Rechtsprechung / Europäischer Gerichtshof

Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 22.01.2020 – C-307/18

Generalanwältin Juliane Kokott · ECLI:EU:C:2020:28

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Competition Appeal Tribunal (Gericht für Wettbewerbssachen, Vereinigtes Königreich) wie folgt zu beantworten: Die Ungewissheit hinsichtlich der Gültigkeit eines Patents für ein Arzneimittel oder hinsichtlich der Frage, ob ein Generikum dieses Arzneimittels dieses Patent verletzt, hindert nicht daran, den Inhaber des Patents und den Hersteller des Generikums als potenzielle Wettbewerber zu betrachten. Der Umstand, dass ein Bona-fide-Rechtsstreit über die Gültigkeit eines Patents oder dessen Verletzung durch ein Generikum geführt wird, stellt unabhängig davon, ob bereits ein Gerichtsverfahren anhängig ist und einstweilige Anordnungen erlassen oder vor Gericht vorläufige Zusagen abgegeben wurden, vielmehr ein Indiz dafür dar, dass zwischen dem Patentinhaber und dem Generikahersteller ein potenzieller Wettbewerb besteht. Die Wahrnehmung seitens des Patentinhabers und die Tatsache, dass dieser den Generikahersteller als einen potenziellen Wettbewerber ansieht, sind ebenfalls Anhaltspunkte für das Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen diesen beiden Wirtschaftsteilnehmern. Eine Vereinbarung, durch die ein vor Gericht anhängiger echter Rechtsstreit mit ungewissem Ausgang über die Gültigkeit eines Patents oder dessen Verletzung durch ein Generikum gütlich beigelegt werden soll und kraft deren der Patentinhaber sich verpflichtet, eine Wertübertragung an einen Generikahersteller vorzunehmen, die hoch genug ist, um diesen zur Aufgabe seiner Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt zu veranlassen, stellt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar, wenn die einzige Gegenleistung für diese Wertübertragung nachweislich darin besteht, dass der Generikahersteller während des vereinbarten Zeitraums auf einen Markteintritt mit seinem Produkt verzichtet und die Angriffe auf das Patent aufgibt, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. Dies gilt auch für den Fall, dass die durch eine solche Vereinbarung auferlegten Beschränkungen den Schutzbereich sowie die verbleibende Geltungsdauer des Patents nicht überschreiten und der an den Generikahersteller übermittelte Betrag niedriger ist als der Gewinn, mit dem dieser Hersteller bei einem unabhängigen Markteintritt rechnet. Die Beurteilung der Vorteile, die den Verbrauchern durch eine Vereinbarung zwischen Wettbewerbern verschafft werden, ist nach Art. 101 Abs. 1 AEUV für die Prüfung relevant, ob diese Vorteile geeignet sind, Zweifel am Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung im Allgemeinen und einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im Besonderen zu begründen. Der Umstand, dass eine Vereinbarung zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits zwischen einem Patentinhaber und einem Generikahersteller einen kontrollierten Markteintritt dieses Herstellers vorsieht, der zwar zu keinem nennenswerten Wettbewerbsdruck auf den Patentinhaber führt, den Verbrauchern aber begrenzte Vorteile bringt, die nicht eingetreten wären, wenn der Patentinhaber in dem Rechtsstreit obsiegt hätte, ist jedoch nicht geeignet, solche Zweifel aufkommen zu lassen, wenn diese Vereinbarung im Übrigen darauf gerichtet ist, den Generikahersteller mittels einer Wertübertragung zur Aufgabe seiner Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt zu veranlassen, deren einzige Gegenleistung in dieser Aufgabe besteht, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. Eine Vereinbarung zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits zwischen dem Inhaber eines Patents für ein Arzneimittel und dem Hersteller eines Generikums dieses Arzneimittels stellt eine nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verbotene bewirkte Wettbewerbsbeschränkung dar, wenn die Vereinbarung den Wettbewerb zwischen diesen Unternehmen beseitigt und wenn diese Wirkung wegen der Begleitumstände der Vereinbarung spürbar ist, wozu insbesondere die Marktstruktur, die Marktstellung der Vertragsparteien sowie gegebenenfalls die Existenz anderer gleichartiger Vereinbarungen gehören. Dagegen setzt die Feststellung derartiger wettbewerbsbeschränkender Wirkungen einer solchen Vereinbarung nicht die Feststellung voraus, dass der Generikahersteller ohne diese Vereinbarung wahrscheinlich in dem Patentrechtsstreit obsiegt hätte oder dass die Vertragsparteien ohne diese Vereinbarung wahrscheinlich eine weniger einschränkende Vergleichsvereinbarung geschlossen hätten. Die generischen Versionen eines patentierten Arzneimittels, die zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht vermarktet werden, können für die Definition des sachlich relevanten Marktes im Sinne von Art. 102 AEUV berücksichtigt werden, wenn ihre Hersteller in der Lage sind, den Markt mit der nötigen Schnelligkeit und Intensität zu erschließen, um ein ernst zu nehmendes Gegengewicht zu dem patentierten Arzneimittel zu bilden und so einen nennenswerten Wettbewerbsdruck auf den Patentinhaber auszuüben, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. Der Umstand, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt ungewiss ist, ob diese generischen Versionen vor Ablauf der dem Patentinhaber zustehenden Rechte auf den Markt gebracht werden können, ohne diese Rechte zu verletzen, bedeutet in diesem Zusammenhang nicht, dass kein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Patentinhaber und den betreffenden Generikaherstellern bestehen würde, und hindert deshalb nicht daran, die Generika für die Definition des sachlich relevanten Marktes zu berücksichtigen. Der Abschluss mehrerer Vereinbarungen zwischen einem Patentinhaber in beherrschender Stellung auf dem relevanten Markt und mehreren Generikaherstellern zur gütlichen Beilegung von Patentrechtsstreitigkeiten stellt unabhängig davon, ob diese Streitigkeiten schon zu Gerichtsverfahren geführt haben, einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar, wenn die Generikahersteller durch diese Vereinbarungen dazu veranlasst werden sollen, ihre Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt gegen eine Wertübertragung aufzugeben, deren einzige Gegenleistung in dieser Aufgabe besteht, und wenn durch den Abschluss der Vereinbarungen die Struktur des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt dergestalt beeinflusst wird, dass der dort verbleibende Wettbewerb beeinträchtigt oder gar beseitigt und so die marktbeherrschende Stellung des Patentinhabers durch vom Leistungswettbewerb abweichende Mittel verbessert wird, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. Eine Kartellbehörde oder ein zuständiges Gericht muss bei der Prüfung, ob ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt, etwaige durch das fragliche Verhalten bewirkte Vorteile unabhängig davon berücksichtigen, ob diese von den betreffenden Wirtschaftsteilnehmern beabsichtigt worden sind. Derartige Vorteile können jedoch möglicherweise unter das Verbot des Art. 102 AEUV fallende Verhaltensweisen nur rechtfertigen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass sie die wettbewerbsschädlichen Auswirkungen des Verhaltens auf den betreffenden Märkten ausgleichen. Der Umstand, dass mehrere Vergleichsvereinbarungen zwischen einem Patentinhaber und Generikaherstellern einen kontrollierten Markteintritt dieser Hersteller vorsehen, der für die Verbraucher begrenzte Vorteile mit sich bringt, kann diese Voraussetzungen jedoch nicht erfüllen, wenn die Vereinbarungen im Übrigen zur Ausschaltung eines wirksamen Wettbewerbs führen, indem sie alle oder die meisten bestehenden Quellen potenziellen Wettbewerbs beseitigen, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist.

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN JULIANE KOKOTT vom 22. Januar 2020 ( Rechtssache C‑307/18 Generics (UK) Ltd u. a. gegen Competition and Markets Authority (Vorabentscheidungsersuchen des Competition Appeal Tribunal [Gericht für Wettbewerbssachen, Vereinigtes Königreich]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Wettbewerb – Kartelle – Marktbeherrschende Stellung – Missbrauch – Arzneimittel – Zwischen einem Hersteller von Originalpräparaten als Patentinhaber und Generikaherstellern geschlossene Vereinbarungen zur gütlichen Beilegung von Patentrechtsstreitigkeiten“ I. Einleitung

1 Kann eine Vereinbarung zur gütlichen Beilegung eines Arzneimittelpatentstreits eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, und kann der Abschluss dieser Vereinbarung, gegebenenfalls zusammen mit dem Abschluss weiterer Vereinbarungen, einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen?

2 So lassen sich im Kern die zehn Fragen zusammenfassen, die das Competition Appeal Tribunal (Gericht für Wettbewerbssachen, Vereinigtes Königreich, im Folgenden: CAT) im Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsverfahrens dem Gerichtshof vorgelegt hat. Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit, der vor dem CAT zwischen der Generics (UK) Ltd (im Folgenden: GUK) und weiteren Arzneimittelherstellern (

3 Die betreffenden Vereinbarungen wurden zur gütlichen Beilegung von Patentrechtsstreitigkeiten geschlossen, die im Fall von GUK und Alpharma bereits zu Gerichtsverfahren geführt hatten. In der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung verpflichteten sich die betroffenen Generikahersteller u. a. dazu, während der Vertragsdauer mit ihren Produkten nicht in den Markt einzutreten, während GSK sich verpflichtete, erhebliche Wertübertragungen an sie zu tätigen.

4 Nach Ansicht der CMA sollten die genannten Vereinbarungen diese Generikahersteller dazu veranlassen, ihre Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt während der Vertragsdauer aufzugeben, so dass sie Vereinbarungen zum Marktausschluss gleichkämen, die gemäß Art. 101 AEUV verboten sind, während ihr Abschluss durch GSK einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV darstelle. GSK und die Generikahersteller vertreten dagegen die Auffassung, die fraglichen Vereinbarungen seien nicht als Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht der Union zu qualifizieren.

5 Die vorliegende Rechtssache ist somit vor dem Hintergrund der beim Gerichtshof derzeit anhängigen Rechtssachen Lundbeck ( II. Rechtlicher Rahmen

6 Section 2 („Vereinbarungen … die den Wettbewerb verhindern, einschränken oder verfälschen“) in Chapter I (Kapitel I) des UK Competition Act 1998 (Wettbewerbsgesetz des Vereinigten Königreichs 1998, im Folgenden: Wettbewerbsgesetz 1998) bestimmt: „(1) … [A]lle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, a) die den Handel innerhalb des Vereinigten Königreichs zu beeinträchtigen geeignet sind und b) eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Vereinigten Königreichs bezwecken oder bewirken, [sind] verboten, sofern in den Bestimmungen dieses Teils nichts anderes vorgesehen ist. (2) Subsection 1 gilt insbesondere für alle Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen, die … b) die Erzeugung, den Absatz, die technische Entwicklung oder die Investitionen einschränken oder kontrollieren; c) die Märkte oder Versorgungsquellen aufteilen; …“

7 Section 18 („Missbrauch einer beherrschenden Stellung“) in Kapitel II des Wettbewerbsgesetzes 1998 sieht vor: „(1) … [D]ie missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf einem Markt durch ein oder mehrere Unternehmen [ist] verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel innerhalb des Vereinigten Königreichs zu beeinträchtigen. (2) Dieser Missbrauch kann insbesondere bestehen in: … b) der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; …“

8 Section 60 („Bei der Entscheidung über Fragen zu beachtende Grundsätze“) des Wettbewerbsgesetzes 1998 lautet: „(1) Mit dieser Section soll möglichst (unter Berücksichtigung aller relevanten Unterschiede zwischen den einschlägigen Bestimmungen) sichergestellt werden, dass unter diesen Teil fallende Fragen im Zusammenhang mit dem Wettbewerb innerhalb des Vereinigten Königreichs auf eine Weise behandelt werden, die im Einklang mit der Behandlung entsprechender unionsrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit dem Wettbewerb innerhalb der Europäischen Union stehen. (2) Prüft ein Gericht eine unter diesen Teil fallende Frage, so hat es (soweit dies mit den Bestimmungen dieses Teils vereinbar ist und unabhängig davon, ob es anderweitig dazu verpflichtet ist) sicherzustellen, dass keine Unvereinbarkeit besteht zwischen: a) den vom Gericht bei der Behandlung und Entscheidung dieser Frage angewandten Grundsätzen und b) den im Vertrag und vom Europäischen Gerichtshof formulierten Grundsätzen sowie jeder einschlägigen Entscheidung des Gerichtshofs, die für die Entscheidung einer entsprechenden unionsrechtlichen Frage maßgeblich sind. (3) Das Gericht hat außerdem alle relevanten Entscheidungen oder Verlautbarungen der Kommission zu berücksichtigen.“ III. Sachverhalt

9 Paroxetin ist ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel gegen Depressionen, das zur Gruppe der selektiven Serotonin-Wiederaufnahme-Hemmer (selective serotonin re-uptake inhibitors, im Folgenden: SSRI) gehört. Paroxetin wurde im Vereinigten Königreich von dem Originalpräparatehersteller GSK unter dem Markennamen „Seroxat“ vermarktet. In dem maßgeblichen Zeitraum stellte GSK Seroxat in 20‑mg- und 30‑mg-Dosierungen her, wobei aber die 20‑mg-Dosierung die wichtigste war und am häufigsten verschrieben wurde.

10 Der Patentschutz für das Paroxetinhydrochlorid-Molekül, den aktiven pharmazeutischen Wirkstoff (im Folgenden: APW) dieses Originalmedikaments, lief im Januar 1999 ab. Außerdem lief das Recht von GSK auf Datenexklusivität für diesen APW Ende Dezember 2000 aus, so dass die Generikahersteller eine Genehmigung für das Inverkehrbringen (im Folgenden: Zulassung) im abgekürzten Verfahren beantragen konnten (

11 Bis dahin hatte GSK mehrere „sekundäre“ Patente erworben, darunter das Patent GB 2297550, das sich auf vier Polymorphe von Paroxetinhydrochlorid-Anhydrat und deren Herstellungsverfahren bezog (im Folgenden: Anhydrat-Patent). Dieses 1997 erteilte Patent wurde später vom High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Hoher Gerichtshof [England und Wales], Chancery-Abteilung [Patentkammer], Vereinigtes Königreich, im Folgenden: Patentkammer) teilweise für ungültig erklärt; soweit es gültig blieb, lief es 2013 ab.

12 Bereits Mitte 2000 war für GSK erkennbar, dass verschiedene Generikahersteller einen Eintritt in den britischen Markt mit generischem Paroxetin in Betracht zogen. So hatte Ivax einen Antrag auf Zulassung in Irland gestellt und von der BASF AG den APW von Paroxetin erhalten, auf dessen Grundlage dieser Antrag eingereicht worden war. GUK hatte im April 2001 eine Zulassung für Paroxetin in Dänemark erhalten, und Alpharma hatte am 30. Mai 2001 einen Zulassungsantrag im Vereinigten Königreich gestellt.

13 In diesem Zusammenhang schloss GSK drei Vereinbarungen mit den betreffenden Herstellern. A. Von GSK geschlossene Vereinbarungen 1. Ivax-Vereinbarung

14 In der ersten Vereinbarung, die von GSK am 3. Oktober 2001 mit Ivax geschlossen wurde und am 29. Juni 2004 endete (im Folgenden: Ivax-Vereinbarung), wurde Ivax als „Alleinvertriebshändler“ für 20‑mg-Paroxetinhydrochlorid in Packungen mit 30 Tabletten im Vereinigten Königreich benannt, das als zugelassenes Generikum gegen eine Verkaufsförderungsbeihilfe von jährlich 3,2 Mio. Pfund Sterling (GBP) mit einer Jahresobergrenze von 770000 Packungen verkauft werden sollte. Der Preis, zu dem GSK das Produkt an Ivax liefern sollte, betrug ursprünglich 8,45 GBP pro Packung und wurde später geändert; es war u. a. vorgesehen, dass Ivax die Vereinbarung fristlos kündigen durfte, wenn ein Generikum mit Paroxetinhydrochlorid als Wirkstoff an drei aufeinanderfolgenden Tagen für 8,45 GBP oder billiger zum Verkauf angeboten wurde. 2. GUK-Vereinbarung

15 Die zweite Vereinbarung wurde von GSK am 13. März 2002 mit GUK geschlossen (im Folgenden: GUK-Vereinbarung). Trotz einer ursprünglichen Laufzeit von drei Jahren wurde sie am 1. Juli 2004 beendet. Sie war eine Reaktion auf verschiedene Ereignisse: zunächst auf ein von BASF am 27. Juli 2001 gegen das GSK-Anhydrat-Patent eingeleitetes Nichtigkeitsverfahren, sodann auf ein von GSK am 18. September 2001 bezüglich desselben Patents eingeleitetes Verletzungsverfahren gegen GUK, wobei Letztere die Ungültigkeit dieses Patents geltend machte, und schließlich auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung durch die Patentkammer am 23. Oktober 2001, die GUK untersagte, in den Markt einzutreten, wobei GSK ein „cross-undertaking in damages“ abgab (

16 Am 4. Dezember 2001 beschloss die Patentkammer, die BASF und GUK betreffenden Rechtssachen, die alle beide das Anhydrat-Patent zum Gegenstand hatten, für die mündliche Verhandlung im März 2002 miteinander zu verbinden. Am 13. März 2002, einen Tag vor dieser Verhandlung, schlossen GSK und GUK die fragliche Vereinbarung über die Aufhebung der einstweiligen Anordnung und des „cross-undertaking in damages“, den Verzicht auf alle Schadensersatzanträge und die Aussetzung des Verfahrens. Außerdem sollte GSK nach dieser Vereinbarung alle für den Verkauf im Vereinigten Königreich bestimmten GUK-Vorräte an generischem Paroxetin für 12,5 Mio. US-Dollar (USD) erwerben, GUK die Hälfte ihrer Rechtsverfolgungskosten bis zu einer Höhe von 0,5 Mio. GBP bezahlen, mit Ivax eine Subvertriebsvereinbarung zugunsten von GUK (im Folgenden: Ivax-GUK-Liefervertrag) abschließen und GUK eine jährliche „Marketingvergütung“ in Höhe von 1,65 Mio. GBP zahlen; im Gegenzug verpflichteten sich GUK und alle Unternehmen der Merck-Gruppe, während der Laufzeit des Ivax-GUK-Liefervertrags kein Paroxetinhydrochlorid mehr im Vereinigten Königreich herzustellen, einzuführen oder zu liefern.

17 Dieser am 14. März 2002 in Kraft getretene und für die Dauer von drei Jahren geschlossene Ivax-GUK-Liefervertrag sah vor, dass Ivax an GUK jährlich 750000 Packungen von 20‑mg-Paroxetin zum Preis von 8,45 GBP liefern sollte, und enthielt folgende Gewinngarantie: Sollte der durchschnittliche Nettoverkaufspreis für dieses Paroxetin unter 12,25 GBP pro Packung fallen, würde Ivax den Betrag an GUK zahlen, der notwendig wäre, um sicherzustellen, dass der Gewinn von GUK eine Marge von 3,80 GBP pro Packung nicht unterschritt. Zudem wurde verabredet, dass der Vertrag vor Ablauf der ursprünglich vorgesehenen Frist beendet werden konnte, wenn der Marktpreis einer Packung Paroxetin während des dritten Vertragsjahrs oder später in mindestens drei aufeinanderfolgenden Monaten unter 8,45 GBP fiel. Gleichzeitig mit dem Abschluss des Ivax-GUK-Liefervertrags änderten GSK und Ivax die Ivax-Vereinbarung, um sie entsprechend anzupassen. 3. Alpharma-Vereinbarung

18 Die dritte Vereinbarung, die von GSK mit Alpharma am 12. November 2002 ursprünglich für die Dauer eines Jahres geschlossen worden war und nach einer Verlängerung um ein weiteres Jahr am 13. Februar 2004 beendet wurde (im Folgenden: Alpharma-Vereinbarung), war eine Reaktion auf folgende Ereignisse: Alpharma hatte eine Zulassung für Paroxetin im Vereinigten Königreich erhalten, GSK hatte ein Patentverletzungsverfahren gegen Alpharma eingeleitet, Alpharma hatte sich vor Gericht verpflichtet, bis zum Erlass einer Entscheidung in diesem Verfahren, in dem ein Gerichtstermin im Dezember 2002 anberaumt worden war, kein Paroxetin im Vereinigten Königreich zu verkaufen, und GSK hatte ein „cross-undertaking in damages“ abgegeben.

