Europäischer Gerichtshof Beschluss vom 22.06.2016 – C-295/15

BESCHLUSS DES GERICHTSHOFS (Neunte Kammer)

22. Juni 2016(*)

„Rechtsmittel – Art. 181 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs – Unionsmarke – Unionswortmarke ARKTIS – Antrag auf Erklärung des Verfalls – Ernsthafte Benutzung der Marke – Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Art. 51 Abs. 1 Buchst. a – Form der Benutzung der Marke – Nachweis der Benutzung der Marke – Zustimmung des Inhabers – Teilweise Zurückweisung des Antrags auf Erklärung des Verfalls“

In der Rechtssache C‑295/15 P

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 12. Juni 2015,

Matratzen Concord GmbH mit Sitz in Köln (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt I. Selting,

Rechtsmittelführerin,

andere Parteien des Verfahrens:

Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Schifko als Bevollmächtigten,

Beklagter im ersten Rechtszug,

KBT & Co. Ernst Kruchen agenzia commerciale sociétá in accomandita mit Sitz in Locarno (Schweiz), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin K. Schulze Horn,

Streithelferin im ersten Rechtszug,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Neunte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten C. Lycourgos (Berichterstatter) sowie der Richter E. Juhász und C. Vajda,

Generalanwalt: Y. Bot,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund der nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Entscheidung, gemäß Art. 181 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden,

folgenden

1        Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Matratzen Concord GmbH, das Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 16. April 2015, Matratzen Concord/HABM – KBT (ARKTIS) (T‑258/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:207, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 4. März 2013 (Sache R 2133/2011-4) zu einem Verfallsverfahren zwischen Matratzen Concord und der KBT & Co. Ernst Kruchen agenzia commerciale sociétá in accomandita (im Folgenden: streitige Entscheidung) abgewiesen hat, aufzuheben.

Rechtlicher Rahmen

2        Art. 15 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) sieht vor:

„Hat der Inhaber die Unionsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren, gerechnet von der Eintragung an, nicht ernsthaft in der Union benutzt, oder hat er eine solche Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt, so unterliegt die Unionsmarke den in dieser Verordnung vorgesehenen Sanktionen, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

Folgendes gilt ebenfalls als Benutzung im Sinne des Unterabsatzes 1:

a)      die Benutzung der Unionsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird …

…“

3        Art. 51 („Verfallsgründe“) Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung bestimmt:

„Die Unionsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt,

a)      wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen; der Verfall der Rechte des Inhabers kann jedoch nicht geltend gemacht werden, wenn nach Ende dieses Zeitraums und vor Antragstellung oder vor Erhebung der Widerklage die Benutzung der Marke ernsthaft begonnen oder wieder aufgenommen worden ist; wird die Benutzung jedoch innerhalb eines nicht vor Ablauf des ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren der Nichtbenutzung beginnenden Zeitraums von drei Monaten vor Antragstellung oder vor Erhebung der Widerklage begonnen oder wieder aufgenommen, so bleibt sie unberücksichtigt, sofern die Vorbereitungen für die erstmalige oder die erneute Benutzung erst stattgefunden haben, nachdem der Inhaber Kenntnis davon erhalten hat, dass der Antrag gestellt oder die Widerklage erhoben werden könnte“.

Vorgeschichte des Rechtsstreits

4        Die KBT & Co. Ernst Kruchen agenzia commerciale sociétá in accomandita (im Folgenden: KBT) ist – nach einer Reihe von Inhabern – die gegenwärtige Inhaberin der am 11. Februar 2004 beim EUIPO gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1653/2003 (ABl. 2003, L 245, S. 36) geänderten Fassung eingetragenen und seitdem bis zum 15. August 2022 verlängerten Unionswortmarke ARKTIS (im Folgenden: angegriffene Marke).

5        Diese Eintragung erfasst folgende Waren der Klassen 20 und 24 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung (im Folgenden: Abkommen von Nizza):

–        Klasse 20: „Kopfkissen, Schlafsäcke“;

–        Klasse 24: „Bettwaren, Bettdecken“.

6        Am 6. Januar 2010 stellte die Matratzen Concord GmbH beim EUIPO einen Antrag auf Erklärung des Verfalls der angegriffenen Marke wegen Nichtbenutzung gemäß Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009.

