die Auswirkung dieser Irrtümer auf die Gesamtkosten des Angebots zutreffend festgestellt hat, ist das von STC im Rahmen ihres ersten Rechtsmittelgrundes geltend gemachte Vorbringen, mit dem eine Verfälschung von Tatsachen in Bezug auf die Art der offenkundigen sachlichen Irrtümer in ihrem wirtschaftlichen Angebot gerügt wird, zurückzuweisen.

Dieses Vorbringen lässt nämlich nicht den Schluss zu, dass die in dem angefochtenen Beschluss vorgenommene Würdigung dieser Irrtümer zu einer Verfälschung des Akteninhalts geführt hat.

Im Übrigen sind das von STC im Rahmen ihres ersten Rechtsmittelgrundes geltend gemachte Vorbringen, mit dem die fehlende Berücksichtigung einer Befugnisüberschreitung der Kommission gerügt wird, sowie das im Rahmen ihres zweiten und ihres dritten Rechtsmittelgrundes geltend gemachte Vorbringen zusammen zu prüfen. Mit diesem Vorbringen macht STC insgesamt im Wesentlichen geltend, der Präsident des Gerichts habe Rechtsfehler begangen, als er die Ansicht vertreten habe, dem zweiten vor ihm geltend gemachten Nichtigkeitsgrund könne ungeachtet der von der Kommission begangenen Rechtsfehler, die diese zu einer STC am 3. April 2014 übermittelten negativen Bewertung ihres Angebots veranlasst hätten, kein Vorliegen eines fumus boni iuris entnommen werden. Diese Fehler beträfen die im vorliegenden Fall erfolgte Anwendung des Verfahrens zur Berichtigung offenkundiger sachlicher Irrtümer im Angebot eines Bieters.

Wie STC im Rahmen ihres ersten und ihres zweiten Rechtsmittelgrundes zutreffend geltend macht, kann nur ein Bieter den Inhalt seines Angebots festlegen. Nach Art. 160 Abs. 3 der delegierten Verordnung kann der öffentliche Auftraggeber zwar aus eigener Initiative mit dem Bieter Kontakt aufnehmen, damit dieser sein Angebot berichtigen kann, doch verleiht ihm dieser Artikel nicht die Befugnis, dieses Angebot im Namen des Bieters zu ändern.

Im vorliegenden Fall hat die Kommission, wie der Präsident des Gerichts in Rn. 25 des angefochtenen Beschlusses zutreffend festgestellt hat, tatsächlich Kontakt mit STC aufgenommen, um ihr gemäß Art. 160 Abs. 3 der delegierten Verordnung die Berichtigung der festgestellten offenkundigen sachlichen Irrtümer zu ermöglichen.

Wie aus Rn. 3 des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, hat die Kommission STC zwar mit Schreiben vom 30. Januar 2014 eine aktualisierte Fassung des Dokuments „Angebot des Auftragnehmers“ übermittelt, die die Preise je Einheit sowie die Gesamtkosten des berichtigten Angebots enthielt. Nachdem STC in ihrer E-Mail vom 7. Februar 2014 jedoch mitteilte, dass sie die vorgeschlagenen Änderungen nicht annehme und vielmehr den Gesamtbetrag ihres Angebots unter Änderung der ursprünglich angegebenen Preise je Einheit beibehalte, hat die Kommission von dieser Stellungnahme des Bieters Kenntnis genommen. Wie der Präsident des Gerichts in Rn. 4 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, hat die Kommission ihre spätere, in ihrem Schreiben vom 3. April 2014 enthaltene Entscheidung, das Angebot von STC in der von dieser abgeänderten Fassung abzulehnen, nämlich auf der Grundlage dieser Antwort auf ihr Schreiben vom 30. Januar 2014 getroffen.

Es ist festzustellen, dass die Kommission dadurch das Angebot von STC nicht an deren Stelle geändert hat und dass entgegen dem Vorbringen von STC der Präsident des Gerichts in dem angefochtenen Beschluss nicht entschieden hat, dass eine solche Änderung rechtmäßig gewesen wäre. Wie der Präsident des Gerichts in Rn. 25 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, hat die Kommission dem ersten Anschein nach die Grenzen ihrer Befugnis zur Kontaktaufnahme mit einem Bieter nicht überschritten, da sie sich darauf beschränkt hat, STC eine Berichtigung der Mengen bestimmter in ihrem Angebot genannter Leistungen vorzuschlagen.

STC macht weiter geltend, der Präsident des Gerichts habe einen Rechtsfehler in Bezug auf das Vorliegen eines fumus boni iuris im Hinblick auf die Frage begangen, ob die Kommission das Angebot von STC zu Recht mit der Begründung abgelehnt habe, diese habe ihr wirtschaftliches Angebot inhaltlich geändert statt es zu berichtigen.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass, wie in Rn. 28 des vorliegenden Beschlusses festgestellt wurde, die Berichtigung eines offenkundigen sachlichen Irrtums im Wortlaut des Angebots eines Bieters nach Art. 160 Abs. 3 der delegierten Verordnung nicht dazu führen darf, dass diesem ermöglicht wird, das Angebot zu ändern und ihm so einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen.