19 Die Alpharma-Vereinbarung hatte die Aufhebung der Verpflichtung von Alpharma und des „cross-undertaking in damages“ von GSK sowie den Verzicht von GSK auf ihre Forderung zum Gegenstand. Außerdem sah sie den Abschluss einer Subvertriebsvereinbarung zwischen Ivax und Alpharma für die Lieferung von 500000 Packungen (später auf 620000 Packungen angehoben) 20‑mg-Paroxetin an Alpharma (im Folgenden: Ivax-Alpharma-Liefervertrag) sowie verschiedene Wertübertragungen von GSK an Alpharma vor: die Zahlung von 0,5 Mio. GBP für Rechtsverfolgungskosten, eine einmalige Zahlung von 3 Mio. GBP für Produktions- und Vorbereitungskosten für die Markteinführung von Paroxetin auf dem britischen Markt, eine monatliche „Marketingvergütung“ von 100000 GBP und eine Option zum Kauf einiger GSK-Produkte, um die Übertragung eines Werts von mindestens 500000 GBP an Alpharma zu gewährleisten. Im Gegenzug verpflichtete sich Alpharma, kein Paroxetinhydrochlorid im Vereinigten Königreich herzustellen, einzuführen oder zu liefern, außer wenn es von Ivax gekauft oder von GSK hergestellt würde.

20 Am 20. November 2002 schlossen Ivax und Alpharma den in der Alpharma-Vereinbarung vorgesehenen Ivax-Alpharma-Liefervertrag. Dieser Vertrag konnte mit einer einmonatigen Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn ein „Markt für Generika“ entstand oder die durch das Anhydrat-Patent geschützten Verfahrensrechte „wegen Verfalls, Verzichts, Aufgabe oder aus anderen Gründen“ erloschen. In diesem Kontext wurde die Entstehung eines Marktes für Generika angenommen, wenn der monatliche Durchschnittspreis für Paroxetin mit Ausnahme des von GSK und Alpharma verkauften Paroxetins unter 9,50 GBP pro Packung fiel oder wenn ein aus 20‑mg-Paroxetin bestehendes Produkt auf einer anderen Basis als einer GSK erteilten Zulassung verkauft wurde. Außerdem sollte für den Fall, dass innerhalb von zwei Monaten nach Zugang einer solchen Kündigung der Durchschnittspreis für Paroxetin unter 8,45 GBP fiel, Ivax an Alpharma den Differenzbetrag zwischen 8,45 GBP und diesem Durchschnittspreis bis zu einer Obergrenze von 200000 GBP zahlen. Gleichzeitig mit dem Abschluss des Ivax-Alpharma-Liefervertrags änderten GSK und Ivax die Ivax-Vereinbarung, um sie entsprechend anzupassen. B. Sonstige und spätere Entwicklungen im Zusammenhang mit dem Anhydrat-Patent und Entstehung eines Marktes für Generika

21 Vor der Umsetzung der Ivax‑, der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung war der britische Paroxetin-Markt durch Paroxetin-Parallelimporte aus anderen Mitgliedstaaten der Union gekennzeichnet. Der Grund für solche Parallelimporte liegt darin, dass die Arzneimittelpreise in den Mitgliedstaaten insbesondere wegen der unterschiedlichen Einkommensverhältnisse und Regulierungssysteme unterschiedlich hoch sind. Es kann sich daher, bevor in einem Mitgliedstaat Generika eines bestimmten Arzneimittels bereitgestellt werden, als lukrativ erweisen, Markenarzneimittel aus anderen Mitgliedstaaten einzuführen und zu einem niedrigeren als dem im Einfuhrmitgliedstaat praktizierten Preis zu verkaufen. So machten Parallelimporte von September 2001 an ungefähr 30 bis 40 % des im Vereinigten Königreich abgegebenen Paroxetins aus und wurden etwas billiger verkauft als Seroxat von GSK. Es gab jedoch nur Parallelimporte für die 20‑mg-Dosierung von Paroxetin, nicht für die 30‑mg-Dosierung.

22 Aufgrund der Ivax‑, der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung wurden diese Generikahersteller mit großen, aber begrenzten Mengen an von GSK hergestelltem generischen Paroxetin beliefert, das sie unter ihren eigenen Marken verkaufen durften und wofür sie ungefähr den für die Parallelimporte praktizierten Preis berechneten. Daraufhin stieg der Marktanteil von Ivax, GUK und Alpharma bei 20‑mg-Paroxetin zwischen November 2001 und November 2003 um rund 60 Prozentpunkte, wobei fast alle Parallelimporte (in Höhe von rund 30 Prozentpunkten) und ein Teil des Seroxats von GSK (ebenfalls in Höhe von fast 30 Prozentpunkten) ersetzt wurden. Diese Änderung der Marktstruktur hatte einen Rückgang des gewichteten Durchschnittspreises für 20‑mg-Paroxetin von bis zu 4 % zur Folge. Die Vereinbarungen hatten hingegen keine Auswirkungen auf die Verkäufe von 30‑mg-Paroxetin durch GSK.

23 Paroxetin war ein Medikament, dessen Kosten vom UK National Health Service (staatlicher britischer Gesundheitsdienst, im Folgenden: NHS) erstattet wurden. Das Erstattungssystem des NHS umfasste verschiedene Klassen, darunter die Klassen C und A für Arzneimittel, die als Generika nicht leicht bzw. leicht erhältlich waren. Infolge der Lieferung generischen Paroxetins aufgrund der Ivax-Vereinbarung wechselte das zunächst in Klasse C befindliche 20‑mg-Paroxetin ab dem 1. Juni 2002 in Klasse A. Dies führte zu einer unmittelbaren 12%igen Senkung des Erstattungspreises nach dem NHS-Raster, zu einer späteren 3%igen Senkung dieses Preises zwischen Juni und November 2002 sowie zu einem entsprechenden Rückgang der vom NHS zu tragenden Kosten.

24 Am 12. Juli 2002 erging das Urteil in dem von BASF eingeleiteten Nichtigkeitsverfahren bezüglich des Anhydrat-Patents (

25 Am 30. Juli 2002 erhielt Apotex, ein anderer Generikahersteller, eine Zulassung für Paroxetin im Vereinigten Königreich und leitete zusammen mit seinen Vertriebshändlern Neolab und Waymade ein weiteres Nichtigkeitsverfahren in Bezug auf das Anhydrat-Patent ein, während GSK gegen diese drei Unternehmen ein Verfahren wegen Verletzung des Patents einleitete. Am 5. Dezember 2003 entschied die Patentkammer, die durch das Urteil im BASF‑Verfahren nicht für ungültig erklärten Patentansprüche würden durch das von Apotex verwendete Verfahren nicht verletzt, was im Berufungsverfahren bestätigt wurde (

26 Daraufhin kündigte Alpharma den Ivax-Alpharma-Liefervertrag mit Wirkung zum 13. Februar 2004, beendete damit auch die Alpharma-Vereinbarung und trat ab Februar 2004 mit ihrem eigenen 20‑mg- und 30‑mg-Paroxetin in den Markt ein. GUK löste sodann am 25. Juni 2004 den Ivax-GUK-Liefervertrag auf, was auch dem für sie nach der GUK-Vereinbarung bestehenden Verbot des Parotexinverkaufs ein Ende setzte. Schließlich beendeten Ivax und GSK am 29. Juni 2004 die Ivax-Vereinbarung.

27 Der unabhängige Markteintritt von generischem Paroxetin ab Ende 2003 hatte erhebliche Auswirkungen auf die Preise. So fielen die Preise für 20‑mg-Paroxetin in den ersten drei Monaten nach diesem Markteintritt um 34 % und im Folgejahr um 69 %, während der Preis für 30‑mg-Paroxetin im Dezember 2005 um rund 66 % zurückgegangen war. Die durchschnittlichen Preise für 20‑mg- und 30‑mg-Paroxetin waren im Dezember 2005 um ungefähr 74 % gefallen. C. Entscheidung der CMA und Verfahren vor dem CAT

28 Am 12. Februar 2016 erließ die CMA die im Ausgangsverfahren streitige Entscheidung (im Folgenden: CMA-Entscheidung) ( 1. GSK habe auf dem Paroxetin-Markt eine beherrschende Stellung innegehabt, die sie durch den Abschluss der Vereinbarungen mit Ivax, GUK und Alpharma unter Verstoß gegen das Verbot in Kapitel II des Wettbewerbsgesetzes 1998 missbraucht habe. 2. GSK und GUK sowie deren Muttergesellschaft Merck hätten durch den Abschluss der GUK-Vereinbarung gegen das Verbot in Kapitel I des Wettbewerbsgesetzes 1998 und für die Zeit nach dem 1. Mai 2004 gegen Art. 101 AEUV verstoßen. 3. GSK und die Unternehmen der Alpharma-Gruppe, nämlich Actavis, Xellia und Alpharma LLC, hätten durch den Abschluss der Alpharma-Vereinbarung gegen das Verbot in Kapitel I des Wettbewerbsgesetzes 1998 verstoßen. 4. Überdies verhängte die CMA gegen diese Unternehmen wegen der festgestellten Zuwiderhandlungen Geldbußen in Höhe von insgesamt 44,99 Mio. GBP.

29 Die CMA war ferner der Ansicht, dass die Ivax-Vereinbarung unter dem Aspekt des Verbots wettbewerbswidriger Vereinbarungen nicht zu beanstanden sei, insbesondere da sie aufgrund einer im maßgeblichen Zeitraum geltenden nationalen Regelung über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, die später aufgehoben wurde (

30 Die so mit Sanktionen belegten Unternehmen fochten die CMA-Entscheidung vor dem CAT an. Letzteres ist der Ansicht, im Rahmen dieser Verfahren habe es u. a. unter Berücksichtigung des Unionsrechts darüber zu befinden, ob GSK einerseits und GUK, Alpharma und Ivax andererseits im maßgeblichen Zeitraum potenzielle Wettbewerber hinsichtlich der Lieferung von Paroxetin im Vereinigten Königreich gewesen seien, ob die zwischen GSK und GUK bzw. Alpharma geschlossenen Vereinbarungen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt hätten, welches der sachlich relevante Markt gewesen sei, auf dem GSK Paroxetin geliefert habe, um zu ermitteln, ob GSK eine marktbeherrschende Stellung innegehabt habe, und ob GSK mit seinem Verhalten eine solche Stellung missbräuchlich ausgenutzt habe.

31 Das CAT stellt fest, dass die Fragen im Zusammenhang mit Art. 101 AEUV, namentlich zur Existenz eines potenziellen Wettbewerbs und einer „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkung, bereits Gegenstand mehrerer Urteile des Gerichts in den Rechtssachen Lundbeck u. a. waren ( IV. Verfahren vor dem Gerichtshof und Vorlagefragen

32 Unter diesen Umständen hat das CAT mit Urteil vom 8. März 2018 (im Folgenden: CAT‑Urteil) ( Potenzieller Wettbewerb 1. Sind für die Zwecke des Art. 101 Abs. 1 AEUV der Inhaber eines Arzneimittelpatents und ein Generikahersteller, der mit einem Generikum dieses Arzneimittels in den Markt einzutreten versucht, als potenzielle Wettbewerber anzusehen, wenn die Parteien über die Frage, ob das Patent gültig ist und/oder das Generikum das Patent verletzt, einen Bona-fide-Rechtsstreit führen? 2. Ist Frage 1 anders zu beantworten, a) wenn zwischen den Parteien vor Gericht ein Rechtsstreit über diese Frage anhängig ist und/oder b) der Patentinhaber eine einstweilige Anordnung erstritten hat, mit der dem Generikahersteller ein Markteintritt bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens untersagt wird, und/oder c) der Patentinhaber den Generikahersteller als einen potenziellen Wettbewerber ansieht? Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung 3. Handelt es sich um eine „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn die Parteien eines Rechtsstreits über die Frage der Gültigkeit eines Arzneimittelpatents und dessen Verletzung durch ein Generikum, bei dem die Erfolgsaussichten der Parteien nicht absehbar sind, zur Beilegung der Streitigkeit eine Vereinbarung schließen, a) in der der Generikahersteller sich verpflichtet, mit seinem Generikum nicht in den Markt einzutreten und für die Dauer der Vereinbarung (die nicht länger ist als die verbleibende Patentlaufzeit) das Patent nicht anzugreifen, und b) der Patentinhaber sich verpflichtet, Wertübertragungen an den Generikahersteller zu tätigen, die wertmäßig erheblich höher sind als die Kosten des vermiedenen Rechtsstreits (einschließlich der durch den Rechtsstreit anfallenden Kosten für den Verwaltungsaufwand und die betriebliche Störung) und die keine Zahlungen für an den Patentinhaber gelieferte Güter oder für ihm erbrachte Dienstleistungen darstellen? 4. Ist Frage 3 anders zu beantworten, falls a) die Tragweite der Einschränkung des Generikaherstellers nicht über den Schutzbereich des umstrittenen Patents hinausgeht und/oder b) der Umfang der Wertübertragungen an den Generikahersteller geringer sein kann als der Gewinn, den er gemacht hätte, wenn er stattdessen im Patentrechtsstreit obsiegt hätte und mit einem unabhängigen Generikum in den Markt eingetreten wäre? 5. Sind die Fragen 3 und 4 anders zu beantworten, falls sich der Patentinhaber in der Vereinbarung dazu verpflichtet, den Generikahersteller mit einer erheblichen, aber begrenzten Menge von zugelassenem Generikum zu beliefern und a) diese Lieferverpflichtung zwar zu keinem nennenswerten Wettbewerbsdruck auf die vom Patentinhaber geforderten Preise führt, b) sie den Verbrauchern aber gewisse Vorteile bringt, die nicht eingetreten wären, wenn der Patentinhaber in dem Rechtsstreit obsiegt hätte, die aber beträchtlich geringer sind als die Vorteile eines vollständigen Wettbewerbs, die bei einem unabhängigen Markteintritt des Generikums im Fall eines gerichtlichen Obsiegens des Generikaherstellers eingetreten wären, oder ist dieser Punkt nur für die Prüfung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV von Bedeutung? Bewirkte Wettbewerbsbeschränkung 6. Ist unter den in den Fragen 3 bis 5 dargestellten Umständen eine „bewirkte Wettbewerbsbeschränkung“ im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV gegeben, oder setzt dieser Begriff die gerichtliche Feststellung voraus, dass ohne diese Vereinbarung a) der Generikahersteller im Patentverfahren wahrscheinlich obsiegt hätte (d. h., die Wahrscheinlichkeit der Gültigkeit und der Verletzung des Patents lag unter 50 %) bzw. b) die Parteien wahrscheinlich eine weniger einschränkende Vereinbarung abgeschlossen hätten (d. h., die Wahrscheinlichkeit einer weniger einschränkenden Vereinbarung lag über 50 %)? Definition des Marktes 7. Sind, wenn ein patentiertes Arzneimittel durch eine Reihe anderer Arzneimittel in einer Klasse therapeutisch substituierbar ist und der angebliche Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV darin besteht, dass der Patentinhaber die generische Version dieses Arzneimittels effektiv vom Markt ausschließt, diese Generika bei der Definition des sachlich relevanten Marktes auch dann zu berücksichtigen, wenn sie vor Ablauf des Patents nicht rechtmäßig auf den Markt hätten gelangen können, wenn das Patent (was nicht sicher ist) gültig gewesen und durch diese Generika verletzt worden wäre? Missbrauch 8. Ist unter den in den Fragen 3 bis 5 genannten Umständen, wenn der Patentinhaber eine marktbeherrschende Stellung innehat, der Abschluss einer solchen Vereinbarung durch den Patentinhaber als ein Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV zu bewerten? 9. Ist Frage 8 anders zu beantworten, falls der Patentinhaber eine derartige Vereinbarung nicht zur Beilegung eines anhängigen Rechtsstreits schließt, sondern zur Vermeidung eines Rechtsstreits? 10. Ist Frage 8 oder Frage 9 anders zu beantworten, falls a) der Patentinhaber die Strategie verfolgt, mehrere solcher Vereinbarungen zu schließen, um die Gefahr des uneingeschränkten Markteintritts eines Generikums auszuschließen, und b) die erste dieser Vereinbarungen zur Folge hat, dass sich aufgrund der nationalen Regelungen für die Erstattung der Kosten des Arzneimitteleinkaufs gegenüber den Apotheken durch die Gesundheitsbehörden das Erstattungsniveau für das betreffende Arzneimittel verringert, was zu erheblichen Einsparungen für die Gesundheitsbehörden führt (wenngleich die Ersparnis erheblich geringer ist als diejenige, die sich bei einem unabhängigen Markteintritt des Generikums im Fall eines Obsiegens des Generikaherstellers in der Patentstreitigkeit eingestellt hätte) und c) es den Parteien beim Abschluss der Vereinbarungen nicht um diese Einsparungen gegangen ist?

33 Am 20. November 2018 hat der Gerichtshof ein Auskunftsverlangen an das CAT gerichtet, das von diesem am 17. Dezember 2018 beantwortet worden ist.

34 Im Rahmen des Verfahrens vor dem Gerichtshof haben GUK, GSK, Xellia, Actavis, Merck, die CMA und die Kommission Stellung genommen. Diese Beteiligten haben sich auch in der mündlichen Verhandlung vom 19. September 2019 geäußert. V. Würdigung

35 Bevor ich mich mit den Vorlagefragen des CAT befasse (unter B), ist zunächst ein Punkt zu klären, der die Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Beantwortung dieser Fragen betrifft (unter A). A. Zur Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Beantwortung der Fragen des CAT

36 Wie vorstehend erwähnt (

37 Gleichwohl ist der Gerichtshof befugt, auch die Fragen des CAT zu beantworten, die Art. 102 AEUV und Art. 101 AEUV in Bezug auf andere Aspekte des Rechtsstreits als die GUK-Vereinbarung zwischen dem 1. Mai und ihrer Beendigung am 1. Juli 2004 ( B. Zu den Vorlagefragen

38 Den Hintergrund der Fragen, die das CAT im vorliegenden Verfahren dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, bilden die drei vorstehend beschriebenen Vereinbarungen zwischen dem Originalpräparatehersteller GSK und den Generikaherstellern Ivax, GUK und Alpharma betreffend das Antidepressivum Paroxetin.

39 Außer den Zahlungen von GSK an die Generikahersteller sahen diese Vereinbarungen im Wesentlichen vor, dass die Generikahersteller mit einer begrenzten Menge an von GSK hergestelltem generischen Paroxetin anstatt unabhängig mit ihrem eigenen generischen Paroxetin in den Markt eintreten sollten (

40 Die betreffenden Vereinbarungen wurden in einer Situation geschlossen, in der GSK, nachdem das Patent für den APW von Paroxetin 1999 abgelaufen und das Recht auf die entsprechende Datenexklusivität 2000 ausgelaufen war, noch sekundäre Patente für dieses Medikament besaß, darunter u. a. Patente zum Schutz bestimmter Verfahren zur Herstellung seines APW wie das im Ausgangsverfahren streitige Anhydrat-Patent (

41 In einer solchen Situation können Generikahersteller aus Sicht des Patentrechts mit generischen Kopien des Originalmedikaments auf zweierlei Weise legal in den Markt eintreten: entweder mit generischen Kopien, die nach den noch durch Patente geschützten Herstellungsverfahren gefertigt werden, wenn diese Patente für ungültig erklärt werden, oder mit generischen Kopien, die nach anderen Verfahren gefertigt werden, da diese Kopien dann keine Verletzung der noch durch Patente geschützten Herstellungsverfahren für das Originalmedikament darstellen.

42 Mit anderen Worten: Ist das Patent für den APW eines Medikaments abgelaufen und besitzt ein Originalpräparatehersteller nur noch Verfahrenspatente, so werden – umgekehrt – die Patentrechte dieses Herstellers durch einen Markteintritt von Generika des betreffenden Medikaments nur dann verletzt, wenn die fraglichen Verfahrenspatente nachweislich gültig sind und jeder einzelne der potenziellen Anbieter sie verletzt.