7        Mit Entscheidung vom 6. September 2011 gab die Nichtigkeitsabteilung des EUIPO diesem Antrag teilweise statt und erklärte die angegriffene Marke mit Wirkung zum 6. Januar 2010 für die in die Klasse 20 des Abkommens von Nizza gehörenden Waren für verfallen, während sie den Antrag im Hinblick auf die Waren der Klasse 24 dieses Abkommens zurückwies.

8        Am 13. Oktober 2011 legte Matratzen Concord beim EUIPO gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung Beschwerde ein, soweit darin der Antrag auf Erklärung des Verfalls im Hinblick auf die in die Klasse 24 des Abkommens von Nizza gehörenden Waren zurückgewiesen worden war.

9        Mit der streitigen Entscheidung wies die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde als unbegründet zurück, da sie der Auffassung war, dass KBT entgegen dem Vorbringen von Matratzen Concord den Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung der angegriffenen Marke für die Waren der Klasse 24 des Abkommens von Nizza erbracht habe und daher die Marke in Bezug auf diese Waren nicht für verfallen zu erklären sei.

Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

10      Mit Klageschrift, die am 3. Mai 2013 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob Matratzen Concord Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung.

11      Sie machte als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.

12      Die Rechtsmittelführerin wandte sich mit diesem Klagegrund gegen die Beurteilung der Beschwerdekammer des EUIPO, dass die von KBT vorgelegten Nachweise eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für die Waren der Klasse 24 des Abkommens von Nizza belegten.

13      Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht die auf Aufhebung der streitigen Entscheidung gerichtete Klage abgewiesen.

Anträge der Parteien vor dem Gerichtshof

14      Mit ihrem Rechtsmittel beantragt Matratzen Concord,

–        das angefochtene Urteil aufzuheben;

–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.

15      KBT und das EUIPO beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

Zum Rechtsmittel

16      Nach Art. 181 seiner Verfahrensordnung kann der Gerichtshof ein Rechtsmittel, wenn es ganz oder teilweise offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist, jederzeit auf Vorschlag des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts ganz oder teilweise durch mit Gründen versehenen Beschluss zurückweisen.

17      Diese Bestimmung ist im vorliegenden Fall anzuwenden.

18      Matratzen Concord stützt ihr Rechtsmittel im Wesentlichen auf einen einzigen, aus vier Teilen bestehenden Rechtsmittelgrund, mit dem sie das Fehlen einer ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke im Sinne von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 geltend macht.

Zum ersten, dritten und vierten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes

Vorbringen der Parteien

19      Mit dem ersten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes macht Matratzen Concord geltend, das Gericht habe zu Unrecht die Verkaufszahlen der Gesellschaft Breiding Vertriebs GmbH (im Folgenden: Breiding) berücksichtigt, obwohl die Inhaberin der angegriffenen Marke, nämlich KBT, der Benutzung dieser Marke durch Breiding nicht zugestimmt habe.

20      Die Rechtsmittelführerin ist der Auffassung, mit ihrem Vorbringen zu der Situation von Breiding sowie deren Verhältnis zu KBT, der Inhaberin der angegriffenen Marke, vor dem Gericht nicht ausgeschlossen zu sein. Die Benutzung einer Marke durch einen Nichtinhaber setze den Nachweis der Zustimmung durch den Inhaber dieser Marke voraus. Insoweit ergebe sich zwar aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass dieser in verschiedenen Entscheidungen von einer impliziten Zustimmung des Inhabers einer Marke zu deren Benutzung ausgegangen sei, aber das Vorliegen dieser Zustimmung hätte auch widerlegt werden können bzw. sei im Falle des Bestreitens vom Markeninhaber weiter zu belegen gewesen, wobei das Gericht eine umfassende Prüfung der vorgelegten Beweise vorzunehmen habe.

21      Sowohl vor dem EUIPO als auch vor dem Gericht habe KBT aber das Bestehen einer Lizenzerteilung an Breiding lediglich behauptet und nur eine äußerst knappe eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers von Breiding vorgelegt, in der nur knapp angegeben werde, dass das Zeichen „Arktis“ seit 2006 für Bettdecken und Kopfkissen an Breiding lizenziert sei. Insoweit habe KBT als Inhaberin der angegriffenen Marke keine ausreichenden Beweise für eine Zustimmung zur Benutzung dieser Marke durch Breiding vorgelegt.