Daraus ergibt sich, dass Änderungen eines wirtschaftlichen Angebots, bei denen es sich nicht um eine mechanische Berichtigung eines offenkundigen sachlichen Irrtums im Wortlaut handelt oder die sich nicht automatisch aus einer solchen Berichtigung ergeben, nach Art. 160 Abs. 3 der delegierten Verordnung nicht gestattet sind. Der öffentliche Auftraggeber kann nämlich nach Öffnung der Angebote nicht einem Bieter allein die Möglichkeit einräumen, sein Angebot inhaltlich zu ändern, da andernfalls gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und die genannte Vorschrift verstoßen würde.

Nach Ansicht von STC hätte die in ihrer E-Mail vom 7. Februar 2014 angegebene Berichtigung der Preise zugelassen werden müssen, da sie nicht die Gesamtkosten ihres Angebots geändert habe. Der Präsident des Gerichts hat jedoch in Rn. 27 des angefochtenen Beschlusses zutreffend darauf hingewiesen, dass die von STC in dieser E-Mail vorgenommenen Änderungen zu einer Verdoppelung der Höhe ihres Angebots im Hinblick auf den Preis der Leistungen, deren nachgefragte Menge halbiert worden war, geführt hat, und in Rn. 29 jenes Beschlusses, dass die Gesamtkosten des Angebots automatisch anhand der nachgefragten Mengen und der Preise je Einheit berechnet wurden, wobei es sich bei Letzteren um die einzigen von den Bewerbern im Dokument „Angebot des Auftragnehmers“ anzugebenden Preise handelte.

Unter Berücksichtigung dieser Feststellungen und vor dem Hintergrund der Ausführungen in Rn. 44 des vorliegenden Beschlusses hat der Präsident des Gerichts in Rn. 28 des angefochtenen Beschlusses im Rahmen seiner Vorprüfung in Bezug auf das Vorliegen eines fumus boni iuris ebenfalls zu Recht befunden, dass STC nicht die Möglichkeit eingeräumt werden konnte, ihre Preise je Einheit nach Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote nach Maßgabe der nachgefragten Mengen neu festzulegen, und in Rn. 29 jenes Beschlusses, dass es sich bei diesen Preisen um ein wesentliches Element des Angebots zu handeln schien. Eine Berichtigung des Angebots von STC unter Änderung der ursprünglich angegebenen Preise je Einheit hätte dieser nämlich im Verhältnis zu den anderen Bietern einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen und mithin gegen Art. 160 Abs. 3 der delegierten Verordnung sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen können.

Unter diesen Umständen hat der Präsident des Gerichts in den Rn. 25 und 30 des angefochtenen Beschlusses zu Recht festgestellt, dass die einzige Möglichkeit, eine Berichtigung ohne rechtswidrige Änderung des Angebots vorzunehmen, dem ersten Anschein nach nur darin zu bestehen schien, die im ursprünglichen Angebot vom 15. November 2013 angegebenen Preise je Einheit auf die neuen, mit der am 9. Oktober 2013 geänderten Ausschreibung geforderten Mengen anzuwenden. Ebenfalls zu Recht hat er in den Rn. 25 und 27 des angefochtenen Beschlusses darauf hingewiesen, dass die Kommission dem ersten Anschein nach, indem sie diese Berichtigung gemäß der ihr zustehenden Befugnis vorgeschlagen hat, rechtmäßig gehandelt hatte, während STC, indem sie die Gesamtkosten ihres Angebots trotz der Änderung der erforderlichen Mengen hat beibehalten wollen, das Angebot inhaltlich geändert hat.

Nach alledem greift das Vorbringen von STC, sie sei entgegen der Auffassung des Präsidenten des Gerichts in der angefochtenen Entscheidung befugt gewesen, die in ihrem ursprünglichen Angebot enthaltenen Preise je Einheit zu ändern, wie sie es in ihrer E-Mail vom 7. Februar 2014 getan habe, nicht durch.

Somit lässt keiner der Rechtsmittelgründe den Schluss zu, dass der Präsident des Gerichts einen Rechtsfehler begangen hat, als er auf der Grundlage des vor ihm geltend gemachten Vorbringens und unbeschadet der Prüfung im Verfahren zur Hauptsache die Ansicht vertreten hat, dass dem zweiten Nichtigkeitsgrund nicht entnommen werden könne, dass ein fumus boni iuris gegeben sei.

Folglich ist das Rechtsmittel insgesamt zurückzuweisen, ohne dass es erforderlich wäre, über die Zulässigkeit des Antrags von STC auf Aussetzung des Vollzugs der streitigen Beschlüsse zu entscheiden. Obwohl dieser Antrag nicht hilfsweise gestellt wurde, ist nämlich festzustellen, dass er nur im Fall der Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses relevant wäre.

Kosten

Nach Art. 184 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung entscheidet der Gerichtshof über die Kosten, wenn das Rechtsmittel unbegründet ist. Gemäß Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der nach deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission und CPL Concordia die Verurteilung von STC beantragt haben und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens angefallenen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Vizepräsident des Gerichtshofs beschlossen:

1.

Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2.

Die STC SpA trägt die Kosten des Rechtsmittelverfahrens.

Unterschriften

( *1 )   Verfahrenssprache: Italienisch.