43 In unserem Fall geht das vorlegende Gericht allerdings von der Prämisse aus, dass sich nicht feststellen lässt, ob durch einen Markteintritt von Ivax, GUK und Alpharma mit generischem Paroxetin möglicherweise Rechte verletzt worden wären, die GSK aus dem im Ausgangsverfahren streitigen Anhydrat-Patent zustanden, da es ungewiss ist, ob dieses Patent gültig war und durch die betreffenden Generika verletzt worden wäre. Dies beruht insbesondere darauf, dass GSK die Vereinbarung mit Ivax bereits vor Einleitung eines Gerichtsverfahrens und die Vereinbarungen mit GUK und Alpharma zur gütlichen Beilegung der zwischen ihr und diesen Unternehmen anhängigen Rechtsstreitigkeiten geschlossen hatte. Es lässt sich daher nicht absehen, ob das Anhydrat-Patent in diesen Verfahren für ungültig erklärt worden wäre, und es ist nie entschieden worden, ob die Generika von Ivax, GUK und Alpharma die durch dieses Patent geschützten Verfahren verletzt haben (

44 Diese Ungewissheit über die etwaige Patentrechtswidrigkeit eines Markteintritts von Ivax, GUK und Alpharma mit generischem Paroxetin ist das Leitmotiv sowohl des Vorbringens der Klägerinnen des Ausgangsverfahrens als auch der Fragen nach der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Vereinbarungen zwischen GSK und diesen Generikaherstellern, mit denen sich das vorlegende Gericht an den Gerichtshof gewandt hat.

45 So machen GSK und die Generikahersteller insbesondere geltend, da sich nicht feststellen lasse, ob ein Markteintritt dieser Hersteller ohne Verletzung der Patentrechte von GSK möglich gewesen wäre, lasse sich auch nicht feststellen, ob zwischen diesen Unternehmen ein potenzieller Wettbewerb bestanden habe, der durch die streitigen Vereinbarungen habe beschränkt werden können. Unter diesen Umständen könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Vereinbarungen bezweckte und bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen darstellten und dass durch ihren Abschluss eine marktbeherrschende Stellung missbraucht worden sei.

46 Dies gelte umso mehr, als diese Vereinbarungen den Verbrauchern unbestreitbare Vorteile gebracht hätten, während es völlig ungewiss gewesen sei, ob sich durch einen unabhängigen Markteintritt der Generikahersteller größere Vorteile hätten verwirklichen lassen, da es eben gerade nicht absehbar gewesen sei, ob ein solcher Markteintritt rechtmäßig gewesen wäre. Unter diesen Umständen hätten die streitigen Vereinbarungen den Wettbewerb ebenso fördern wie einschränken können, weshalb jegliche Sanktion aufgrund des Verbots von Wettbewerbsbeschränkungen ausgeschlossen sei.

47 Das CAT ist hingegen der Auffassung, obwohl jede der Parteien im Ungewissen über den Ausgang der anhängigen Rechtsstreitigkeiten gewesen sei, komme in den abgeschlossenen Vereinbarungen nicht die jeweilige Einschätzung ihrer Erfolgsaussichten, sondern nur die Überlegung zum Ausdruck, dass die Bedingungen der Vereinbarungen kommerziell günstiger seien als die mit einer Fortsetzung der Rechtsstreitigkeiten verbundenen Risiken. Diese Vereinbarungen bedeuteten nämlich, dass zwischen GSK und den Generikaherstellern die Monopolgewinne aufgeteilt worden seien, die dank des eben gerade durch diese Vereinbarungen garantierten Verzichts auf einen unabhängigen Markteintritt der Generika bei GSK verblieben seien. In diesem Kontext sieht das CAT in dem Umstand, dass GSK an die Generikahersteller zu einem Vorzugspreis Paroxetin lieferte, das von diesen vertrieben werden sollte, eine nicht monetäre Wertübertragung.

48 Das CAT kommt somit zu dem Ergebnis, dass GSK durch die betreffenden Vereinbarungen ihre patentrechtliche Stellung für die Vertragsdauer gegen das Risiko eines Markteintritts von Generika-Konkurrenten geschützt und im Gegenzug erhebliche, die ersparten Rechtsverfolgungskosten bei Weitem übersteigende Wertübertragungen vorgenommen habe. Ein solches Vorgehen könne sich zwar für alle Beteiligten als wirtschaftlich und kommerziell völlig rational erweisen; seine wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit sei aber zweifelhaft. Bei der entsprechenden Prüfung komme es jedoch darauf an, welches Gewicht der patentrechtlichen Beurteilung der Situation beizumessen sei und ob die betreffenden Vereinbarungen vor diesem Hintergrund mit bloßen Vereinbarungen zum Marktausschluss potenzieller Konkurrenten oder Vereinbarungen zur Marktaufteilung gleichgestellt werden könnten ( 1. Zu Art. 101 AEUV

49 Wie oben erwähnt, hat die CMA insbesondere aufgrund einer im maßgeblichen Zeitraum geltenden nationalen Regelung über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen nur die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung, nicht aber die Ivax-Vereinbarung aufgrund des Verbots wettbewerbswidriger Vereinbarungen beanstandet. Dagegen hat die CMA die Ivax-Vereinbarung bei der Beurteilung des Verhaltens von GSK im Hinblick auf das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung berücksichtigt (

50 Das CAT bezieht sich somit in seinen Fragen nach den bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen nur auf die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung, weist allerdings darauf hin, dass es für die Prüfung der Fragen nach dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auch wissen müsse, ob Ivax während des maßgeblichen Zeitraums eine potenzielle Konkurrentin von GSK gewesen sei.

51 Insoweit ist daran zu erinnern, dass sich die Rolle des Gerichtshofs im Verfahren nach Art. 267 AEUV auf die Auslegung derjenigen Bestimmungen des Unionsrechts beschränkt, zu denen ihm Fragen vorgelegt werden, während es Sache des vorlegenden Gerichts ist, diese Auslegung auf den bei ihm anhängigen Fall anzuwenden (

52 Aufgabe des Gerichtshofs ist es hingegen, zu beurteilen, ob unter den vom CAT in seinen Vorlagefragen abstrakt beschriebenen Umständen ein Patentinhaber und eine Reihe von Generikaherstellern als potenzielle Konkurrenten und ob Vereinbarungen zwischen solchen Wirtschaftsteilnehmern als bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen angesehen werden können. Das CAT hat bei der Darstellung der Umstände in seinen Vorlagefragen bereits die Merkmale der jeweils relevanten Vereinbarungen (d. h. der Ivax‑, der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung für die Fragen 1 und 2 sowie der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung für die Fragen 3 bis 6) berücksichtigt.

53 Daher ist nur zur Klarstellung darauf hinzuweisen, dass der für die nachstehenden Ausführungen zum potenziellen Wettbewerb maßgebliche Sachverhalt des Ausgangsverfahrens, soweit relevant, in den drei mit Ivax, GUK und Alpharma geschlossenen Vereinbarungen besteht, während die anschließenden Ausführungen zu den bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen nur auf den im Ausgangsverfahren streitigen Vereinbarungen mit GUK und Alpharma beruhen.

54 Nachdem das geklärt ist, sind zunächst die Vorlagefragen 1 und 2 zu behandeln, die den Begriff des potenziellen Wettbewerbs zum Gegenstand haben (a), bevor auf die Vorlagefragen 3 bis 5 (b) und 6 (c) eingegangen wird, bei denen es um den Begriff der bezweckten bzw. bewirkten Wettbewerbsbeschränkung geht. a) Zum Begriff des potenziellen Wettbewerbs (erste und zweite Vorlagefrage)

55 Mit seiner ersten und seiner zweiten Vorlagefrage, die zusammen zu behandeln sind, möchte das CAT vom Gerichtshof wissen, ob der Inhaber eines Arzneimittelpatents und ein Generikahersteller, der mit einem Generikum dieses Arzneimittels in den Markt eintreten will, als potenzielle Wettbewerber anzusehen sind, wenn die Parteien einen Bona-fide-Rechtsstreit darüber führen, ob das Patent gültig ist und/oder durch das Generikum verletzt wird.

56 Das CAT möchte außerdem wissen, ob die Antwort auf diese Frage anders ausfällt, wenn zwischen den Parteien ein Rechtsstreit vor Gericht anhängig ist, der Patentinhaber eine einstweilige Anordnung erwirkt hat, mit der dem Generikahersteller ein Markteintritt bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens untersagt wird oder der Patentinhaber in dem Generikahersteller einen potenziellen Wettbewerber sieht.

57 Zur Beantwortung dieser Fragen ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV, wie das Gericht mehrfach zu Recht festgestellt hat, wegen der in ihm genannten Voraussetzungen der Auswirkungen einer Vereinbarung auf den Wettbewerb nur für Wirtschaftszweige gilt, die dem Wettbewerb geöffnet sind (

58 Sollte die Prüfung der wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen einer Vereinbarung also ergeben, dass zwischen den betreffenden Unternehmen kein Wettbewerbsverhältnis besteht, könnte diese Vereinbarung auch nicht als bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert werden. Die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf einem bestimmten Markt stützt sich aber nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die auf dem relevanten Markt bereits tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb zwischen diesen Unternehmen und solchen, die noch nicht in den Markt eingetreten sind (

59 Um zu ermitteln, ob ein an einer Vereinbarung beteiligtes Unternehmen ein potenzieller Wettbewerber auf einem bestimmten Markt ist, ist zu prüfen, ob keine unüberwindbaren Hindernisse für den Zugang zu diesem Markt bestehen (

60 Der Gerichtshof hat ferner anerkannt, dass der Abschluss einer Vereinbarung zwischen Unternehmen, mit der eines von ihnen von einem bestimmten Markt ferngehalten werden soll, ein starkes Indiz für das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen diesen Unternehmen ist (

61 Wie das CAT ausführt, beruhen im vorliegenden Fall seine ersten beiden Vorlagefragen auf der Überlegung, dass durch einen Markteintritt von GUK und Alpharma die Patentrechte von GSK verletzt worden wären, wenn sich die Ansprüche von GSK in den Rechtsstreitigkeiten mit diesen Generikaherstellern als begründet erwiesen hätten, d. h., wenn die verbleibenden Rechte aus dem Anhydrat-Patent für gültig und durch die GUK- und Alpharma-Produkte verletzt erklärt worden wären. In diesen Rechtsstreitigkeiten kam es aber nie zu einem Urteil, weil mit den Vereinbarungen zwischen den Parteien gerade der Zweck verfolgt wurde, die hierzu anhängigen Gerichtsverfahren zu beenden (

62 Unter diesen Umständen machen die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens und insbesondere GSK geltend, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen GSK und den Generikaherstellern ein potenzieller Wettbewerb auf dem Markt für Paroxetin bestanden habe. Der Umstand, dass gültige Patente und Patentverletzungen vorlägen, stelle nämlich ein unüberwindbares Hindernis für den Zugang zu dem Markt für ein durch diese Patente geschütztes Originalmedikament dar, so dass Generikahersteller angesichts dieser Patente keine tatsächlichen und konkreten Möglichkeiten hätten, diesen Markt zu erschließen.

63 In einer Situation, in der wie im Ausgangsverfahren das Patent für den APW eines Arzneimittels abgelaufen sei, das Arzneimittel aber noch durch Verfahrenspatente geschützt bleibe (

64 Im vorliegenden Fall habe das CAT aber gerade festgestellt, dass es unmöglich sei, diese Wahrscheinlichkeit einzuschätzen und zu beurteilen, ob ein Markteintritt der Generika die Patentrechte von GSK verletzt hätte. Es sei daher ebenso unmöglich, GSK und die Generikahersteller als potenzielle Wettbewerber einzustufen, da sich einfach nicht feststellen lasse, ob für diese Hersteller tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestanden hätten, zum Zeitpunkt des Abschlusses der fraglichen Vereinbarungen den Markt für Paroxetin zu erschließen.

65 Die Prämisse, auf der diese Argumentation beruht – dass nämlich zwischen dem Inhaber eines Arzneimittelpatents und dem Hersteller eines Generikums dieses Arzneimittels nur dann ein potenzieller Wettbewerb bestehen könne, wenn sich mit Sicherheit oder wenigstens mit großer Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, dass dieser Hersteller in den Markt werde eintreten können, ohne die Rechte des Patentinhabers zu verletzen –, ist jedoch aus einer Reihe von Gründen unzutreffend, die es nachstehend zu erörtern gilt. 1) Ungewissheit hinsichtlich der Gültigkeit des Patents für ein Arzneimittel und hinsichtlich der Patentverletzung durch dessen Generika als Bestandteil der Wettbewerbsverhältnisse im Arzneimittelsektor

66 Zunächst muss, wie das Gericht in der Rechtssache Lundbeck/Kommission festgestellt hat, für den Nachweis des Bestehens eines potenziellen Wettbewerbs nicht dargetan werden, dass ein Generikahersteller mit Sicherheit in den Markt eingetreten und ein solcher Eintritt unweigerlich erfolgreich gewesen wäre, sondern lediglich, dass der Hersteller über tatsächliche und konkrete Möglichkeiten hierzu verfügte; sonst würde nämlich jegliche Unterscheidung zwischen tatsächlichem und potenziellem Wettbewerb geleugnet (

67 Der Umstand, dass eine Ungewissheit darüber besteht, ob die Patente zum Schutz eines Originalmedikaments gültig sind und ob ein Generikum dieses Medikaments die fraglichen Patente verletzt, kann jedoch kein Nachweis dafür sein, dass unüberwindbare Hindernisse für den Zugang zum Markt des Originalmedikaments bestünden oder dass ein Generikahersteller keine tatsächlichen und konkreten Möglichkeiten hätte, diesen Markt zu erschließen. Diese Ungewissheit ist vielmehr ein grundlegendes Merkmal der Wettbewerbsverhältnisse im Arzneimittelsektor wie in allen Sektoren mit ausschließlichen Technologierechten (

68 Zwar besteht normalerweise die Vermutung, dass ein von einer öffentlichen Stelle eingeräumtes Recht des geistigen Eigentums gültig ist und einem Unternehmen rechtmäßig zusteht (

69 So besteht, wie der Gerichtshof ausgeführt hat, der Gegenstand eines Patents zwar darin, dass der Inhaber zum Ausgleich für seine schöpferische Erfindertätigkeit das ausschließliche Recht erlangt, Erzeugnisse herzustellen und in den Verkehr zu bringen, mithin die Erfindung entweder selbst oder im Wege der Lizenzvergabe an Dritte zu verwerten, und dass er ferner das Recht erlangt, sich gegen jegliche Zuwiderhandlung zur Wehr zu setzen (

70 Es gehört vielmehr zum Wesen des Patentrechts, dass trotz der bestehenden Gültigkeitsvermutung erst dann Gewissheit über diese Gültigkeit und eine etwaige Patentverletzung durch Konkurrenzprodukte herrschen kann, wenn diese Fragen von dafür zuständigen nationalen Behörden und Gerichten geprüft worden sind. 2) Rechtsstreitigkeiten über die Gültigkeit eines Patents oder dessen Verletzung durch ein Generikum als mögliche Indizien für das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs

71 Maßnahmen, mit denen die Gültigkeit eines Patents in Frage gestellt oder eine Prüfung dieser Gültigkeit veranlasst wird, gehören daher üblicherweise zu den Vorbereitungen für den Markteintritt des Generikums eines Originalmedikaments, für das es noch einen Patentrechtsschutz gibt. Solche Maßnahmen können nicht nur in einer unmittelbaren Infragestellung der Patentrechte im Wege eines Nichtigkeitsverfahrens oder in einer Klage auf Feststellung der Nichtverletzung durch das Generikum bestehen, sondern auch darin, dass ein sogenannter „riskanter“ Markteintritt eines Generikums (

72 Im Übrigen kommt ein Markteintritt eines Generikaherstellers in einer Situation, in der es ungewiss ist, ob die Patente zum Schutz des Originalmedikaments noch gültig sind oder ob diese Patente durch das Generikum verletzt werden, umso mehr in Betracht, wenn es sich bei den streitigen Patenten wie im Ausgangsverfahren nicht um Molekül-Patente zum Schutz des APW des Originalmedikaments (hier Paroxetin) selbst handelt, sondern um Verfahrenspatente zum Schutz bestimmter Verfahren zur Herstellung dieses APW. Denn anders als ein Molekül-Patent hindern diese Verfahrenspatente die Generikahersteller unabhängig von der Frage ihrer Gültigkeit nicht daran, mit Paroxetin in den Markt einzutreten, das nach anderen Verfahren hergestellt wird (

73 Die Kommission macht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens folglich zu Recht geltend, dass das Bestehen eines Rechtsstreits zwischen dem Patentinhaber und einem Generikahersteller über die Gültigkeit des Patents oder über eine etwaige Patentverletzung durch das betreffende Generikum die Anerkennung eines zwischen diesen beiden Wirtschaftsteilnehmern bestehenden potenziellen Wettbewerbs nicht nur nicht ausschließt, sondern gerade ein Indiz für die Existenz eines solchen potenziellen Wettbewerbs ist. Wie die Kommission zu Recht betont, gilt dies sowohl dann, wenn ein solcher Rechtsstreit noch nicht zu einem Gerichtsverfahren geführt hat, als auch dann, wenn der fragliche Rechtsstreit zwischen den Parteien schon vor Gericht anhängig ist.

74 Insbesondere kann die Existenz eines Gerichtsverfahrens über die Gültigkeit eines Patents oder die Patentverletzung durch ein Generikum gerade offenbaren, dass ein Generikahersteller seinen Markteintritt vorbereitet, weil dies der Anlass dafür ist, dass er oder der Patentinhaber rechtliche Schritte ergreift. Wie das CAT in Bezug auf die einstweiligen Anordnungen zutreffend ausführt (

75 In diesem Zusammenhang ist die Auffassung der Klägerinnen des Ausgangsverfahrens und insbesondere von GSK zurückzuweisen, wonach die Existenz eines potenziellen Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem Inhaber eines Arzneimittelpatents und einem Hersteller, der mit einem Generikum dieses Arzneimittels in den Markt einzutreten beabsichtigt, so lange nicht angenommen werden könne, wie die Ungewissheit besteht, ob das betreffende Patent gültig ist oder durch das Generikum verletzt wird. Diese Ansicht steht nämlich nicht nur im Widerspruch zu der vorerwähnten Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Schutzbereich der durch ein Patent eingeräumten ausschließlichen Rechte (

76 Wie die Kommission aber im Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsverfahrens zu Recht hervorgehoben hat, ist gerade der potenzielle Wettbewerb schutzbedürftig; wenn die Vorbereitungen künftiger Marktteilnehmer nämlich durch Ausschlussvereinbarungen gestoppt oder verlangsamt werden dürften, könnte dieser potenzielle Wettbewerb sich niemals durch einen Markteintritt derartiger Wirtschaftsteilnehmer konkretisieren. Dies gilt vor allem im Arzneimittelsektor, in dem ein Markteintritt zeitaufwändige und kostspielige Vorbereitungen erfordert (

77 Die Wahrscheinlichkeit, dass der Generikahersteller in einem Rechtsstreit mit dem Inhaber eines Patents für ein Originalmedikament obsiegt, kann somit kein maßgebliches Kriterium für die Prüfung des zwischen diesen Unternehmen bestehenden Wettbewerbsverhältnisses darstellen. Dies wird durch die vom CAT zu Recht hervorgehobene Tatsache bestätigt, dass es nicht Sache der mit der Prüfung dieses Wettbewerbsverhältnisses befassten Kartellbehörden oder Gerichte ist, im Rahmen eines „Mini-Prozesses“ in Sachen geistiges Eigentum die Stärke des betreffenden Patents zu beurteilen. 3) Tragweite der Beurteilung der in Rede stehenden Rechte des geistigen Eigentums durch die Kartellbehörde

78 In diesem Zusammenhang ist auf die Argumentation des Gerichtshofs in dem unlängst ergangenen Urteil in der Rechtssache F. Hoffmann-La Roche u. a. (

79 In diesem Urteil hat der Gerichtshof entschieden, dass die Überprüfung, ob die Verschreibung und die Vermarktung eines Arzneimittels im Einklang mit diesem Arzneimittelrecht steht, nicht den Wettbewerbsbehörden zukommt, sondern abschließend nur von den Behörden, die für die Überwachung der Einhaltung der arzneimittelrechtlichen Vorschriften zuständig sind, oder von den nationalen Gerichten vorgenommen werden kann (

80 Der Gerichtshof hat auch in seinem Urteil in der Rechtssache Slovenská sporiteľňa (

81 Diese Überlegungen lassen sich sinngemäß auf die vorliegende Frage übertragen, inwieweit es für die Anwendung von Art. 101 AEUV darauf ankommt, ob ein Generikum aus patentrechtlicher Sicht ordnungsgemäß in Verkehr gebracht worden ist.