22      Entgegen den Ausführungen des Gerichts in Rn. 44 des angefochtenen Urteils habe Matratzen Concord in ihrem im Verfahren vor dem EUIPO vorgelegten Erwiderungsschriftsatz das Vorliegen einer solchen Zustimmung bestritten. Zudem habe sie weiter ausgeführt, dass Breiding bis zum 26. Mai 2010 selbst über eine aus dem Zeichen „Arktis“ bestehende deutsche Marke verfügt und daher keine Lizenz für die Benutzung der angegriffenen Marke benötigt habe.

23      Ferner hat Matratzen Concord zur Stützung ihres Rechtsmittels auszugsweise einen Schriftsatz aus einem Verfahren zwischen ihr und Breiding vor einem deutschen Gericht zum Kennzeichen „Arktis“ vorgelegt, in dem Breiding das Bestehen eines Lizenzvertrags für das Jahr 2009 bestreite und einen am 2. Januar 2011 mit KBT geschlossenen Lizenzvertrag erwähne.

24      Insoweit habe es das Gericht mit der Begründung, dass es seine Entscheidung nur auf Tatsachen stützen dürfe, die auch dem EUIPO zur Verfügung gestanden hätten, zu Unrecht abgelehnt, seine Entscheidung auf die von der Rechtsmittelführerin vorgelegten Tatsachenelemente zu stützen. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, auf die das Gericht seine Beurteilung gestützt habe, ergebe sich nämlich nur, dass der Vortrag beim Gericht nicht zu einer Änderung des vom EUIPO geprüften Streitgegenstands führen dürfe.

25      Mit dem dritten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes macht Matratzen Concord geltend, das Gericht habe bei der Prüfung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke einen Beurteilungsfehler begangen, der sich daraus ergebe, dass das Gericht keine Feststellungen zur Größe des betroffenen Marktes getroffen habe. Das Verkaufsvolumen der betroffenen Waren von 3 490 Stück über einen Zeitraum von vier Jahren sei lediglich symbolisch und belege keine „ernsthafte Benutzung“ der angegriffenen Marke.

26      Was den vierten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes betrifft, bringt Matratzen Concord zum einen vor, dass weder das EUIPO noch das Gericht der Tatsache Beachtung geschenkt hätten, dass im vorliegenden Fall auf die ernsthafte Benutzung für „Bettwaren“, und nicht nur für „Bettdecken“, abzustellen sei, und stellt zum anderen fest, dass KBT Beweise für eine ernsthafte Benutzung nur für „Bettdecken“ vorgelegt habe.

27      KBT ist der Auffassung, dass der erste, der dritte und der vierte Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen seien. Das EUIPO hält diese Teile für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

Würdigung durch den Gerichtshof

28      Was den dritten und den vierten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes betrifft, die zuerst zu prüfen sind und mit denen Matratzen Concord dem Gericht einen Beurteilungsfehler bei der Prüfung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke durch die fehlende Untersuchung der Größe des betroffenen Marktes und die Nichtberücksichtigung von „Bettwaren“ vorwirft, ist festzustellen, dass sich diese Rügen auf den Bereich der Tatsachenwürdigung beziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist aber gemäß Art. 256 Abs. 1 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union das Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt. Allein das Gericht ist für die Feststellung und Würdigung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung zuständig. Somit ist die Würdigung der Tatsachen und Beweismittel, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge.

29      Matratzen Concord hat aber im Rahmen ihres Vorbringens keinerlei Verfälschung von Tatsachen geltend gemacht.

30      Hieraus folgt, dass der dritte und der vierte Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes offensichtlich unzulässig sind.

31      Im Rahmen des ersten Teils des einzigen Rechtsmittelgrundes bezeichnet Matratzen Concord nur einen einzigen Punkt des angefochtenen Urteils genau, nämlich Rn. 44 sowie die ihr zugrunde liegende Beurteilung des Gerichts. Daher ist festzustellen, dass der erste Teil dieses Rechtsmittelgrundes nur zulässig ist, soweit er auf Rn. 44 des angefochtenen Urteils abzielt.

32      Insoweit rügt Matratzen Concord die vom Gericht in dieser Rn. 44 gegebene Begründung, wonach die Rechtsmittelführerin vor dem EUIPO nicht bestritten habe, dass die Benutzung der angegriffenen Marke durch Breiding mit Zustimmung von KBT erfolgt sei. Hierzu macht Matratzen Concord geltend, dass sie bereits im Verfahren vor dem EUIPO das Vorliegen einer Zustimmung von KBT zur Benutzung der angegriffenen Marke, deren Inhaberin KBT gewesen sei, bestritten habe. Zu diesem Zweck habe sie einen Schriftsatzauszug aus einem Verfahren zwischen ihr und Breiding vor einem deutschen Gericht vorgelegt.

33      Es ist jedoch festzustellen, dass der in Rn. 44 des angefochtenen Urteils angeführte Grund eine Hilfserwägung darstellt. Das Gericht hat nämlich in den Rn. 33 bis 42 dieses Urteils geprüft, ob der Beweis der Ernsthaftigkeit der Benutzung der angegriffenen Marke erbracht worden sei, und in Rn. 43 des Urteils festgestellt, dass das EUIPO zu Recht vom Vorliegen einer Zustimmung von KBT zur Benutzung der angegriffenen Marke durch Breiding ausgegangen sei und ebenfalls zu Recht die von KBT vorgelegten Dokumente berücksichtigt habe, da es wenig wahrscheinlich erscheine, dass KBT über zahlreiche Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen von Breiding hätte verfügen und sie als Beweise für die Benutzung der angegriffenen Marke hätte vorlegen können, wenn diese Benutzung durch Breiding gegen ihren Willen erfolgt wäre. Diese Feststellung genügt aber bereits für sich genommen, um die Zurückweisung des einzigen von der Rechtsmittelführerin in der ersten Instanz vorgebrachten Klagegrundes eines Verstoßes gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 durch das Gericht zu rechtfertigen.

34      Der Hilfscharakter der in Rn. 44 des angefochtenen Urteils vorgenommenen Beurteilung wird im Übrigen durch den Wortlaut dieser Randnummer bestätigt. Das Gericht leitet diese nämlich mit der Wendung „[a]ußerdem“ ein und führt aus, das EUIPO habe „umso mehr“ das Vorliegen dieser Zustimmung als nachgewiesen ansehen und sich auf die von KBT vorgelegten Dokumente stützen können, als Matratzen Concord das Vorliegen einer solchen Zustimmung vor dem EUIPO nicht bestritten habe.

35      Trägt einer der vom Gericht genannten Gründe den Tenor des Urteils, wirken sich aber nach ständiger Rechtsprechung mögliche Fehler einer in dem Urteil ebenfalls angeführten weiteren Begründung jedenfalls nicht auf den Tenor aus, so dass der diesbezüglich geltend gemachte Rechtsmittelgrund ins Leere geht und damit zurückzuweisen ist.

36      Somit ist das Vorbringen, wonach Matratzen Concord bereits im Verfahren vor dem EUIPO das Vorliegen einer Zustimmung von KBT zur Benutzung der angegriffenen Marke bestritten habe, als ins Leere gehend zurückzuweisen.

37      Der erste, der dritte und der vierte Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes sind daher zurückzuweisen.

Zum zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes

Vorbringen der Rechtsmittelführerin

38      Mit diesem Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes vertritt Matratzen Concord die Auffassung, dass das Gericht bei der Prüfung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke zu Unrecht die mit dem Zeichen „Arktis Line“ gekennzeichneten Waren berücksichtigt habe, statt sich auf die mit dem Zeichen „Arktis“ gekennzeichneten Waren zu beschränken. Die Rechtsmittelführerin rügt insoweit, dass das Gericht der Ansicht gewesen sei, dass der Zusatz „line“ ausschließlich beschreibend sei und auf eine Produktlinie unter dem vorhergehenden Kennzeichenbestandteil, d. h. dem Bestandteil „Arktis“, hindeutete.

39      Die Rechtsprechung zum Zusatzelement „line“ in einer Marke, auf die das Gericht verweise, sei fast ausschließlich zur Schutzfähigkeit eines Zeichens ergangen. Diese Rechtsprechung beziehe sich aber auf die Frage, ob die beiden beschreibenden Bestandteile einer Marke, von denen einer „line“ sei, zusammengesetzt eintragungsfähig seien. Eine solche Frage stelle sich beispielsweise, wenn eine Produktlinie für eine „Company“ Businessanzüge umfassen könnte. Wenn der andere Bestandteil der Marke, wie „Arktis“, nicht beschreibend sei, ergebe diese Rechtsprechung jedoch für eine Produktlinie von Bettwaren und Bettdecken keinen Sinn, es sei denn, das Zeichen „Arktis Line“ stünde für Bekleidung für kalte Gebiete oder für Kreuzfahrten bzw. dauerhafte Schiffs- oder andere Verkehrsverbindungen über die Arktis.