82 Auch hier kann die Überprüfung, ob das Inverkehrbringen eines solchen Generikums patentrechtskonform ist, nicht von den Kartellbehörden, sondern nur von den für das Patentrecht zuständigen nationalen Behörden oder Gerichten abschließend vorgenommen werden (

83 Dies bedeutet zwar nicht, dass die betreffende Kartellbehörde alle patentrechtlichen Fragen außer Betracht lassen müsste, die für die Feststellung, ob ein solches Wettbewerbsverhältnis besteht, relevant sein können (

84 In diesem Zusammenhang sind namentlich die vorerwähnten allgemeinen Merkmale des Patentrechts und des Arzneimittelsektors zu berücksichtigen, die sich wie folgt darstellen: Die Ungewissheit über die Gültigkeit von Arzneimittelpatenten ist ein elementares Merkmal des Arzneimittelsektors; die Vermutung der Gültigkeit eines Arzneimittelpatents kann nicht mit einer Vermutung der Rechtswidrigkeit eines wirksam in den Verkehr gebrachten Generikums dieses Arzneimittels gleichgesetzt werden; ein Patent bietet keinen Schutz gegen Maßnahmen, mit denen seine Gültigkeit in Frage gestellt wird; solche Maßnahmen, insbesondere der sogenannte „riskante“ Markteintritt eines Generikums und insoweit eingeleitete Gerichtsverfahren, sind daher in der Phase vor oder kurz nach dem Markteintritt eines solchen Generikums üblich; die Zulassung eines Generikums setzt nicht den Nachweis voraus, dass durch dessen Inverkehrbringen keine für das Originalmedikament eventuell bestehenden Patentrechte verletzt werden; im Arzneimittelsektor kann ein potenzieller Wettbewerb lange vor Ablauf eines Patents zum Schutz des Moleküls eines Originalmedikaments stattfinden, denn die Generikahersteller wollen bereit sein, zum Zeitpunkt dieses Ablaufs in den Markt einzutreten.

85 Außer diesem allgemeinen Kontext sind die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen, wie etwa im vorliegenden Fall der bereits erwähnte Umstand (

86 Des Weiteren kommt es, wie die Rechtsprechung anerkannt hat (

87 Es kann somit berücksichtigt werden, dass der Patentinhaber in einem Generikahersteller einen potenziellen Wettbewerber sieht, was sich u. a. darin zeigen kann, dass Ersterer bereit ist, eine Wertübertragung an Letzteren vorzunehmen, wenn sich im Übrigen herausstellt, dass die (einzige) Gegenleistung für diese Übertragung darin besteht, dass der Generikahersteller von einem Markteintritt absieht (

88 Auch kann, wie es das CAT in seinem Urteil ( 4) Vorliegen einstweiliger Anordnungen oder vor Gericht abgegebener vorläufiger Zusagen

89 Schließlich kann der Umstand, dass wie im vorliegenden Fall einstweilige Anordnungen erlassen oder vor Gericht Zusagen abgegeben worden sind, die es den Generikaherstellern zeitweilig untersagen, bis zum Abschluss der Gerichtsverfahren über die Gültigkeit des Patents oder dessen Verletzung durch das Generikum in den Markt einzutreten (

90 Wie die Rechtsprechung anerkannt hat, kann zwar nur dann auf das Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs geschlossen werden, wenn ein marktfremdes Unternehmen in der Lage ist, den Markt so schnell zu erschließen, dass diese Drohung das Verhalten der Marktteilnehmer diszipliniert (

91 Sowohl die einstweilige Anordnung als auch der vor Gericht zugesagte Markteintrittsverzicht, von denen im Ausgangsverfahren die Rede ist, sollten nur einige Monate bis zum Ende der jeweiligen Rechtsstreitigkeiten gelten. Wenngleich GUK und Alpharma also vorübergehend daran gehindert waren, mit generischem Paroxetin in den Markt einzutreten, solange diese Maßnahmen ihre Wirkung entfalteten, ist dies kein Beweis dafür, dass zwischen diesen Generikaherstellern und GSK nun kein potenzieller Wettbewerb mehr bestanden hätte.

92 Dies gilt umso mehr, als solche einstweiligen Anordnungen, selbst wenn sie eine erste Einschätzung des zuständigen Richters in Bezug auf die Gültigkeit des Patents oder dessen Verletzung durch das Generikum erkennen lassen sollten, den endgültigen Ausgang des insoweit anhängigen Rechtsstreits noch nicht präjudizieren. Wie aber bereits hervorgehoben (

93 Wie das CAT in seinem Urteil im Kern festgestellt hat ( 5) Ergebnis

94 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Ungewissheit hinsichtlich der Gültigkeit eines Patents für ein Arzneimittel oder hinsichtlich der Frage, ob ein Generikum dieses Arzneimittels dieses Patent verletzt, nicht daran hindert, den Inhaber des Patents und den Hersteller des Generikums als potenzielle Wettbewerber zu betrachten. Der Umstand, dass ein Bona-fide-Rechtsstreit über die Gültigkeit eines Patents oder dessen Verletzung durch ein Generikum geführt wird, stellt unabhängig davon, ob bereits ein Gerichtsverfahren anhängig ist und einstweilige Anordnungen erlassen oder vor Gericht vorläufige Zusagen abgegeben wurden, vielmehr ein Indiz dafür dar, dass zwischen dem Patentinhaber und dem Generikahersteller ein potenzieller Wettbewerb besteht. Die Wahrnehmung seitens des Patentinhabers und die Tatsache, dass dieser den Generikahersteller als einen potenziellen Wettbewerber ansieht, sind ebenfalls Anhaltspunkte für das Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen diesen beiden Wirtschaftsteilnehmern. b) Zum Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung (dritte bis fünfte Vorlagefrage)

95 Das CAT stellt dem Gerichtshof drei Fragen zum Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung. Es ist angebracht, zunächst die dritte und die vierte Frage zu prüfen, bei denen es darum geht, unter welchen Bedingungen Vereinbarungen wie solche, die Gegenstand des vorliegenden Falls sind, bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen sein können. Anschließend ist die fünfte Frage zu behandeln, die dahin geht, ob eine derartige Vereinbarung eine solche Beschränkung darstellen kann, selbst wenn sie für die Verbraucher gewisse begrenzte Vorteile mit sich bringt. 1) Dritte und vierte Vorlagefrage

96 Mit seiner dritten und seiner vierten Frage, die zusammen geprüft werden können, möchte das CAT vom Gerichtshof wissen, unter welchen Voraussetzungen eine Vereinbarung, die zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits über die Gültigkeit eines Arzneimittelpatents und über dessen Verletzung durch ein Generikum getroffen wurde, eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 AEUV darstellen kann, wenn die Erfolgsaussichten der Parteien in diesem Rechtsstreit nicht absehbar sind.

97 Das CAT fragt insbesondere, ob eine solche Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, wenn sich der Generikahersteller bereit erklärt, für die Dauer der Vereinbarung, die die verbleibende Patentlaufzeit nicht übersteigt, mit seinem Generikum dem Markt fernzubleiben und seinen Angriff auf das Patent zu unterlassen, und wenn sich der Patentinhaber verpflichtet, an den Generikahersteller Geldbeträge zu zahlen, die die Kosten des vermiedenen Rechtsstreits erheblich übersteigen und keine Zahlungen für gelieferte Güter oder erbrachte Dienstleistungen darstellen.

98 Außerdem möchte das CAT wissen, ob diese Frage möglicherweise anders zu beantworten ist, wenn die Tragweite der dem Generikahersteller auferlegten Beschränkung nicht über den Schutzbereich des umstrittenen Patents hinausgeht oder der an diesen Hersteller gezahlte Geldbetrag geringer ist als der Gewinn, mit dem Letzterer für den Fall gerechnet hat, dass er in dem Patentrechtsstreit obsiegt und einen unabhängigen Markteintritt realisiert hätte.

99 Zur Beantwortung dieser Fragen ist zunächst daran zu erinnern, dass nach Art. 101 AEUV alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten sind, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, und dass der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung nicht etwa kumulative, sondern alternative Voraussetzungen für die Beurteilung sind, ob eine Vereinbarung unter das Verbot dieser Bestimmung fällt (

100 Anders ausgedrückt sind Vereinbarungen unabhängig von ihrer Wirkung bereits dann verboten, wenn mit ihnen ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird (

101 Bei der Prüfung, ob mit einer Vereinbarung ein solcher wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, ist auf den Inhalt der Vereinbarung und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen. Ferner ist es den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten der Mitgliedstaaten und der Union nicht verwehrt, die Absicht der Beteiligten zu berücksichtigen, auch wenn diese kein notwendiges Element ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat (

102 Da der Begriff der „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkung aber eng auszulegen ist, kann eine Vereinbarung nur dann darunter subsumiert werden, wenn sie eindeutig eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt (

103 Lässt jedoch die Prüfung einer Art von Koordinierung zwischen Unternehmen keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Merkmale vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist (

104 Im vorliegenden Fall sind die Kommission und die CMA der Auffassung, mit der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung sei ebenso wie mit den Vereinbarungen in der Rechtssache Beef Industry Development Society und Barry Brothers (

105 GSK und die Generikahersteller entgegnen vor dem CAT wie auch vor dem Gerichtshof, der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung könne keinesfalls eindeutig entnommen werden, dass sie, wie es die Rechtsprechung verlange (

106 Wie oben bereits dargelegt (

107 Daher ist im Folgenden das Vorbringen von GSK und der Generikahersteller, durch das das vorlegende Gericht zu diesen Fragen veranlasst wurde, zu prüfen, um zu beurteilen, ob dieses Vorbringen dazu geeignet ist, darzulegen, dass die im Ausgangsverfahren fraglichen Vereinbarungen nicht mit der gebotenen Deutlichkeit einen hinreichenden Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs aufweisen, um unter den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung zu fallen. i) „Restriktionspotenzial“ einer Vereinbarung, mit der eine Beschränkung auferlegt wird, die den Schutzbereich und die verbleibende Geltungsdauer eines Patents nicht überschreitet

108 Mit einer ersten Reihe von Argumenten machen GSK und die Generikahersteller geltend, da Tragweite und Dauer der mit den Vereinbarungen auferlegten Beschränkungen den Schutzbereich und die verbleibende Geltungsdauer des betreffenden Patents nicht überschritten hätten, sei das Potenzial dieser Vereinbarungen zur Beschränkung des Wettbewerbs nicht über den gesetzlichen Schutzbereich dieses Patents hinausgegangen. Durch die mit den Vereinbarungen auferlegten Beschränkungen sei somit ganz einfach der Anspruch des Inhabers dieses Patents, d. h. von GSK, verwirklicht worden, Verletzungen seiner als gültig geltenden Patentrechte zu vermeiden, indem patentverletzende Produkte vom Markt ferngehalten worden seien. Auch hätten sich GUK und Alpharma in diesen Vereinbarungen zu nichts anderem als zur Achtung der als gültig geltenden Patentrechte von GSK verpflichtet.

109 Es ist jedoch verfehlt, anzunehmen, dass, sofern die auferlegten Beschränkungen den Schutzbereich und die verbleibende Geltungsdauer eines Patents nicht überschreiten (

110 Zunächst ergibt sich entgegen dem Vorbringen insbesondere von Alpharma aus der von dieser angeführten Rechtsprechung nicht, dass der Gerichtshof generell die Auffassung zurückgewiesen hätte, wonach Vereinbarungen den Wettbewerb auch dann beschränken können, wenn sie den Bereich des geistigen Eigentums nicht überschreiten (

111 Aus der Rechtsprechung geht vielmehr hervor, dass ein gewerbliches Schutzrecht als gesetzliche Regelung zwar nicht unter die Merkmale einer Vereinbarung oder Abstimmung im Sinne von Art. 101 AEUV fällt, dass aber seine Ausübung unter die Verbote dieser Bestimmung fallen kann, wenn sie den Gegenstand, das Mittel oder die Folgen eines Kartells darstellt (

112 Dies steht im Übrigen im Einklang mit den im Bereich des geistigen Eigentums verfolgten völker- und unionsrechtlichen Zielen, wonach ein Ausgleich zwischen dem Schutz der Interessen der Inhaber der Rechte des geistigen Eigentums einerseits und dem Schutz des rechtmäßigen Handels vor allen ungerechtfertigten Schranken andererseits geschaffen werden soll (

113 Insoweit besteht der Gegenstand eines Patents nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung (

114 Der Abschluss einer Vereinbarung, in der sich ein Konkurrent eines Patentinhabers verpflichtet, gegen Zahlung eines erheblichen Geldbetrags dem Markt fernzubleiben und seinen Angriff auf das Patent zu unterlassen, wobei diese Verpflichtung die einzige Gegenleistung für die Zahlung ist, bedeutet aber gerade, dass der Patentinhaber gegen Angriffe auf sein Patent geschützt und dass eine Vermutung der Rechtswidrigkeit der von seinem Konkurrenten eventuell in den Verkehr gebrachten Produkte begründet wird. Es lässt sich daher nicht behaupten, dass der Abschluss einer solchen Vereinbarung unter die Verwirklichung der Rechte des Patentinhabers fallen würde, die sich aus dem Gegenstand des Patents ergeben. Dies gilt umso mehr, als es nach der Rechtsprechung den Behörden und nicht privaten Unternehmen obliegt, die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen (

115 Ebenso wenig lässt sich behaupten, dass mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung seitens der Generikahersteller nur die als gültig geltenden Patentrechte des Patentinhabers anerkannt würden. Nimmt Letzterer nämlich zugunsten dieser Hersteller eine bedeutende Wertübertragung vor, für die es keine andere Gegenleistung gibt als die Verpflichtung der Hersteller, dem Markt fernzubleiben und das Patent nicht mehr anzugreifen, so ist das in Ermangelung einer anderen plausiblen Erklärung ein Indiz dafür, dass diese nicht wegen ihres Eindrucks von der Stärke des Patents, sondern wegen der Aussicht auf die Wertübertragung darauf verzichtet haben, in den Markt einzutreten und das Patent in Frage zu stellen. Dies wird übrigens durch die vom CAT hervorgehobenen Ereignisse im Ausgangsverfahren bestätigt, die zeigen, dass die betreffenden Vereinbarungen das Ergebnis von Verhandlungen waren, in deren Verlauf GSK ihre Angebote schrittweise so lange erhöhte, bis die Generikahersteller unterschriftsbereit waren (

116 Es trifft also nicht zu, dass die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung kein den gesetzlichen Schutzbereich des betreffenden Patents übersteigendes Potenzial zur Beschränkung des Wettbewerbs gehabt hätten. Das mit dem gesetzlichen Schutzbereich dieses Patents verbundene Potenzial zur Wettbewerbsbeschränkung beschränkte sich nämlich auf die Möglichkeit, sich gegen jeden Angriff auf seine Gültigkeit und jede mutmaßliche Verletzung mit den im Patentrecht vorgesehenen legalen Mitteln zur Wehr zu setzen, was zu einem normalen Wettbewerb in Sektoren mit ausschließlichen Technologierechten gehört (beseitigt wird.

117 Der Grundgedanke der Wettbewerbsvorschriften des AEU-Vertrags verlangt im Geltungsbereich von Arzneimittelpatenten wie auch in anderen Bereichen, dass alle Unternehmen selbständig bestimmen, welche Politik sie auf dem Markt betreiben wollen (

118 Der Abschluss einer derartigen Vereinbarung bedeutet auch, dass die beteiligten Parteien bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs setzen. So hätte GSK im vorliegenden Fall bei einer Fortsetzung des Rechtsstreits über die Gültigkeit des Patents oder dessen Verletzung durch die Generika sowohl ihre Chancen gewahrt, ihre gesamten Gewinne zu behalten, falls die Generika von Paroxetin nicht auf den Markt kämen, als auch das Risiko beibehalten, diese Gewinne infolge eines Markteintritts solcher Generika zu verlieren. Gleichermaßen hätten die Generikahersteller ebenfalls ihre Chancen gewahrt, bei einem unabhängigen Markteintritt große Gewinne zu erzielen, wären aber auch Gefahr gelaufen, überhaupt keine Gewinne zu realisieren, wenn festgestellt worden wäre, dass das streitige Patent gültig war und durch ihre Produkte verletzt wurde.

119 Wenn Konkurrenten in einer solchen Situation Vereinbarungen wie diejenigen schließen, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens sind, bedeutet dies, dass sie es für vorteilhafter halten, diese Gewinnchancen und Verlustrisiken durch die Gewissheit eines gesicherten Geldeingangs zu ersetzen, der durch die Aufteilung der Gewinne zustande kommt, die der Patentinhaber deshalb erzielt, weil die Generikahersteller vereinbarungsgemäß nicht in den Markt eintreten (

120 Dass der vom Patentinhaber an den Generikahersteller übermittelte Geldbetrag geringer ist als der Gewinn, den Letzterer bei einem unabhängigen Markteintritt hätte erzielen können, bedeutet unter diesen Umständen nicht, dass eine Vereinbarung, wonach die einzige Gegenleistung für diese Geldzahlung im Verzicht auf einen Markteintritt besteht, keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellen würde. Ist dieser Geldbetrag gleichwohl hoch genug, um attraktiv zu bleiben ( ii) Relevantes „kontrafaktisches Szenario“

121 Infolgedessen kann auch mit der von GSK und den Generikaherstellern vorgebrachten zweiten Argumentationsreihe nicht dargetan werden, dass Vereinbarungen wie diejenigen, die Gegenstand des vorliegenden Falles sind, den Wettbewerb nicht hinreichend beeinträchtigten, um bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen zu sein.

122 Mit dieser zweiten Reihe von Argumenten machen GSK und die Generikahersteller geltend, da im vorliegenden Fall, wie das CAT selbst anerkannt habe, der Patentstatus völlig ungewiss und der Ausgang des diesbezüglichen Rechtsstreits nicht absehbar gewesen sei, könne auch nicht festgestellt werden, dass die Vereinbarungen geeignet gewesen wären, den Wettbewerb zu beschränken. Es lasse sich nämlich nicht ermitteln, ob im Rahmen des kontrafaktischen Szenarios, zu dem es gekommen wäre, wenn die Vereinbarungen nicht geschlossen worden wären, mehr Wettbewerb stattgefunden hätte als im Rahmen der durch die Vereinbarungen geschaffenen Situation, da nicht absehbar sei, ob die Generikahersteller bei diesem Szenario vor Gericht obsiegt und einen unabhängigen Markteintritt vorgenommen hätten. Es sei auch falsch, der durch die Vereinbarungen geschaffenen Situation ein angeblich wettbewerbsfreundlicheres Szenario vorzuziehen, bei dem die Generikahersteller unter Verletzung der Patentrechte von GSK in den Markt eingetreten wären, wo doch durch das Patentsystem gerade der Leistungswettbewerb sowie Innovationen geschützt werden sollten.

123 So trägt insbesondere Merck vor, da die Prüfung der Vereinbarungen es zweifelhaft erscheinen lasse, dass sie sich in irgendeiner Weise auf den Wettbewerb ausgewirkt hätten, seien diese Zweifel im Wege einer umfassenden Untersuchung der von diesen Vereinbarungen ausgehenden Wirkungen zu beheben.

124 Es ist jedoch falsch, zu behaupten, dass wegen der im Ausgangsverfahren bestehenden Ungewissheit hinsichtlich des Patentstatus und dessen Verletzung durch die Generika nicht festgestellt werden könne, ob die betreffenden Vereinbarungen geeignet waren, den Wettbewerb zu beschränken.

125 Denn für die Feststellung, ob dies der Fall war, bedarf es nicht der Prüfung, ob die Generikahersteller ohne die Vereinbarungen mit Sicherheit oder sehr großer Wahrscheinlichkeit nach einem Obsiegen in den Patentrechtsstreitigkeiten in den Markt eingetreten wären. Wie es das Gericht in der Rechtssache Lundbeck/Kommission im Kern zusammengefasst hat (

126 Um zu klären, ob die betreffenden Vereinbarungen geeignet waren, den Wettbewerb zu beschränken, ist daher vielmehr zu prüfen, ob die Vertragsparteien mit diesen Vereinbarungen eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen normalen Wettbewerbs gesetzt haben, in dessen Verlauf jede Partei ihr Verhalten auf dem Markt selbständig bestimmt. Ist dies der Fall, so ist die durch die Vereinbarungen geschaffene Situation dadurch gekennzeichnet, dass sie keine Folge dieses normalen Wettbewerbs, sondern das Ergebnis einer Abstimmung ist, mit der die Vertragsparteien die Risiken des Wettbewerbs beseitigt haben.

127 Daraus folgt, dass – unabhängig davon, ob eine Kartellbehörde für die Prüfung, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck hat, ein „kontrafaktisches Szenario“ heranziehen muss – mit der durch die Vereinbarungen geschaffenen Situation jedenfalls nicht das Szenario zu vergleichen ist, zu dem es käme, wenn die eine oder die andere Vertragspartei in den Rechtsstreitigkeiten über das Patentrecht obsiegen und der Markteintritt der Generika stattfinden bzw. nicht stattfinden würde. Mit der durch die Vereinbarungen geschaffenen Situation muss vielmehr ganz einfach ein Szenario verglichen werden, bei dem die Vertragsparteien ihre Patentrechtsstreitigkeiten eigenständig und aufgrund ihrer eigenen Einschätzung der mit ihrem Markteintritt oder Eintrittsverzicht verbundenen Risiken und Chancen fortgeführt hätten. Entscheidend ist nämlich nicht die Darstellung der patentrechtlichen Situation, die sich ohne die Vereinbarungen ergeben hätte, sondern der wettbewerbsrechtlichen.

128 Dies stimmt im Übrigen damit überein, dass, wie die Parteien zu Recht bemerken, eine Situation, in der GSK am Ende der Rechtsstreitigkeiten obsiegt und so einen unabhängigen Markteintritt der Generikahersteller verhindert hätte, unter Wettbewerbsaspekten nicht ungünstiger gewesen wäre als eine Situation, in der es nach einem Obsiegen dieser Hersteller zu einem unabhängigen Markteintritt der Generika gekommen wäre. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob ein unabhängiger Markteintritt der Generika stattfindet oder ob darauf verzichtet wird, sondern darauf, ob dieser Verzicht auf normalem Wettbewerb oder auf einer wettbewerbswidrigen Absprache beruht.

129 Dieses Ergebnis steht zudem im Einklang mit den bereits oben erwähnten Grundsätzen des Patentrechts und seinem Zusammenwirken mit dem Wettbewerbsrecht: Zum einen gewährleistet das Patentrecht keinen Schutz gegen Angriffe auf Patente; die Ungewissheit über den Status von Patenten und Maßnahmen, mit denen diese in Frage gestellt werden, sind daher Teil des normalen Wettbewerbs in den betroffenen Bereichen ( iii) Vereinbarungen zur gütlichen Beilegung echter Rechtsstreitigkeiten

130 Schließlich kann auch mit der dritten Argumentationsreihe der Klägerinnen des Ausgangsverfahrens nicht dargetan werden, dass Vereinbarungen, kraft deren sich ein Generikahersteller gegen Zahlung eines erheblichen Geldbetrags seitens eines Patentinhabers verpflichtet, dem Markt fernzubleiben und Angriffe auf das Patent fallenzulassen, wobei diese Verpflichtung die einzige Gegenleistung für die Zahlung ist, keine bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen darstellen könnten.

131 Mit dieser dritten Reihe von Argumenten wird geltend gemacht, die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung hätten als Vergleichsvereinbarungen in anhängigen Gerichtsverfahren einen legitimen Zweck verfolgt, der mit einer Einstufung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung von vornherein nicht vereinbar sei, da solche Vergleichsvereinbarungen im gesellschaftlichen Interesse lägen und vom Staat gefördert würden. Eine derartige Vergleichsvereinbarung könne daher allenfalls dann als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung eingestuft werden, wenn das Patent ganz offensichtlich ungültig oder gefälscht sei und die Parteien erwiesenermaßen beabsichtigten, einen rein fiktiven Rechtsstreit über ein solches Patent wettbewerbswidrig zu beenden.

132 Im Rahmen eines echten Rechtsstreits über ein reguläres Patent, dessen Ausgang nicht absehbar sei, seien die in den Vereinbarungen vorgesehenen Zahlungen hingegen nur Ausdruck eines Kompromisses, den die Parteien angesichts des Risikos gefunden hätten, dass GSK bei einem rechtswidrigen Markteintritt der Generikahersteller und diesen Herstellern bei einem ungerechtfertigten Fernbleiben vom Markt jeweils Verluste entstehen könnten. Eine solche Vereinbarung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung einzustufen nähme den Arzneimittelunternehmen jede Möglichkeit zur gütlichen Beilegung eines Patentrechtsstreits und ließe ihnen keine andere Wahl, als im Hinblick auf einen drohenden Rechtsstreit zu kapitulieren oder einmal begonnene Gerichtsverfahren bis zum Ende durchzufechten.

133 Zunächst differenziert Art. 101 AEUV, wie der Gerichtshof bereits klargestellt hat, nicht zwischen Vereinbarungen, die zur Beendigung eines Rechtsstreits geschlossen werden, und Vereinbarungen, mit denen andere Zwecke verfolgt werden, so dass ein Prozessvergleich wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht der Union nichtig sein kann (

134 Sodann muss, wie die Kommission zutreffend bemerkt, auch im Fall eines über ein reguläres Patent geführten echten Rechtsstreits mit ungewissem Ausgang bei der Prüfung, ob mit einer Vergleichsvereinbarung über diesen Rechtsstreit ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, untersucht werden, ob diese Vereinbarung den Rechtsstreit tatsächlich beigelegt hat und ob sie Ausdruck eines entsprechenden Kompromisses zwischen den Parteien ist. Mit anderen Worten ist zu ermitteln, ob es sich bei der Vereinbarung um einen echten Kompromiss handelt, der auf einer von den Parteien eigenständig vorgenommenen Beurteilung ihrer patentrechtlichen Situation beruht, oder ob die Vereinbarung vielmehr darauf gerichtet ist, den Rechtsstreit mittels einer Geldzahlung einer der Parteien an die andere zu beenden, damit diese das Patent nicht mehr in Frage stellt und aus dem Wettbewerb ausscheidet.

135 Entgegen dem Parteivorbringen im vorliegenden Fall geht aus den Tatsachenfeststellungen des CAT hervor, dass die Patentstreitigkeiten zwischen den Parteien durch die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vereinbarungen offenbar nicht beigelegt wurden, sondern dass nur die Entscheidung darüber auf die Zeit nach Ablauf der Vereinbarungen verschoben wurde. Die Streitigkeiten zwischen den Parteien scheinen also nicht beendet, sondern lediglich für die Geltungsdauer der Vereinbarungen ausgeklammert worden zu sein.

136 Nach den Feststellungen des CAT (

137 Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Verpflichtung, die Angriffe auf das Patent von GSK einzustellen und dem Markt fernzubleiben, sowie die Höhe der Zahlungen in irgendeiner Weise an die Verlustrisiken für GSK bei einem rechtswidrigen Markteintritt der Generika oder für die Generikahersteller bei einem Fernbleiben vom Markt, das sich wegen der Ungültigkeit des Patents oder dessen Nichtverletzung durch die Generika später als ungerechtfertigt erweisen sollte, geknüpft worden wären.

138 Es lässt sich jedoch nicht argumentieren, dass eine Vereinbarung, nur weil sie zur gütlichen Beilegung eines echten Patentrechtsstreits geschlossen wurde, nicht als eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert werden könne, wenn sie in Wirklichkeit gar nicht auf die gütliche Beilegung des anhängigen Patentrechtsstreits, sondern nur darauf gerichtet ist, die Entscheidung darüber mittels einer Geldzahlung hinauszuzögern, durch die der Konkurrent des Patentinhabers dazu veranlasst werden soll, während der Vertragsdauer keine Wettbewerbshandlungen mehr vorzunehmen.

139 Die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens können folglich auch nicht geltend machen, ein Verbot derartiger Vereinbarungen nähme den Parteien von Patentrechtsstreitigkeiten jede Möglichkeit einer gütlichen Streitbeilegung. Denn eine solche Streitbeilegung bleibt möglich, wenn sie wirklich darauf gerichtet ist, die betreffenden Rechtsstreitigkeiten beizulegen, und wenn sie einen Kompromiss zwischen den Parteien widerspiegelt, der nach deren eigenständiger Beurteilung ihrer Wettbewerbssituation erzielt wurde. Dies wird im Übrigen durch eine vom CAT zitierte amerikanische empirische Studie (

140 Schließlich ergibt sich aus alledem, dass auch das Argument von Alpharma nicht durchgreifen kann, wonach in den Beschränkungen, die durch die fraglichen Vereinbarungen auferlegt wurden, Nebenabreden zur gütlichen Streitbeilegung der Patentstreitigkeiten zu sehen seien. So fällt zwar nach der Rechtsprechung eine Wettbewerbsbeschränkung nicht unter das Verbot des Art. 101 AEUV, wenn sie für die Durchführung einer Maßnahme notwendig ist, die ihrerseits von diesem Verbot nicht erfasst wird ( iv) Ergebnis

141 Aus dem Vorstehenden folgt, dass eine Vereinbarung, durch die ein vor Gericht anhängiger echter Rechtsstreit mit ungewissem Ausgang über die Gültigkeit eines Patents oder dessen Verletzung durch ein Generikum gütlich beigelegt werden soll und kraft deren der Patentinhaber sich verpflichtet, eine Wertübertragung an einen Generikahersteller vorzunehmen, die hoch genug ist, um diesen zur Aufgabe seiner Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt zu veranlassen, eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellt, wenn die einzige Gegenleistung für diese Wertübertragung nachweislich darin besteht, dass der Generikahersteller während des vereinbarten Zeitraums auf einen Markteintritt mit seinem Produkt verzichtet und die Angriffe auf das Patent aufgibt, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. Dies gilt auch für den Fall, dass die durch eine solche Vereinbarung auferlegten Beschränkungen den Schutzbereich sowie die verbleibende Geltungsdauer des Patents nicht überschreiten und der an den Generikahersteller übermittelte Betrag niedriger ist als der Gewinn, mit dem dieser Hersteller bei einem unabhängigen Markteintritt rechnet. 2) Fünfte Vorlagefrage

142 Die fünfte Vorlagefrage des CAT bezieht sich darauf, wie die den Verbrauchern durch die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung verschafften Vorteile unter dem Blickwinkel von Art. 101 AEUV zu beurteilen sind.

143 Im vorliegenden Fall brachten diese Vereinbarungen den Verbrauchern dem CAT zufolge gewisse Vorteile, da sie vorsahen, dass GSK die Generikahersteller mit großen, aber begrenzten Mengen an zugelassenem generischen Paroxetin belieferte, welches diese Hersteller zu einem niedrigeren Preis vermarkteten als GSK sein Seroxat, was zu einem leichten Rückgang des Durchschnittspreises für Paroxetin führte (

144 Außerdem verschaffte dem CAT zufolge der Umstand, dass die Parallelimporte von Paroxetin durch das zugelassene generische Paroxetin von Ivax, GUK und Alpharma ersetzt wurden (

145 Vor diesem Hintergrund fragt das CAT den Gerichtshof mit seiner fünften Vorlagefrage, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, – wenn eine Vereinbarung mit den in den Fragen 3 und 4 beschriebenen Merkmalen außerdem vorsieht, dass der Patentinhaber dem Generikahersteller erhebliche, aber begrenzte Mengen eines zugelassenen Generikums liefert, das von diesem Hersteller vermarktet werden soll, – und wenn dies zwar zu keinem nennenswerten Wettbewerbsdruck auf die Preise des Patentinhabers führt, aber den Verbrauchern Vorteile bringt, zu denen es nicht gekommen wäre, wenn die Generikahersteller überhaupt nicht in den Markt eingetreten wären, – wobei diese Vorteile jedoch beträchtlich geringer waren als diejenigen, die sich bei einem unabhängigen Markteintritt dieser Hersteller hätten ergeben können.

146 Das CAT möchte ferner wissen, ob diese Problematik für die Frage von Bedeutung ist, ob eine Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt, oder nur unter Art. 101 Abs. 3 AEUV zu beurteilen ist.

147 Hierzu ist festzustellen, dass es zwar zutrifft, dass, wenn feststeht, dass eine Vereinbarung unter das Verbot von Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt, weil sie eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne dieser Bestimmung darstellt, aus dieser Vereinbarung eventuell resultierende Vorteile in der Tat nur noch nach Art. 101 Abs. 3 AEUV beurteilt werden können (

148 Andernfalls würde, wie aus der Rechtsprechung hervorgeht, Art. 101 Abs. 3 AEUV weitgehend seine praktische Wirksamkeit verlieren. Das Unionsrecht erkennt somit keine „Rule of reason“ an, wonach bei der Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV die wettbewerbsfördernden gegen die wettbewerbswidrigen Aspekte einer Vereinbarung abzuwägen wären (

149 Gleichwohl kann bei der Prüfung, ob eine Vereinbarung eine nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verbotene Wettbewerbsbeschränkung ist, die Beurteilung von Vorteilen, die sich angeblich aus dieser Vereinbarung ergeben, insbesondere in zweierlei Hinsicht bedeutsam sein: Zum einen können solche Vorteile in außergewöhnlichen Fällen Zweifel an der Feststellung entstehen lassen, dass überhaupt eine nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verbotene Wettbewerbsbeschränkung gegeben ist. Zum anderen können solche Vorteile unter bestimmten Umständen die Feststellung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung in Frage stellen, so dass es erforderlich wird, die Wirkungen der betreffenden Vereinbarung zu prüfen. i) Bedeutung der Vorteile, die sich aus einer Vereinbarung ergeben, für die Feststellung, ob überhaupt eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegt

150 Zunächst ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass die für den Wettbewerb positiven Aspekte einer Koordinierung zwischen Unternehmen bereits bei der Prüfung der Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV berücksichtigt werden können, wenn sie geeignet sind, schon die Feststellung der Existenz einer nach dieser Bestimmung verbotenen Wettbewerbsbeschränkung in Frage zu stellen.

151 So hat der Gerichtshof z. B. entschieden, dass selektive Vertriebssysteme, obwohl sie zwangsläufig den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt beeinflussen, unter bestimmten Voraussetzungen mit Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar sein können, da mit ihnen ein legitimes Ziel verfolgt wird (

152 Gleichermaßen hat der Gerichtshof anerkannt, dass eine Koordinierung, die geeignet ist, den Wettbewerb im Binnenmarkt zu beeinträchtigen, weil sie die Handlungsfreiheit der Beteiligten beschränkt, möglicherweise nicht unter das Verbot von Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt, wenn angesichts ihres Gesamtzusammenhangs und ihrer Zielsetzung die mit ihr verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen notwendig mit der Verfolgung dieser Ziele zusammenhängen. Für die Annahme, dass dies der Fall ist, müssen die durch die Koordinierung auferlegten Beschränkungen aber streng auf das begrenzt sein, was notwendig ist, um die Umsetzung legitimer Zwecke sicherzustellen (

153 Der Gerichtshof hat beispielsweise festgestellt, dass diese Voraussetzungen im Fall des für die Mitglieder einer landwirtschaftlichen Einkaufsgenossenschaft bestehenden Verbots der Beteiligung an konkurrierenden Genossenschaften (

154 In Anbetracht der Tatsachenfeststellungen des vorlegenden Gerichts erscheint es jedoch zweifelhaft, dass die Voraussetzungen für eine Anwendung dieser Rechtsprechung unter den Umständen des Ausgangsverfahrens erfüllt sind.

155 So wird im Ausgangsverfahren nicht einmal behauptet, dass die Vorteile, die den Verbrauchern durch die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung verschafft wurden – der Rückgang des Durchschnittspreises für Paroxetin und die verbesserte Etikettierung der Arzneimittelschachteln (

156 Die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens machen vielmehr geltend, die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung seien wegen dieser Vorteile wettbewerbsrechtlich ambivalent gewesen, weshalb sich ihnen nicht eindeutig entnehmen lasse, dass sie den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigten, um als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen betrachtet werden zu können. ii) Bedeutung der Vorteile, die sich aus einer Vereinbarung ergeben, für die Feststellung, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegt

157 Was diesen letzten Punkt betrifft, so bezieht sich der andere Teil der fünften Vorlagefrage des CAT genau darauf, ob eine Vereinbarung, die wie die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung den Verbrauchern gewisse Vorteile bringt, eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellen kann.

158 Wie aus der oben zitierten Rechtsprechung zur Methode der Ermittlung, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck hat, hervorgeht, sind bei der insoweit vorzunehmenden Prüfung die Begleitumstände der fraglichen Vereinbarung zu untersuchen (

159 Die Qualifizierung einer Vereinbarung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung hat verfahrensrechtlich zur Folge, dass die mit der Sache befasste Kartellbehörde von der ressourcenintensiveren vollständigen Prüfung der Wirkungen dieser Vereinbarung absehen darf (

160 Daher soll durch die Prüfung des Kontexts einer Vereinbarung, wie Generalanwalt Bobek kürzlich ausgeführt hat, auch bestätigt werden, dass die Schädlichkeit einer Vereinbarung, die wegen ihres Inhalts und ihrer Ziele eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellen kann, nicht durch relevante Begleitumstände in Frage gestellt wird. Es geht, mit anderen Worten, darum, „anhand der aus der Akte hervorgehenden Aspekte [sicherzustellen], dass keine besonderen Umstände vorliegen, die Zweifel an der vermuteten Schädlichkeit der betreffenden Vereinbarung aufkommen lassen“ (

161 Ab wann ist aber eine Situation gegeben, in der Zweifel an der vermuteten Schädlichkeit und somit an der wettbewerbswidrigen Zielsetzung einer bestimmten Vereinbarung aufkommen?

162 Wie der Gerichtshof festgestellt hat, verfolgt eine Koordinierung zwischen Unternehmen nur dann einen wettbewerbswidrigen Zweck, wenn sie das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, was bedeutet, dass sie unter Berücksichtigung ihres jeweiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs konkret geeignet sein muss, eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu bewirken. Ob und in welchem Ausmaß eine solche Wirkung tatsächlich eintritt, ist hingegen irrelevant (

163 Dass eine Vereinbarung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, um die Annahme zu rechtfertigen, dass eine Prüfung ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht erforderlich ist, um zu ermitteln, ob sie dazu geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, kann daher, wie sich ebenfalls aus der Rechtsprechung ergibt, nur dann festgestellt werden, wenn sich die Eignung zur Wettbewerbsschädlichkeit deutlich genug aus der Vereinbarung und deren Kontext ergibt (

164 Auf einen wettbewerbswidrigen Zweck einer Vereinbarung kann folglich nur geschlossen werden, wenn diese ohne eine Würdigung ihrer Wirkungen die Feststellung erlaubt, dass sie geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Daher muss von der Prüfung des wettbewerbswidrigen Zwecks einer Vereinbarung zur Prüfung der wettbewerbswidrigen Wirkungen dieser Vereinbarung übergegangen werden, wenn es sich trotz einer Analyse all ihrer relevanten inhärenten Merkmale und Begleitumstände als unmöglich erweist, festzustellen, dass sie geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken (

165 Eine Vereinbarung, die den Verbrauchern gewisse Vorteile bringt, kann somit dann nicht mehr als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert werden, wenn wegen dieser Vorteile ohne eine Prüfung der Wirkungen der Vereinbarung nicht mehr festgestellt werden kann, ob Letztere insgesamt geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Es geht anders gesagt darum, ob im Hinblick auf die durch die Vereinbarung bewirkten Vorteile immer noch angenommen werden kann, dass die Vereinbarung dennoch einen wettbewerbswidrigen Zweck hat. Ist dies nicht der Fall, weil diese Vorteile Zweifel am wettbewerbswidrigen Zweck der Vereinbarung begründen oder weil es unklar ist, ob eine mit derartigen Vorteilen verbundene Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck haben kann, dann kann nicht mehr vom Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ausgegangen werden und es ist zur Prüfung der Wirkungen überzugehen.

166 Dagegen entsteht, anders als insbesondere Merck im vorliegenden Verfahren vorbringt, die Verpflichtung zur Prüfung der Wirkungen einer Vereinbarung nicht automatisch, sobald festgestellt wird, dass diese Vereinbarung gewisse Vorteile oder positive Effekte mit sich bringt, die bei der Prüfung, ob die Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellt, zu berücksichtigen sind. Denn der Übergang von der Prüfung des Vereinbarungszwecks zur Prüfung der Vereinbarungswirkungen wird nicht dadurch ausgelöst, dass gewisse positive Nebeneffekte einer Vereinbarung beurteilt werden, sondern allein dadurch, dass diese Wirkungen gegebenenfalls Zweifel am wettbewerbswidrigen Zweck der Vereinbarung begründen.