Würdigung durch den Gerichtshof

40      Vorab ist festzustellen, dass Matratzen Concord zwar nicht genau einen Punkt des angefochtenen Urteils bezeichnet, wie es Art. 169 Abs. 2 der Verfahrensordnung verlangt. Das von ihr vorgebrachte Argument zur Stützung ihrer Behauptung, das Gericht habe bei der Prüfung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke zu Unrecht die mit dem Zeichen „Arktis Line“ gekennzeichneten Waren berücksichtigt, statt sich auf die mit dem Zeichen „Arktis“ gekennzeichneten Waren zu beschränken, erlaubt es aber dem Gerichtshof im vorliegenden Fall ohne Weiteres, die beanstandeten Punkte der Begründung des angefochtenen Urteils genau zu bestimmen.

41      Das Gericht hat in den Rn. 26 und 27 des angefochtenen Urteils die Beurteilung der Beschwerdekammer des EUIPO geprüft, wonach zum einen der Begriff „line“ ohne Einfluss auf den kennzeichnenden Charakter der angegriffenen Marke bleibe und zum anderen die Benutzung dieser Marke in Verbindung mit diesem Begriff eine Benutzung dieser Marke sei. Insbesondere hat das Gericht in Rn. 27 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass der englische Begriff „line“, der ein Synonym des deutschen Begriffs „Linie“ sei, in der Werbung und im Handel gewöhnlich in Verbindung mit einer Produktlinie verwendet werde.

42      Zu dem Vorbringen von Matratzen Concord, das Gericht habe sich zu Unrecht auf die in Rn. 27 des angefochtenen Urteils angeführte Rechtsprechung gestützt, ist festzustellen, dass das Gericht mit Recht bestätigen konnte, dass die Beschwerdekammer fehlerfrei auf das Urteil des Gerichts vom 12. Januar 2000, DKV/HABM (COMPANYLINE) (T‑19/99, EU:T:2000:4), verwiesen hatte. Zum einen ist nämlich das Gericht in diesem Urteil auf die Verwendung des Begriffs „line“ als Oberbegriff in Verbindung mit einer Produktlinie eingegangen.

43      Zum anderen hat das Gericht in dieser Rn. 27 des angefochtenen Urteils auf Rn. 60 seines Urteils vom 22. Mai 2012, Olive Line International/HABM – Umbria Olii International (O·LIVE) (T‑273/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:246), verwiesen. Dort wird im Wesentlichen festgestellt, dass der Wortbestandteil „line“ als Hinweis auf eine Verbindung zwischen bestimmten Produkten, die dieselben Herstellungsmodalitäten oder dieselben Merkmale aufweisen, insbesondere eine Produktlinie, aufgefasst wird, und dass ein solches Wort, das ein häufig im Handel zur Bezeichnung einer Kollektion oder einer Produktpalette verwendetes Element ist, wenn es am Ende einer Marke platziert wird, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise aufgrund seiner Position und seiner aus Sicht der Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Waren geschwächten Kennzeichnungskraft weniger auf sich zieht.

44      In dieser Hinsicht legt Matratzen Concord nicht dar, inwieweit die Tatsache, dass die in der vorstehenden Randnummer des vorliegenden Beschlusses angeführten Gründe der Urteile des Gerichts im Rahmen der Prüfung der Schutzfähigkeit einer Wortmarke mit u. a. dem Begriff „line“ dargelegt wurden, dagegen sprechen sollte, dass diese Gründe auch für die Prüfung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke gelten können. Da nämlich im Rahmen dieser letztgenannten Prüfung festzustellen ist, ob der Begriff „line“ beschreibenden Charakter hat und ob er daher die Unterscheidungskraft dieser Marke nicht beeinflusst, waren die Beschwerdekammer und das Gericht dazu berechtigt, auf diese Urteile Bezug zu nehmen.

45      Folglich ist der zweite Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

46      Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der einzige Rechtsmittelgrund zurückzuweisen und damit das Rechtsmittel in seiner Gesamtheit als teilweise offensichtlich unzulässig und teilweise offensichtlich unbegründet zurückzuweisen ist.

Kosten

47      Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der nach deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das EUIPO und KBT beantragt haben, Matratzen Concord zur Tragung der Kosten zu verurteilen, und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Neunte Kammer) beschlossen:

1.      Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2.      Die Matratzen Concord GmbH trägt die Kosten.

Unterschriften

* Verfahrenssprache: Deutsch.