167 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den oben bereits angestellten Erwägungen, dass – vorbehaltlich der Überprüfung seitens des vorlegenden Gerichts, ob wirklich die einzige Gegenleistung für die Wertübertragung von GSK an GUK und Alpharma darin bestand, dass diese Unternehmen während des vereinbarten Zeitraums darauf verzichteten, mit ihren Produkten in den Markt einzutreten und das Patent anzugreifen – mit der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung der Zweck verfolgt wurde, das Risiko eines unabhängigen Markteintritts der Generika auszuschließen (

168 Wenn es sich aber so verhält, können die den Verbrauchern durch die fraglichen Vereinbarungen verschafften Vorteile, nämlich der Rückgang des Durchschnittspreises für Paroxetin um 4 % sowie die verbesserte Etikettierung der Arzneimittelschachteln (

169 So war der durch die Vereinbarungen verursachte leichte Rückgang der Paroxetinpreise dem CAT zufolge zwar nicht völlig bedeutungslos. Die in den Vereinbarungen vorgesehenen Paroxetinlieferungen von GSK an die Generikahersteller führten nach den Feststellungen des CAT jedoch nicht zu einem nennenswerten Wettbewerbsdruck auf GSK, da die Generikahersteller wegen der begrenzten Liefermengen, deren Deckelung keinerlei technischem Sachzwang entsprach, kein Interesse an einem Preiswettbewerb hatten.

170 Unter diesen Umständen stellt das CAT zu Recht fest, dass die durch die Vereinbarungen bewirkte Änderung der Marktstruktur nicht auf eine Belebung des Wettbewerbs, sondern auf eine von GSK organisierte kontrollierte Umstrukturierung des Paroxetinmarkts zurückzuführen war, und dass in den Paroxetinlieferungen sowie in der Abtretung von Marktanteilen durch GSK an die Generikahersteller nicht monetäre Wertübertragungen zu sehen sind (

171 Die vom CAT vorgenommene Prüfung des Inhalts der fraglichen Vereinbarungen lässt daher keine komplexe Konstruktion mit wettbewerbsfördernden und ‑schädlichen Elementen erkennen, bei der unmöglich festgestellt werden könnte, ob sie insgesamt einen wettbewerbswidrigen Zweck hat (

172 In diesem Zusammenhang erscheint die Verwirklichung dieses kontrollierten Markteintritts mittels Belieferung mit Paroxetin zu Vorzugspreisen und mit der Möglichkeit, eine sogar in den Vereinbarungen garantierte Gewinnspanne zu realisieren (

173 Aber selbst unterstellt, die Parteien hätten bewusst die Absicht verfolgt, den Verbrauchern mit dem kontrollierten Markteintritt von GUK und Alpharma gewisse Vorteile zu verschaffen, könnten dadurch gleichwohl keine Zweifel an der Wettbewerbsschädlichkeit der in Rede stehenden Vereinbarungen geweckt werden.

174 Nach der Rechtsprechung soll Art. 101 AEUV nämlich ebenso wie die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags nicht nur die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher schützen, sondern auch die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Die Feststellung, dass mit einer Koordinierung zwischen Unternehmen ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, setzt daher nicht voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen festgestellt wird (

175 Das muss umgekehrt bedeuten: Dadurch, dass den Verbrauchern dank einer leichten Preissenkung einige geringe Vorteile verschafft werden, kann der wettbewerbswidrige Zweck einer Vereinbarung nicht beseitigt werden, die im Übrigen darauf gerichtet ist, den Wettbewerb in Bezug auf ein bestimmtes Produkt oder auf einem bestimmten Markt völlig auszuschließen. Im vorliegenden Fall wurde aber festgestellt, dass dies genau das Ziel der fraglichen Vereinbarungen war, denn die Generikahersteller sollten durch sie dazu veranlasst werden, ihre Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt aufzugeben (

176 In diesem Zusammenhang wurde übrigens auch festgestellt, dass das „Wettbewerbs“-Szenario, mit dem die durch die Vereinbarungen geschaffene abgestimmte Situation zu vergleichen ist, nicht das eines gesicherten unabhängigen Markteintritts der Generikahersteller ist, sondern ein Szenario, bei dem diese ihre entsprechenden Bemühungen aufgrund ihrer eigenständigen Einschätzung der damit verbundenen Risiken und Chancen fortsetzen (

177 Daher ist das Vorbringen zurückzuweisen, mit dem GSK und die Generikahersteller geltend machen, die Vereinbarungen seien nützlich gewesen, da sie einen kontrollierten Markteintritt der Generikahersteller ermöglicht hätten, während es wegen des unvorhersehbaren Ausgangs der anhängigen Patentverfahren ungewiss gewesen sei, ob ohne die Vereinbarungen für diese Hersteller ein unabhängiger Markteintritt möglich gewesen wäre. Das gilt auch für das Vorbringen, dem zufolge die Vereinbarungen zumindest während der Geltungsdauer der einstweiligen Anordnung und der vor Gericht abgegebenen Zusage, nach denen GUK und Alpharma dem Markt fernbleiben mussten (

178 Wie schon dargelegt (

179 Außerdem waren die Vorteile, die die Vereinbarungen den Verbrauchern brachten, dem CAT zufolge zwar gewiss und nicht potenziell, jedoch unbedeutend im Vergleich zu den Vorteilen, die durch den späteren unabhängigen Eintritt der Generika in den Paroxetinmarkt bewirkt wurden ( iii) Ergebnis

180 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Beurteilung der Vorteile, die den Verbrauchern durch eine Vereinbarung zwischen Wettbewerbern verschafft werden, nach Art. 101 Abs. 1 AEUV für die Prüfung relevant ist, ob diese Vorteile geeignet sind, Zweifel am Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung im Allgemeinen und einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im Besonderen zu begründen. Der Umstand, dass eine Vereinbarung zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits zwischen einem Patentinhaber und einem Generikahersteller einen kontrollierten Markteintritt dieses Herstellers vorsieht, der zwar zu keinem nennenswerten Wettbewerbsdruck auf den Patentinhaber führt, den Verbrauchern aber begrenzte Vorteile bringt, die nicht eingetreten wären, wenn der Patentinhaber in dem Rechtsstreit obsiegt hätte, ist jedoch nicht geeignet, solche Zweifel aufkommen zu lassen, wenn diese Vereinbarung im Übrigen darauf gerichtet ist, den Generikahersteller mittels einer Wertübertragung zur Aufgabe seiner Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt zu veranlassen, deren einzige Gegenleistung in dieser Aufgabe besteht, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. c) Zum Begriff der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung (sechste Vorlagefrage)

181 Die sechste Vorlagefrage des CAT bezieht sich auf die wettbewerbswidrigen Wirkungen der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung.

182 Vor einer Beantwortung dieser Frage ist zunächst daran zu erinnern, dass der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung, wie oben bereits erwähnt, nicht etwa kumulative, sondern alternative Voraussetzungen für das in Art. 101 Abs. 1 AEUV normierte Verbot sind. Anders ausgedrückt ist eine Vereinbarung unabhängig von ihrer Wirkung bereits dann verboten, wenn mit ihr ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird. Die konkreten Auswirkungen einer Vereinbarung brauchen daher nicht berücksichtigt zu werden, wenn erwiesen ist, dass sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt (

183 Im vorliegenden Fall könnte das CAT somit zumindest aus Sicht des Unionsrechts von einer Prüfung der etwaigen wettbewerbswidrigen Wirkungen der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung absehen, wenn es aufgrund der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen 3 bis 5 feststellen sollte, dass diese Vereinbarungen bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen darstellten. Da das CAT diese Prüfung nach dem Urteil des Gerichtshofs in diesem Verfahren wird vornehmen müssen, bleibt seine Frage nach den wettbewerbswidrigen Wirkungen der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung aber relevant.

184 Außerdem bedeutet der Umstand, dass Kartellbehörden oder zuständige Gerichte die Wirkungen einer Vereinbarung nicht zu prüfen brauchen, wenn sie festgestellt haben, dass mit dieser Vereinbarung ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, jedenfalls nicht – wie Generalanwalt Bobek unlängst in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Budapest Bank u. a. dargelegt hat –, dass diese Behörden oder Gerichte nicht zu der Prüfung berechtigt wären, ob eine Vereinbarung sowohl einen wettbewerbswidrigen Zweck als auch wettbewerbswidrige Wirkungen hat. Sie dürfen sich auch auf die Prüfung etwaiger wettbewerbswidriger Wirkungen einer Vereinbarung beschränken, wenn sie dies wegen der Umstände des Einzelfalls für erforderlich und angebracht halten. Die Behörden oder Gerichte haben jedoch, wie Generalanwalt Bobek noch betont hat, die notwendigen Beweise beizubringen und diese Nachweise unter die jeweilige Art der Zuwiderhandlung zu subsumieren (

185 Dies vorausgeschickt, möchte das CAT mit seiner sechsten Frage vom Gerichtshof wissen, ob bei Umständen, wie sie in den Fragen 3 bis 5 dargestellt sind, eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV gegeben ist. Seine Frage zielt insbesondere darauf ab, ob die Annahme einer solchen Beschränkung seine Feststellung voraussetzt, dass der Generikahersteller ohne die betreffende Vereinbarung in dem Patentrechtsstreit wahrscheinlich (d. h. mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 %) obsiegt hätte bzw. die Parteien wahrscheinlich (d. h. mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 %) eine weniger einschränkende Vergleichsvereinbarung geschlossen hätten.

186 Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu untersuchen, ob die vom vorlegenden Gericht angesprochenen Kriterien für die Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der hier in Rede stehenden Vereinbarungen relevant sind. Sodann ist zu prüfen, welche Bedeutung im vorliegenden Fall das Erfordernis hat, wonach eine Vereinbarung nur dann wegen ihrer Wirkungen verboten ist, wenn diese Wirkungen den Wettbewerb spürbar beeinflussen. 1) Kriterien für die Beurteilung der Auswirkungen von Vergleichsvereinbarungen in Arzneimittelpatentstreitigkeiten auf den Wettbewerb

187 Lässt die Prüfung des Inhalts einer Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzunehmen, so sind nach der Rechtsprechung die Auswirkungen der Vereinbarung zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Umstände vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich verhindert oder spürbar eingeschränkt oder verfälscht worden ist (

188 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung wegen der durch sie bewirkten Wettbewerbsstörungen als verboten anzusehen ist, ist auf den Wettbewerb abzustellen, wie er ohne die fragliche Vereinbarung bestehen würde (

189 Nach dieser Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall bei der Prüfung, ob die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung Wettbewerbsbeschränkungen bewirkten, zwar der patentrechtliche Kontext dieser Vereinbarungen zu berücksichtigen, da es sich hierbei um einen Teil des konkreten Rahmens handelt, in den sie sich einfügten.

190 Das kann jedoch nicht bedeuten, dass bei der Prüfung des Wettbewerbs, wie er ohne diese Vereinbarungen bestanden hätte, zu bewerten wäre, mit welcher Wahrscheinlichkeit die Parteien in ihren Patentrechtsstreitigkeiten jeweils obsiegt oder eine den Wettbewerb weniger einschränkende Vergleichsvereinbarung geschlossen hätten.

191 So muss die Situation, die ohne die fragliche Vereinbarung eintreten würde, dem Gerichtshof zufolge zwar realistisch sein, wobei es unter diesem Aspekt zulässig ist, gegebenenfalls den Marktentwicklungen Rechnung zu tragen, die ohne diese Vereinbarung wahrscheinlich eintreten würden (

192 Mit dieser Wahrscheinlichkeit kann jedoch in einem Kontext wie dem des Ausgangsverfahrens nicht gemeint sein, dass die betreffende Kartellbehörde bei der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der fraglichen Vereinbarungen zu beurteilen hätte, wie wahrscheinlich eine Nichtigerklärung des Patents oder die Feststellung seiner Verletzung durch die in Rede stehenden Generika wäre.

193 Es ist nämlich, wie oben schon dargelegt, nicht Sache der Kartellbehörden, zu überprüfen, ob das Inverkehrbringen eines Generikums patentrechtskonform ist (

194 Wie ebenfalls oben ausgeführt, müssen die Kartellbehörden derartige Prognosen über den wahrscheinlichen Ausgang laufender Patentstreitigkeiten aber auch nicht abgeben, um beurteilen zu können, wie Vereinbarungen wie diejenigen, die im Ausgangsverfahren streitig sind, den Wettbewerb beeinflussen (

195 Denn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Generikahersteller in einem Rechtsstreit mit dem Inhaber eines Arzneimittelpatents obsiegt, ist, wie schon erwähnt, nicht das maßgebliche Kriterium für die Prüfung des zwischen diesen Unternehmen bestehenden Wettbewerbsverhältnisses (

196 Daher braucht die Kartellbehörde bei der Prüfung, ob zwischen dem Inhaber eines Arzneimittelpatents und dem Hersteller eines Generikums dieses Arzneimittels, die einen Rechtsstreit gegeneinander führen, ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis besteht, nicht nachzuweisen, dass dieser Hersteller mit Sicherheit oder großer Wahrscheinlichkeit in dem Rechtsstreit obsiegt hätte und mit seinem Medikament in den Markt eingetreten wäre (

197 Ist dies der Fall, muss die Kartellbehörde anschließend für den Nachweis, dass eine Vereinbarung wie die hier in Rede stehenden wettbewerbsbeschränkende Wirkungen hatte, prüfen, ob diese Vereinbarung den Wettbewerb zwischen diesen beiden Unternehmen beseitigt und dem Generikahersteller somit die tatsächlichen und konkreten Möglichkeiten genommen hat, den Markt zu erschließen. Wenn ja, dann kann die Behörde feststellen, dass die Vereinbarung wettbewerbsbeschränkende Wirkungen hatte, da sie einen potenziellen Wettbewerber beseitigte, wodurch die Möglichkeit ausgeschlossen wurde, dass dieser durch seinen Markteintritt zu einem tatsächlichen Wettbewerber wurde.

198 Wie der Gerichtshof nämlich klargestellt hat, sind bei der Beurteilung der Wirkungen einer Vereinbarung nicht nur ihre tatsächlichen, sondern auch ihre potenziellen Auswirkungen zu berücksichtigen (

199 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den schon angestellten Erwägungen, dass die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung – vorbehaltlich einer Überprüfung seitens des vorlegenden Gerichts, dass die einzige Gegenleistung für die Wertübertragung von GSK an GUK und Alpharma im Verzicht dieser Unternehmer auf einen Markteintritt mit ihren Produkten und auf weitere Angriffe auf das Patent bestand – diese Generikahersteller dazu veranlassten, während des vereinbarten Zeitraums ihre Bemühungen um einen Markteintritt mit ihren Produkten einzustellen und ihre Angriffe auf das Patent fallenzulassen (

200 Unter diesen Umständen ist, wie ebenfalls schon dargelegt, als kontrafaktisches Szenario für den Fall, dass keine Vereinbarung geschlossen worden wäre, nicht auf eine Situation abzustellen, in der GUK und Alpharma sicher oder sehr wahrscheinlich mit ihren Produkten in den Markt eingetreten wären, sondern auf eine Situation, in der sie auf der Grundlage einer eigenständigen Einschätzung ihrer Erfolgsaussichten ihre entsprechenden Bemühungen fortgesetzt hätten. Es braucht auch nicht eine Situation in Betracht gezogen zu werden, in der mit Sicherheit oder großer Wahrscheinlichkeit eine weniger einschränkende Vereinbarung geschlossen worden wäre, sondern es genügt, auf eine Situation abzustellen, in der die Parteien eine Vereinbarung nicht im Rahmen einer Kollusion, die den Wettbewerb ersetzt, sondern aufgrund einer eigenständigen Einschätzung ihrer Erfolgsaussichten in ihrem Rechtsstreit geschlossen hätten. Wie bereits erwähnt, ist nämlich die Situation, die sich ohne die fraglichen Vereinbarungen ergeben würde, nicht patentrechtlich, sondern wettbewerbsrechtlich zu beurteilen (

201 Hinzu kommt: Wenn eine Kartellbehörde Prognosen über die Erfolgsaussichten des einen oder des anderen Vertragspartners in einem Patentrechtsstreit abzugeben hätte, würde dies gerade darauf hinauslaufen, dass der konkrete Rahmen außer Acht gelassen würde, in den sich diese Vereinbarung einfügt. Denn es entspricht nicht der patentrechtlichen Realität im Arzneimittelsektor, dass eine Kartellbehörde mit Sicherheit oder großer Wahrscheinlichkeit den Ausgang von Rechtsstreitigkeiten über die Gültigkeit von Patenten oder über deren Verletzung durch Generika vorhersagen kann (

202 Aus alledem ergibt sich, dass die von GSK mit GUK und Alpharma geschlossenen Vereinbarungen vorbehaltlich der Tatsachenfeststellungen seitens des vorlegenden Gerichts wettbewerbsbeschränkende Wirkungen hatten, da durch sie der Wettbewerb zwischen GSK und GUK bzw. Alpharma beseitigt wurde. 2) Erfordernis spürbarer Auswirkungen auf den Wettbewerb

203 Nach der oben zitierten Rechtsprechung ist bei der Prüfung, ob eine Vereinbarung wegen ihrer Auswirkungen verboten ist, zu untersuchen, ob der Wettbewerb aufgrund dieser Vereinbarung tatsächlich verhindert oder spürbar eingeschränkt oder verfälscht worden ist (

204 Für die Feststellung, ob eine Vereinbarung aufgrund ihrer Auswirkungen den Wettbewerb spürbar beeinträchtigt, sind im Hinblick auf die Begleitumstände dieser Vereinbarung insbesondere die Natur der damit erfassten Waren, die Stellung und Bedeutung der Vertragsparteien auf dem sachlich relevanten Markt sowie die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen (

205 Die Notwendigkeit, diese Umstände bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob die Auswirkungen einer Vereinbarung auf den Wettbewerb spürbar sind, wird ganz besonders bei Vereinbarungen deutlich, die wie im vorliegenden Fall zwischen einem auf einem bestimmten Markt etablierten Unternehmen und einem potenziellen Marktteilnehmer geschlossen werden und die Letzteren dazu veranlassen, seine Bemühungen um einen Markteintritt einzustellen, so dass ihre Wirkungen in der Beseitigung des Wettbewerbs zwischen beiden bestehen.

206 Wenn nämlich ein etabliertes Unternehmen mittels einer solchen Vereinbarung einen einzigen unbedeutenden potenziellen Konkurrenten unter mehreren ausschließen würde, wären die Auswirkungen auf den Wettbewerb möglicherweise nicht spürbar, da zwischen dem etablierten Unternehmen und den anderen potenziellen Konkurrenten weiterhin Wettbewerb bestände. Wenn das etablierte Unternehmen hingegen durch eine oder mehrere derartige Vereinbarungen seinen einzigen oder seine wenigen bedeutenden potenziellen Konkurrenten ausschaltet, haben diese Vereinbarungen die Wirkung, den Wettbewerb auf dem betreffenden Markt zumindest für eine gewisse Zeit vor dem Auftreten neuer potenzieller Wettbewerber sehr spürbar zu beeinträchtigen oder gar zu beseitigen.

207 Die Struktur des Marktes, auf den sich diese Vereinbarungen beziehen, die Stellung der Vertragsparteien auf diesem Markt sowie gegebenenfalls die Existenz mehrerer gleichartiger Vereinbarungen sind folglich wesentliche Faktoren, um die Spürbarkeit der Auswirkungen solcher Vereinbarungen zu ermessen.

208 Der Arzneimittelsektor ist strukturell im Allgemeinen dadurch gekennzeichnet, dass das Produkt des Patentinhabers vor Ablauf des Molekül-Patents und der Datenexklusivität für den APW eines bestimmten Arzneimittels grundsätzlich eine Alleinstellung auf dem Markt hat. Nach Ablauf dieser ausschließlichen Rechte oder in Anbetracht ihres bevorstehenden Ablaufs versuchen Generikahersteller jedoch, mit generischen Kopien des Originalmedikaments den Markt zu erschließen, was zu starken Preissenkungen bei diesem Medikament führt (

209 In einer solchen Situation können sich Vereinbarungen zwischen dem Inhaber des Patents für den APW des Originalmedikaments und einem oder mehreren potenziellen Generikaanbietern sehr stark auf den Wettbewerb auswirken. Je nach der Stellung und der Zahl dieser Generikakonkurrenten können derartige Vereinbarungen nämlich dazu führen, dass der potenzielle Wettbewerb in Bezug auf das betreffende Produkt weitgehend oder sogar vollständig verschwindet. Dies kann nicht nur die Öffnung des Marktes für die Generika und somit den damit verbundenen Preissturz verzögern, sondern auch die Innovationsanreize für die Entwicklung neuer Produkte auf Seiten des etablierten Unternehmens, das seine Monopolrente behält, dämpfen.

210 Im vorliegenden Fall war das von GSK hergestellte Paroxetin bis zum Ablauf des Molekül-Patents und der Datenexklusivität für den APW dieses Arzneimittels offensichtlich das einzige auf dem britischen Markt vorhandene Paroxetin, während zu diesem Zeitpunkt mehrere Generikahersteller beabsichtigten, mit generischem Paroxetin in den Markt einzutreten. Nach den Angaben des CAT handelte es sich dabei genau, zumindest anfänglich aber auch ausschließlich, um Ivax, GUK und Alpharma, wobei vor allem die ersten beiden führende Generikalieferanten im Vereinigten Königreich waren (

211 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, anhand der in der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zu ermitteln, ob die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung unter diesen Umständen nicht nur Auswirkungen, sondern auch spürbare Auswirkungen auf den Wettbewerb hatten. Zu diesem Zweck wird das CAT nicht nur jede Vereinbarung für sich allein, sondern auch die kumulativen Auswirkungen der Vereinbarungen auf die Gesamtsituation des Marktes in Betracht ziehen können. Gleichermaßen wird das CAT auch die Ivax-Vereinbarung berücksichtigen können, die zwar nicht als bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung beanstandet wurde ( 3) Ergebnis

212 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass eine Vereinbarung zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits zwischen dem Inhaber eines Patents für ein Arzneimittel und dem Hersteller eines Generikums dieses Arzneimittels eine nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verbotene bewirkte Wettbewerbsbeschränkung darstellt, wenn die Vereinbarung den Wettbewerb zwischen diesen Unternehmen beseitigt und wenn diese Wirkung wegen der Begleitumstände der Vereinbarung spürbar ist, wozu insbesondere die Marktstruktur, die Marktstellung der Vertragsparteien sowie gegebenenfalls die Existenz anderer gleichartiger Vereinbarungen gehören. Dagegen setzt die Feststellung derartiger wettbewerbsbeschränkender Wirkungen einer solchen Vereinbarung nicht die Feststellung voraus, dass der Generikahersteller ohne diese Vereinbarung wahrscheinlich in dem Patentrechtsstreit obsiegt hätte oder dass die Vertragsparteien ohne diese Vereinbarung wahrscheinlich eine weniger einschränkende Vergleichsvereinbarung geschlossen hätten. 2. Zu Art. 102 AEUV

213 Die Fragen des CAT zu Art. 102 AEUV beziehen sich zum einen darauf, ob die generischen Versionen von Paroxetin bei der Definition des relevanten Marktes, auf dem GSK tätig war, berücksichtigt werden konnten, und zum anderen darauf, ob im Abschluss der Ivax‑, der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung durch GSK der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV gesehen werden kann. a) Zur Definition des relevanten Marktes (siebte Vorlagefrage)

214 Vor einer Beantwortung der Frage des CAT nach der Definition des relevanten Marktes bei der Anwendung von Art. 102 AEUV sollte diese Frage zunächst genauer abgegrenzt werden. 1) Tragweite der siebten Vorlagefrage

215 Mit seiner siebten Vorlagefrage möchte das CAT wissen, ob in dem Fall, dass ein patentiertes Arzneimittel durch eine Reihe anderer Arzneimittel in einer Klasse therapeutisch substituierbar ist und der angebliche Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV darin besteht, dass der Patentinhaber die generischen Versionen dieses Arzneimittels vom Markt ausschließt, diese Generika bei der Definition des sachlich relevanten Marktes auch dann zu berücksichtigen sind, wenn ungewiss ist, ob sie vor Ablauf des Patents auf den Markt hätten gelangen können, ohne das Patent zu verletzen.

216 Im Ausgangsverfahren stimmen die Parteien darin überein, dass der für die Anwendung von Art. 102 AEUV räumlich relevante Markt das Vereinigte Königreich war. Dagegen streiten sie darüber, ob der sachlich relevante Markt nur aus Paroxetin bestand, wie die CMA meint (

217 Das CAT spricht sich sowohl in seinem Urteil (

218 Aus den Gründen des CAT‑Urteils (

219 Es ist darauf hinzuweisen, dass mit der beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint ist, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztendlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten (

220 Die Definition des relevanten Marktes dient somit bei der Anwendung von Art. 102 AEUV der Abgrenzung des Gebiets, innerhalb dessen die Frage zu beurteilen ist, ob ein Unternehmen in der Lage ist, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten. Der Begriff des relevanten Marktes setzt somit die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den zu ihm gehörenden Erzeugnissen oder Dienstleistungen voraus, so dass ein hinreichender Grad der Austauschbarkeit zwischen allen zum gleichen Markt gehörenden Erzeugnissen oder Dienstleistungen im Hinblick auf die gleiche Verwendung erforderlich ist (

221 Wie die Kommission in Rn. 2 ihrer Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (

222 Eine solche auf den Wettbewerbsbedingungen sowie der Struktur der Nachfrage und des Angebots auf einem bestimmten Markt beruhende Prüfung der Wettbewerbskräfte, die auf ein Unternehmen einwirken, ist naturgemäß dynamischer Natur. Daher erscheint es durchaus vorstellbar, dass das Auftreten eines neuen Produktangebots die Struktur des relevanten Marktes dermaßen verändert, dass andere Produkte daraus verdrängt werden, die ihm zuvor angehörten. So lässt sich im vorliegenden Fall nicht ausschließen, dass der relevante Markt, auf dem Paroxetin angeboten wurde, zu Beginn des Lebenszyklus des betreffenden Wirkstoffs alle SSRI umfasste, wie das CAT anzunehmen scheint, während dieser Markt sich mit dem drohenden Markteintritt der Generika dieses Moleküls dahin gehend veränderte, dass er nur noch Paroxetin zum Gegenstand hatte.

223 Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass in einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV jede Beurteilung des Sachverhalts in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fällt (

224 Die Aufgabe des Gerichtshofs beschränkt sich im Rahmen dieser Vorlagefrage also darauf, zu klären, ob das CAT bei der Beurteilung der Wettbewerbskräfte, denen Seroxat zur Zeit der fraglichen Vereinbarungen ausgesetzt war, die Generika von Paroxetin berücksichtigen darf, obwohl diese zu diesem Zeitpunkt noch nicht vermarktet wurden und es ungewiss war, ob sie auf den Markt gelangen konnten, ohne die Patentrechte von GSK zu verletzen. 2) Einbeziehung der Generika von Paroxetin bei der Bestimmung des relevanten Marktes

225 Aus der Formulierung der siebten Vorlagefrage, mit der das CAT wissen möchte, ob es bei der Definition des zur Zeit der Vereinbarungen sachlich relevanten Marktes die Generika von Paroxetin berücksichtigen kann, geht hervor, dass diese Frage zunächst auf der Ungewissheit beruht, ob die betreffenden Generika auf den Markt gelangen konnten, ohne die Patentrechte von GSK vor deren Ablauf zu verletzen.

226 Insoweit ergibt sich aber bereits aus den vorstehenden Darlegungen, dass eine Ungewissheit über die Gültigkeit eines Arzneimittelpatents und über dessen Verletzung durch ein Generikum keineswegs ausschließt, dass zwischen den betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Wie sich nämlich gezeigt hat, ist eine solche Ungewissheit im Arzneimittelsektor vielmehr ein Merkmal des zwischen Patentinhabern und Generikaherstellern bestehenden potenziellen Wettbewerbs (

227 Gleichermaßen ist es auch nicht Sache der Kartellbehörden, zu prüfen und vorherzusagen, ob der Markteintritt mit einem Generikum eines patentierten Arzneimittels patentrechtlich zulässig ist (

228 Deshalb wird die Ungewissheit darüber, ob die Generikahersteller vor Ablauf der Patentrechte von GSK in den Markt eintreten konnten, ohne diese Rechte zu verletzen, das CAT nicht daran hindern können, im Rahmen der vorliegenden Rechtssache die Generika von Paroxetin bei der Definition des sachlich relevanten Marktes zu berücksichtigen.

229 Aus den Erläuterungen des CAT geht allerdings hervor, dass dessen Zweifel in dieser Hinsicht nicht nur auf die Ungewissheit zurückzuführen sind, ob die Generika von Paroxetin zum maßgeblichen Zeitpunkt auf den Markt gelangen konnten, ohne die Patentrechte von GSK zu verletzen, sondern auch daher rühren, dass diese Generika zu diesem Zeitpunkt noch nicht vermarktet wurden und mithin für GSK noch keine tatsächlichen Konkurrenzprodukte darstellten.

230 Dazu trägt GSK vor, ein von den Produkten potenzieller Wettbewerber auf ein Produkt eventuell ausgehender Wettbewerbsdruck sei für die Definition des relevanten Marktes bei der Anwendung von Art. 102 AEUV irrelevant. Die Prüfung der Substituierbarkeit zwischen Produkten dürfe sich vielmehr nur auf Produkte beziehen, die zum maßgeblichen Zeitpunkt auf dem Markt tatsächlich verfügbar seien. Diese Auffassung werde durch Rn. 24 der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (

231 Aus der Rechtsprechung ergibt sich jedoch, dass bei der Beurteilung, ob ein Produkt bei der Definition des sachlich relevanten Marktes im Rahmen der Anwendung von Art. 102 AEUV berücksichtigt werden kann, nicht notwendigerweise darauf abzustellen ist, ob es sich beim Hersteller dieses Produkts um einen potenziellen Wettbewerber handelt, sondern vielmehr darauf, ob dieser Hersteller in der Lage ist, den Markt mit der nötigen Schnelligkeit und Intensität zu erschließen, um auf das auf diesem Markt etablierte Unternehmen einen nennenswerten Wettbewerbsdruck auszuüben.

232 Wie nämlich bereits dargelegt, dient die Definition des relevanten Marktes im Rahmen der Anwendung von Art. 102 AEUV der Abgrenzung des Gebiets, innerhalb dessen die Frage zu beurteilen ist, ob ein Unternehmen in der Lage ist, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten und so die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu verhindern. Durch die Definition des relevanten Marktes soll also ermittelt werden, ob der Wettbewerb einen nennenswerten Druck auf die betroffenen Unternehmen ausübt (

233 Bei der Ermittlung der auf einem bestimmten Markt herrschenden Wettbewerbskräfte kann aber nicht nur die Substituierbarkeit auf der Nachfrageseite, sondern auch die Substituierbarkeit auf der Angebotsseite berücksichtigt werden, wenn diese sich genauso wirksam und unmittelbar auswirkt wie die Nachfragesubstituierbarkeit. In diesem Zusammenhang bedeutet das Kriterium der Angebotssubstituierbarkeit, dass die Hersteller dank einer einfachen Umstellung auf diesem Markt mit hinreichender Stärke auftreten können, um ein ernst zu nehmendes Gegengewicht zu den dort bereits etablierten Herstellern zu bilden (

234 Obwohl sich, wie das Gericht bereits festgestellt hat, die Fragen des potenziellen Wettbewerbs und der Angebotssubstituierbarkeit teilweise überschneiden, unterscheiden sie sich daher doch in der vorhandenen oder aber nicht vorhandenen Unmittelbarkeit eines möglichen Markteintritts des betreffenden Wettbewerbers (

235 Im vorliegenden Fall ist die Frage, ob die generischen Versionen von Paroxetin für die Definition des Produktmarkts, auf dem GSK zur Zeit der Vereinbarungen tätig war, berücksichtigt werden können, eine Frage der Angebotssubstituierbarkeit; es geht nämlich darum, ob die Hersteller dieser generischen Versionen den Markt mit der nötigen Schnelligkeit und Intensität erschließen konnten, um schon vor ihrem Markteintritt einen nennenswerten Wettbewerbsdruck auf GSK auszuüben.

236 Bei der Prüfung dieser Frage wird das vorlegende Gericht daher zu ermitteln haben, ob Ivax (

237 Wie bereits ausgeführt, sind bei dieser Prüfung die Wettbewerbsbedingungen sowie die Struktur der Nachfrage und des Angebots auf dem in Rede stehenden Markt in Betracht zu ziehen (

238 Das CAT wird auch zu beachten haben, wie weit die betroffenen Generikahersteller jeweils mit ihren Vorbereitungen für einen Markteintritt gediehen waren, was u. a. Investitionen, Bildung von Lagerbeständen des fraglichen Arzneimittels oder Marketingstrategien und Zulassungsanträge für ihre Produkte angeht.

239 Schließlich werden für die Prüfung, ob diese Hersteller zum maßgeblichen Zeitpunkt einen nennenswerten Wettbewerbsdruck auf GSK ausübten, auch Umstände herangezogen werden können, aus denen sich ergibt, wie GSK die Unmittelbarkeit eines drohenden Markteintritts von Ivax, GUK und Alpharma eingeschätzt hat. Insoweit erscheint vor allem bedeutsam, dass GSK bereit war, diesen Herstellern erhebliche Werte zukommen zu lassen, um sie zur Einstellung ihrer Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt zu veranlassen; diese Wertübertragungen wären aber sinnlos gewesen, wenn die Generikahersteller keinen Wettbewerbsdruck auf GSK ausgeübt hätten. 3) Ergebnis

240 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die generischen Versionen eines patentierten Arzneimittels, die zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht vermarktet werden, für die Definition des sachlich relevanten Marktes im Sinne von Art. 102 AEUV berücksichtigt werden können, wenn ihre Hersteller in der Lage sind, den Markt mit der nötigen Schnelligkeit und Intensität zu erschließen, um ein ernst zu nehmendes Gegengewicht zu dem patentierten Arzneimittel zu bilden und so einen nennenswerten Wettbewerbsdruck auf den Patentinhaber auszuüben, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. Der Umstand, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt ungewiss ist, ob diese generischen Versionen vor Ablauf der dem Patentinhaber zustehenden Rechte auf den Markt gebracht werden können, ohne diese Rechte zu verletzen, bedeutet in diesem Zusammenhang nicht, dass kein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Patentinhaber und den betreffenden Generikaherstellern bestehen würde, und hindert deshalb nicht daran, die Generika für die Definition des sachlich relevanten Marktes zu berücksichtigen. b) Zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (achte bis zehnte Vorlagefrage)

241 Im Mittelpunkt der den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung betreffenden Vorlagefragen des CAT stehen zwei zentrale Themen. Bei dem ersten Fragenkomplex geht es darum, ob ein Patentinhaber, der eine marktbeherrschende Stellung innehat, diese Stellung durch den Abschluss von Vereinbarungen wie der Ivax‑, der GUK- und der Alpharma- Vereinbarung – isoliert betrachtet oder in ihrer Gesamtheit – im Sinne von Art. 102 AEUV missbraucht. Bei dem zweiten Fragenkomplex geht es darum, wie die durch diese Vereinbarungen bewirkten Vorteile in diesem Zusammenhang zu beurteilen sind.

242 So möchte das CAT zum einen mit seiner achten Frage zunächst wissen, ob ein Patentinhaber in beherrschender Stellung diese Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV missbraucht, wenn er eine Vereinbarung unter den in den Fragen 3 bis 5 genannten Umständen schließt. Mit seiner neunten Frage will es sodann wissen, ob die achte Frage anders zu beantworten ist, falls die betreffende Vereinbarung nicht zur Beilegung eines anhängigen Rechtsstreits, sondern wie bei der Ivax-Vereinbarung zur Vermeidung eines Rechtsstreits geschlossen wurde. Schließlich geht Frage 10, Buchst. a, des CAT dahin, ob diese Fragen anders zu beantworten sind, falls der Patentinhaber die Strategie verfolgt, mehrere solcher Vereinbarungen zu schließen, um die Gefahr des unabhängigen Markteintritts eines Generikums auszuschließen.

243 Zum anderen ersucht das CAT mit seiner Frage 10, Buchst. b und c, den Gerichtshof um Klärung, wie die durch die Ivax-Vereinbarung verschafften Vorteile gemäß Art. 102 AEUV einzuordnen sind. Bei der Prüfung dieser Frage sollten auch die aus der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung resultierenden Vorteile behandelt werden. Denn das CAT bezieht sich in seiner achten Frage auf diese Vorteile, indem es auf die in den Fragen 3 bis 5 genannten Umstände verweist: Wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht, betreffen die in den Fragen 3 und 4 genannten Umstände die patentrechtliche Situation und die von den Vertragsparteien in der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung jeweils eingegangenen Verpflichtungen, während sich die in der fünften Frage angesprochenen Umstände auf die durch diese Vereinbarungen verschafften Vorteile beziehen ( 1) Einstufung des Abschlusses einer oder mehrerer Vereinbarungen zur gütlichen Beilegung von Patentrechtsstreitigkeiten als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Vorlagefragen 8, 9 und 10, Buchst. a)

244 Wie soeben erläutert, möchte das CAT mit seinen Fragen 8, 9 und 10, Buchst. a, vom Gerichtshof wissen, ob ein Patentinhaber in beherrschender Stellung diese Stellung durch den Abschluss von Vereinbarungen wie der Ivax‑, der GUK- und der Alpharma- Vereinbarung – isoliert betrachtet oder in ihrer Gesamtheit – im Sinne von Art. 102 AEUV missbraucht. Bei diesen Fragen geht es also insbesondere um das zwischen der Anwendung von Art. 101 und derjenigen von Art. 102 AEUV bestehende Verhältnis. i) Verhältnis zwischen den Art. 101 und 102 AEUV

245 In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof bereits klargestellt, dass, wie schon aus dem Wortlaut der Art. 101 und 102 AEUV hervorgeht, ein und dasselbe Verhalten zu einer Zuwiderhandlung gegen beide Bestimmungen führen kann, die somit nebeneinander anwendbar sind (

246 Obwohl die Art. 101 und 102 AEUV das gleiche Ziel der Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt anstreben, unterscheiden sie sich jedoch insoweit, als Art. 101 AEUV Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen betrifft, während Art. 102 AEUV das einseitige Tätigwerden eines oder mehrerer Unternehmen zum Gegenstand hat (

247 Außerdem gilt Art. 101 AEUV für Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen geeignet sind, ohne dass es auf die Marktstellung der betreffenden Unternehmen ankommt. Art. 102 AEUV betrifft dagegen das Verhalten eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer, das in der missbräuchlichen Ausnutzung einer wirtschaftlichen Machtstellung besteht, die es dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer erlaubt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Konkurrenten, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten (

248 Zwar enthält die Feststellung, dass eine beherrschende Stellung gegeben ist, für sich allein keinen Vorwurf gegenüber dem betreffenden Unternehmen (

249 Die Feststellung, dass ein Unternehmen eine beherrschende Stellung innehat, bedeutet jedoch, dass dieses Unternehmen unabhängig von den Ursachen dieser Stellung eine besondere Verantwortung dafür trägt, einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Binnenmarkt durch sein Verhalten nicht zu beeinträchtigen (

250 Was den Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung angeht, so handelt es sich um einen objektiven Begriff, der solche Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung erfasst, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Präsenz des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die zur Folge haben, dass die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch den Einsatz von Mitteln behindert wird, die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistung der Wirtschaftsteilnehmer abweichen (

251 Kann der Abschluss einer nach Art. 101 AEUV verbotenen Vereinbarung a priori immer ein Mittel darstellen, das von den Mitteln eines Leistungswettbewerbs abweicht, so kann der Abschluss einer solchen Vereinbarung durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung insbesondere dann zusätzlich unter das Verbot des Art. 102 AEUV fallen, wenn er geeignet ist, die Struktur des relevanten Marktes dergestalt zu beeinflussen, dass der dort noch verbleibende Wettbewerb beeinträchtigt wird oder gar verschwindet ( ii) Abschluss der im Ausgangsverfahren streitigen Vereinbarungen durch GSK als Einsatz eines von einem Leistungswettbewerb abweichenden Mittels

252 Im vorliegenden Fall geht aus den Ausführungen des CAT hervor, dass nach dessen Ansicht die Antwort auf seine Vorlagefragen zu Art. 102 AEUV weitgehend von der Beantwortung der Fragen abhängt, mit denen es wissen möchte, ob die von GSK geschlossenen Vereinbarungen bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 101 AEUV darstellen konnten, so dass ihr Abschluss auch geeignet war, ein von einem Leistungswettbewerb abweichendes Mittel darzustellen, das GSK möglicherweise eingesetzt hatte, um ihre Marktstellung im Sinne von Art. 102 AEUV zu verbessern. Wie oben schon dargelegt, ist dies, vorbehaltlich der vom vorlegenden Gericht vorzunehmenden Überprüfung, bei der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung der Fall (

253 Dies muss auch, ebenfalls vorbehaltlich der vom CAT durchzuführenden Überprüfung der Sachlage, für die Ivax-Vereinbarung gelten, die von der CMA nicht wegen des Verbots wettbewerbswidriger Vereinbarungen beanstandet worden war und die oben im Rahmen der Fragen zu Art. 101 AEUV nicht eigens geprüft wurde (

254 Es ist daher – unabhängig davon, ob die Ivax-Vereinbarung ebenfalls eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 AEUV darstellte und ob ihre nach britischem Recht zulässige Freistellung von dem in dieser Bestimmung vorgesehenen Verbot mit dem Unionsrecht vereinbar war, worüber der Gerichtshof im vorliegenden Verfahren nicht zu befinden hat – festzustellen, dass die oben zu der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung angestellten Überlegungen in vollem Umfang auch für die Ivax-Vereinbarung gelten. Wenn diese Vereinbarung also – was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist – nur den Zweck hatte, Ivax dadurch zum Verzicht auf einen unabhängigen Markteintritt zu bewegen, dass GSK eine Wertübertragung vornahm, deren einzige Gegenleistung in diesem Verzicht bestand, dann war ihr Abschluss durch GSK ein von einem Leistungswettbewerb abweichendes Mittel, weshalb darin ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV gesehen werden kann. Daran kann der Umstand nichts ändern, dass die Ivax-Vereinbarung nicht zur gütlichen Beilegung eines laufenden Gerichtsverfahrens, sondern zur Verhinderung eines solchen Verfahrens geschlossen wurde. iii) Abschluss der im Ausgangsverfahren streitigen Vereinbarungen durch GSK als Mittel, das geeignet ist, die Struktur des relevanten Marktes dergestalt zu beeinflussen, dass der dort verbleibende Wettbewerb beeinträchtigt oder gar beseitigt wird

255 Was die Subsumtion der im Ausgangsverfahren streitigen Vereinbarungen unter Art. 102 AEUV betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung das Vorliegen einer beherrschenden Stellung einem Unternehmen, das sich in dieser Stellung befindet, zwar nicht das Recht nehmen kann, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese angegriffen werden, dass ein derartiges Verhalten jedoch unzulässig ist, wenn es auf einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung hinausläuft (

256 Sodann kann, wie oben erwähnt, der Abschluss einer nach Art. 101 AEUV verbotenen Vereinbarung durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung, der ein von einem Leistungswettbewerb abweichendes Mittel darstellt, insbesondere dann zusätzlich unter das Verbot des Art. 102 AEUV fallen, wenn er geeignet ist, die Struktur des relevanten Marktes so zu beeinflussen, dass der dort verbleibende Wettbewerb beeinträchtigt oder gar beseitigt wird (

257 Wenn es sich im vorliegenden Fall erweist, dass eine Vereinbarung zwischen dem Inhaber eines Arzneimittelpatents in marktbeherrschender Stellung und einem Hersteller eines Generikums dieses Arzneimittels Letzteren dazu veranlassen soll, seine Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt gegen eine Wertübertragung aufzugeben, deren einzige Gegenleistung in dieser Aufgabe besteht, dann kann der Abschluss einer solchen Vereinbarung durch den Patentinhaber unter das Verbot des Art. 102 AEUV fallen, wenn infolgedessen die Struktur des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt dergestalt beeinflusst wird, dass die Entwicklung dieses Wettbewerbs beeinträchtigt oder gar ausgeschlossen wird.

258 Diese Folge ist umso wahrscheinlicher, als eine solche Vereinbarung zwischen dem Patentinhaber und einem Generikahersteller, wie bereits erwähnt, wegen der Besonderheiten des Arzneimittelsektors je nach dem Zeitpunkt ihres Abschlusses sowie der Stellung und der Zahl potenzieller Generikakonkurrenten dazu führen kann, dass der potenzielle Wettbewerb in Bezug auf das betreffende Produkt weitgehend oder sogar ganz verschwindet (

259 Aus dem Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits geht allerdings hervor, dass GSK aufgrund der Art. 102 AEUV entsprechenden innerstaatlichen Rechtsvorschrift nicht wegen des Abschlusses einer einzigen wettbewerbswidrigen Vereinbarung, sondern wegen des Abschlusses der Vereinbarungen mit Ivax, GUK und Alpharma insgesamt mit einer Sanktion belegt worden ist (

260 Im vorliegenden Fall stellt sich folglich nicht die Frage, ob GSK durch den Abschluss einer einzigen dieser Vereinbarungen möglicherweise ihre beherrschende Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV missbraucht hat, sondern es geht darum, ob der Abschluss dieser Vereinbarungen insgesamt einen solchen Missbrauch darstellen kann.

261 Unter diesen Umständen ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob der Abschluss der Ivax‑, der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung durch GSK geeignet war, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt zu beeinträchtigen oder gar zu beseitigen und so die marktbeherrschende Stellung von GSK durch vom Leistungswettbewerb abweichende Mittel zu verbessern. Im Rahmen dieser Prüfung wird das CAT insbesondere die jeweilige Stellung und Bedeutung der betroffenen Generikahersteller hinsichtlich des auf GSK ausgeübten Wettbewerbsdrucks berücksichtigen und untersuchen können, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt die Entstehung anderer Wettbewerbskräfte erkennbar war ( iv) Ergebnis

262 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Abschluss mehrerer Vereinbarungen zwischen einem Patentinhaber in beherrschender Stellung auf dem relevanten Markt und mehreren Generikaherstellern zur gütlichen Beilegung von Patentrechtsstreitigkeiten unabhängig davon, ob diese Streitigkeiten schon zu Gerichtsverfahren geführt haben, einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt, wenn die Generikahersteller durch diese Vereinbarungen dazu veranlasst werden sollen, ihre Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt gegen eine Wertübertragung aufzugeben, deren einzige Gegenleistung in dieser Aufgabe besteht, und wenn durch den Abschluss der Vereinbarungen die Struktur des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt dergestalt beeinflusst wird, dass der dort verbleibende Wettbewerb beeinträchtigt oder gar beseitigt und so die marktbeherrschende Stellung des Patentinhabers durch vom Leistungswettbewerb abweichende Mittel verbessert wird, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. 2) Vorteile, die durch die im Ausgangsverfahren streitigen Vereinbarungen verschafft wurden (Vorlagefrage 10, Buchst. b und c)

263 Mit seiner Vorlagefrage 10, Buchst. b und c, in Verbindung mit der achten Frage möchte das CAT wissen, ob seine vorhergehenden Fragen zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anders zu beantworten sind, wenn die in Rede stehenden Vereinbarungen dem nationalen Gesundheitssystem und den Verbrauchern gewisse Vorteile gebracht haben, die gleichwohl erheblich geringer waren als die Vorteile, die ein unabhängiger Markteintritt der Generika mit sich gebracht hätte (

264 In tatsächlicher Hinsicht bezieht sich das CAT hier zum einen auf die oben bereits angesprochenen begrenzten Vorteile, die die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung den Verbrauchern dank Kostensenkungen und Qualitätsverbesserungen verschafften ( i) Verpflichtung zur Berücksichtigung der angeführten Vorteile

265 Zunächst ist klarzustellen, dass die Frage, ob diese Vorteile für die Verbraucher und die nationale Krankenkasse von den Vertragsparteien bei Abschluss der Vereinbarungen beabsichtigt wurden, keine entscheidende Rolle dafür spielt, ob das CAT diese Vorteile bei seiner Prüfung, ob GSK ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, berücksichtigen darf.

266 Wie oben dargelegt, ist der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nämlich ein objektiver Begriff (

267 Darüber hinaus haben die mit der Anwendung des Wettbewerbsrechts betrauten Behörden und Gerichte, wie der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache Intel/Kommission festgestellt hat, alle Argumente und Beweise zu prüfen, die das betroffene Unternehmen vorbringt, um die Richtigkeit der Feststellungen zum Vorliegen eines von ihm begangenen Missbrauchs seiner beherrschenden Stellung in Zweifel zu ziehen. In diesem Rahmen sind die Behörden und Gerichte insbesondere verpflichtet, von dem Unternehmen vorgebrachte Beweise zu prüfen, die geeignet sind, zu belegen, dass die für den Wettbewerb nachteiligen Auswirkungen eines bestimmten Verhaltens durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen werden können, die auch dem Verbraucher zugutekommen ( ii) Möglichkeit der Rechtfertigung von Handlungen, die unter das Verbot des Art. 102 AEUV fallen können

268 Was ferner den Einfluss der Berücksichtigung solcher Beweise auf die Feststellung eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass ein Unternehmen, das eine derartige Stellung einnimmt, nach der Rechtsprechung Handlungen, die möglicherweise unter das in Art. 102 AEUV niedergelegte Verbot fallen, rechtfertigen kann. Ein solches Unternehmen kann dazu insbesondere den Nachweis erbringen, dass entweder sein Verhalten objektiv notwendig ist oder dass die dadurch hervorgerufene Verdrängungswirkung durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen werden kann, die auch dem Verbraucher zugutekommen (

269 Dazu hat der Gerichtshof entschieden, dass das Unternehmen in beherrschender Stellung nachzuweisen hat, dass die durch das betreffende Verhalten eventuell eintretenden Effizienzvorteile dessen wahrscheinliche negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Interessen der Verbraucher auf den betroffenen Märkten ausgleichen, dass diese Effizienzvorteile durch das genannte Verhalten erzielt wurden oder erzielt werden können und dass dieses Verhalten für das Erreichen der Effizienzvorteile notwendig ist und einen wirksamen Wettbewerb nicht ausschaltet, indem es alle oder die meisten bestehenden Quellen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbs zum Versiegen bringt (

270 Im vorliegenden Fall lassen die Angaben des CAT, vorbehaltlich der von ihm zu treffenden Tatsachenfeststellungen, aber nicht erkennen, dass die mit der Ivax‑, der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung verbundenen Vorteile diese vom Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen erfüllen könnten, unter denen ein möglicherweise von Art. 102 AEUV erfasstes Verhalten gerechtfertigt werden und somit dem Verbot nach dieser Bestimmung entgehen kann.

271 So wurde zu den aus der GUK- und der Alpharma-Vereinbarung für die Verbraucher resultierenden Vorteilen oben bereits festgestellt, dass die begrenzten Paroxetinlieferungen von GSK an diese Generikahersteller zu keinem nennenswerten Wettbewerbsdruck auf GSK führten, sondern nur eine von GSK kontrollierte Umstrukturierung des Paroxetinmarkts und nicht monetäre Wertübertragungen darstellten (

272 Art. 102 AEUV erfasst nämlich nicht nur Verhaltensweisen, durch die den Verbrauchern unmittelbar ein Schaden erwachsen kann, sondern auch solche, die sie durch die Beeinträchtigung des Wettbewerbs schädigen (

273 Die Ivax‑, die GUK- und die Alpharma-Vereinbarung haben aber, wie ebenfalls schon ausgeführt, gerade dadurch zur Ausschaltung eines wirksamen Wettbewerbs in Bezug auf Paroxetin geführt, dass sie alle zum Zeitpunkt ihres Abschlusses bestehenden Quellen potenziellen Wettbewerbs beseitigten, weil sie diese Generikahersteller dazu veranlassten, für den vereinbarten Zeitraum ihre Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt als Gegenleistung für eine Wertübertragung einzustellen. Die mit diesen Vereinbarungen verbundenen begrenzten Vorteile waren daher keineswegs geeignet, deren wettbewerbswidrigen Folgen entgegenzuwirken, geschweige denn, diese auszugleichen.

274 Dies gilt in besonderem Maß, weil, wie ebenfalls schon erwähnt, selbst wenn wegen des unvorhersehbaren Ausgangs der Patentstreitigkeiten zwischen GSK und den Generikaherstellern nicht absehbar ist, ob ein unabhängiger Markteintritt dieser Hersteller ohne die Vereinbarungen möglich gewesen wäre, es nicht darauf ankommt, dass die Generikahersteller um jeden Preis auf den Markt gelangten, sondern darauf, dass dieser Markteintritt gegebenenfalls aufgrund des freien Wettbewerbs, nicht aber wegen eines missbräuchlichen Verhaltens von GSK stattfand, durch das im Übrigen jeder Wettbewerb auf dem relevanten Markt ausgeschaltet werden sollte ( iii) Ergebnis

275 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass eine Kartellbehörde oder ein zuständiges Gericht bei der Prüfung, ob ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt, etwaige durch das fragliche Verhalten bewirkte Vorteile unabhängig davon berücksichtigen muss, ob diese von den betreffenden Wirtschaftsteilnehmern beabsichtigt worden sind. Derartige Vorteile können jedoch möglicherweise unter das Verbot des Art. 102 AEUV fallende Verhaltensweisen nur rechtfertigen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass sie die wettbewerbsschädlichen Auswirkungen des Verhaltens auf den betreffenden Märkten ausgleichen. Der Umstand, dass mehrere Vergleichsvereinbarungen zwischen einem Patentinhaber und Generikaherstellern einen kontrollierten Markteintritt dieser Hersteller vorsehen, der für die Verbraucher begrenzte Vorteile mit sich bringt, kann diese Voraussetzungen jedoch nicht erfüllen, wenn die Vereinbarungen im Übrigen zur Ausschaltung eines wirksamen Wettbewerbs führen, indem sie alle oder die meisten bestehenden Quellen potenziellen Wettbewerbs beseitigen, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. VI. Ergebnis

276 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Competition Appeal Tribunal (Gericht für Wettbewerbssachen, Vereinigtes Königreich) wie folgt zu beantworten: 1. Die Ungewissheit hinsichtlich der Gültigkeit eines Patents für ein Arzneimittel oder hinsichtlich der Frage, ob ein Generikum dieses Arzneimittels dieses Patent verletzt, hindert nicht daran, den Inhaber des Patents und den Hersteller des Generikums als potenzielle Wettbewerber zu betrachten. Der Umstand, dass ein Bona-fide-Rechtsstreit über die Gültigkeit eines Patents oder dessen Verletzung durch ein Generikum geführt wird, stellt unabhängig davon, ob bereits ein Gerichtsverfahren anhängig ist und einstweilige Anordnungen erlassen oder vor Gericht vorläufige Zusagen abgegeben wurden, vielmehr ein Indiz dafür dar, dass zwischen dem Patentinhaber und dem Generikahersteller ein potenzieller Wettbewerb besteht. Die Wahrnehmung seitens des Patentinhabers und die Tatsache, dass dieser den Generikahersteller als einen potenziellen Wettbewerber ansieht, sind ebenfalls Anhaltspunkte für das Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen diesen beiden Wirtschaftsteilnehmern. 2. Eine Vereinbarung, durch die ein vor Gericht anhängiger echter Rechtsstreit mit ungewissem Ausgang über die Gültigkeit eines Patents oder dessen Verletzung durch ein Generikum gütlich beigelegt werden soll und kraft deren der Patentinhaber sich verpflichtet, eine Wertübertragung an einen Generikahersteller vorzunehmen, die hoch genug ist, um diesen zur Aufgabe seiner Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt zu veranlassen, stellt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar, wenn die einzige Gegenleistung für diese Wertübertragung nachweislich darin besteht, dass der Generikahersteller während des vereinbarten Zeitraums auf einen Markteintritt mit seinem Produkt verzichtet und die Angriffe auf das Patent aufgibt, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. Dies gilt auch für den Fall, dass die durch eine solche Vereinbarung auferlegten Beschränkungen den Schutzbereich sowie die verbleibende Geltungsdauer des Patents nicht überschreiten und der an den Generikahersteller übermittelte Betrag niedriger ist als der Gewinn, mit dem dieser Hersteller bei einem unabhängigen Markteintritt rechnet. 3. Die Beurteilung der Vorteile, die den Verbrauchern durch eine Vereinbarung zwischen Wettbewerbern verschafft werden, ist nach Art. 101 Abs. 1 AEUV für die Prüfung relevant, ob diese Vorteile geeignet sind, Zweifel am Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung im Allgemeinen und einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im Besonderen zu begründen. Der Umstand, dass eine Vereinbarung zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits zwischen einem Patentinhaber und einem Generikahersteller einen kontrollierten Markteintritt dieses Herstellers vorsieht, der zwar zu keinem nennenswerten Wettbewerbsdruck auf den Patentinhaber führt, den Verbrauchern aber begrenzte Vorteile bringt, die nicht eingetreten wären, wenn der Patentinhaber in dem Rechtsstreit obsiegt hätte, ist jedoch nicht geeignet, solche Zweifel aufkommen zu lassen, wenn diese Vereinbarung im Übrigen darauf gerichtet ist, den Generikahersteller mittels einer Wertübertragung zur Aufgabe seiner Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt zu veranlassen, deren einzige Gegenleistung in dieser Aufgabe besteht, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. 4. Eine Vereinbarung zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits zwischen dem Inhaber eines Patents für ein Arzneimittel und dem Hersteller eines Generikums dieses Arzneimittels stellt eine nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verbotene bewirkte Wettbewerbsbeschränkung dar, wenn die Vereinbarung den Wettbewerb zwischen diesen Unternehmen beseitigt und wenn diese Wirkung wegen der Begleitumstände der Vereinbarung spürbar ist, wozu insbesondere die Marktstruktur, die Marktstellung der Vertragsparteien sowie gegebenenfalls die Existenz anderer gleichartiger Vereinbarungen gehören. Dagegen setzt die Feststellung derartiger wettbewerbsbeschränkender Wirkungen einer solchen Vereinbarung nicht die Feststellung voraus, dass der Generikahersteller ohne diese Vereinbarung wahrscheinlich in dem Patentrechtsstreit obsiegt hätte oder dass die Vertragsparteien ohne diese Vereinbarung wahrscheinlich eine weniger einschränkende Vergleichsvereinbarung geschlossen hätten. 5. Die generischen Versionen eines patentierten Arzneimittels, die zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht vermarktet werden, können für die Definition des sachlich relevanten Marktes im Sinne von Art. 102 AEUV berücksichtigt werden, wenn ihre Hersteller in der Lage sind, den Markt mit der nötigen Schnelligkeit und Intensität zu erschließen, um ein ernst zu nehmendes Gegengewicht zu dem patentierten Arzneimittel zu bilden und so einen nennenswerten Wettbewerbsdruck auf den Patentinhaber auszuüben, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. Der Umstand, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt ungewiss ist, ob diese generischen Versionen vor Ablauf der dem Patentinhaber zustehenden Rechte auf den Markt gebracht werden können, ohne diese Rechte zu verletzen, bedeutet in diesem Zusammenhang nicht, dass kein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Patentinhaber und den betreffenden Generikaherstellern bestehen würde, und hindert deshalb nicht daran, die Generika für die Definition des sachlich relevanten Marktes zu berücksichtigen. 6. Der Abschluss mehrerer Vereinbarungen zwischen einem Patentinhaber in beherrschender Stellung auf dem relevanten Markt und mehreren Generikaherstellern zur gütlichen Beilegung von Patentrechtsstreitigkeiten stellt unabhängig davon, ob diese Streitigkeiten schon zu Gerichtsverfahren geführt haben, einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar, wenn die Generikahersteller durch diese Vereinbarungen dazu veranlasst werden sollen, ihre Bemühungen um einen unabhängigen Markteintritt gegen eine Wertübertragung aufzugeben, deren einzige Gegenleistung in dieser Aufgabe besteht, und wenn durch den Abschluss der Vereinbarungen die Struktur des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt dergestalt beeinflusst wird, dass der dort verbleibende Wettbewerb beeinträchtigt oder gar beseitigt und so die marktbeherrschende Stellung des Patentinhabers durch vom Leistungswettbewerb abweichende Mittel verbessert wird, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. 7. Eine Kartellbehörde oder ein zuständiges Gericht muss bei der Prüfung, ob ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt, etwaige durch das fragliche Verhalten bewirkte Vorteile unabhängig davon berücksichtigen, ob diese von den betreffenden Wirtschaftsteilnehmern beabsichtigt worden sind. Derartige Vorteile können jedoch möglicherweise unter das Verbot des Art. 102 AEUV fallende Verhaltensweisen nur rechtfertigen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass sie die wettbewerbsschädlichen Auswirkungen des Verhaltens auf den betreffenden Märkten ausgleichen. Der Umstand, dass mehrere Vergleichsvereinbarungen zwischen einem Patentinhaber und Generikaherstellern einen kontrollierten Markteintritt dieser Hersteller vorsehen, der für die Verbraucher begrenzte Vorteile mit sich bringt, kann diese Voraussetzungen jedoch nicht erfüllen, wenn die Vereinbarungen im Übrigen zur Ausschaltung eines wirksamen Wettbewerbs führen, indem sie alle oder die meisten bestehenden Quellen potenziellen Wettbewerbs beseitigen, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist.