Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil vom 21.12.2005 – 2 K 333/04

Streitig ist die Rechtmäßigkeit eines Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid von Kindergeld.

Die verheiratete Klägerin ist nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Ihr Ehemann war seit 1. Juni 1997 bei der X Bahn AG in W/Schweiz angestellt. Auf ihren Antrag vom 14. Oktober 2002 wurde der Klägerin für ihre Kinder L, geboren am, F, geboren am, sowie E, geboren am, von der beklagten Agentur f. Arbeit - Familienkasse - durch Bescheid vom 16. Januar 2003 ab Juni 2002 Kindergeld i.H.v. monatlich (3 x 24,30 EUR =) 72,90 EUR bewilligt. Auf das Kindergeld wurden die dem Ehemann nach schweizerischem Recht gewährten Kinderzulagen angerechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf das Berechnungsblatt zum Bescheid vom 16. Januar 2003 Bezug genommen.

Am 3. März 2003 legte die Klägerin der Familienkasse eine Bestätigung des Arbeitgebers ihres Ehemanns vom 7. Februar 2003 vor, nach welcher dieser ab 1. Januar 2003 nicht mehr Arbeitnehmer, sondern Invalidenrentner ist mit der Folge, dass kein Anspruch mehr auf Kinderzulagen in der Schweiz besteht. Aus der gleichzeitig eingereichten "Verfügung" der Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 23. Januar 2003 ergibt sich, dass dem Ehemann mit Wirkung ab 1. August 2001 außer seiner Invalidenrente eine Zusatzrente für die Klägerin sowie Kinderrenten für seine Kinder i.H.v. jeweils 844 Sfr. monatlich bewilligt wurden. Die Klägerin beantragte die Zahlung des vollen Kindergelds, da ihr Ehemann nach der vorgelegten Bestätigung ab 1. Januar 2003 kein Kindergeld mehr aus der Schweiz erhalte. Mit Anhörungsschreiben vom 26. Juni 2003 teilte die Familienkasse der Klägerin mit, sie habe von Juni 2002 bis März 2003 Kindergeld i.H.v. insgesamt 729 EUR bezogen, obwohl hierauf möglicherweise kein Anspruch bestanden habe. Denn für die Kinder seien dem Kindergeld vergleichbare Kinderrenten bezahlt worden. Dementsprechend hob die Familienkasse durch Bescheid vom 4. Februar 2004 die Festsetzung des Kindergelds für die Söhne der Klägerin für diesen Zeitraum mit der nämlichen Begründung gemäß § 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) auf und forderte gleichzeitig das zuviel bezahlte Kindergeld i.H.v. 729 EUR gemäß § 37 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) zurück.

Den hiergegen am 1. März 2004 eingelegten Einspruch wies die Familienkasse durch Entscheidung vom 29. März 2004, auf die Bezug genommen wird, als unbegründet zurück.

Zur Begründung der am 27. April 2004 erhobenen Klage lässt die Klägerin im Wesentlichen folgendes vortragen: Ihr Ehemann sei in der deutschen Exklave Büsingen aufgewachsen und habe immer nur in der Schweiz gearbeitet. Infolgedessen habe er auch nur in der Schweiz Rentenanwartschaften erworben. Aufgrund einer schweren Krankheit erhalte er seit 1. August 2001 eine schweizerische Invalidenrente, in der auch Kinderrenten enthalten seien. Die Familienkasse vertrete zu Unrecht die Auffassung, eine Kinderrente sei eine kindbezogene Leistung i.S.d. europäischen Rechts, die den Kindergeldanspruch in Deutschland ausschließe. Nach Auskunft des Sozialversicherungs-amts vom 6. April 2004 hätte sie als Nichterwerbstätige Anspruch auf schweizerische Kinderzulage, wenn sie einen Wohnsitz im Kanton Schaffhausen hätte, und zwar unabhängig von der Invalidenrente ihres Ehemanns. Nach schweizerischen Rechtsvorschriften seien Kinderrenten mithin keine Kinderzulagen i.S.d. europäischen Rechts. Insoweit liege auch keine unzulässige Kumulation vor. Nach der Vorschrift, dass die Rente nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates auszubezahlen sei, der für die Rente allein zuständig sei, sei auch von der in der Schweiz herrschenden Rechtsauffassung auszugehen. Hinzu komme, dass nach Artikel 21 des bilateralen Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 19. Juli 1967 gerade beabsichtigt gewesen sei, die in Büsingen wohnhaften Bürger und Arbeitnehmer mit schweizerischen Bürgern gleichzustellen und somit Rechtsnachteile für Bürger Büsingens zu vermeiden. Danach stehe ihr für ihre Söhne Kindergeld in voller Höhe zu.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid vom 4. Februar 2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. März 2004 aufzuheben und für ihre drei Söhne ab Juni 2002 Kindergeld in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Die Familienkassen beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung Bezug und hält auch auf das Klagevorbringen daran fest, dass die nach schweizerischem Recht gezahlte Kinderrente eine kindbezogene Leistung i.S.d. Artikel 77 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 sei. Zu den Leistungen für Kinder von Rentnern im Sinne dieser Vorschrift zählten in der Schweiz auch die Kinderrenten, die zu einer Alters- oder Invalidenrente gezahlt würden. Nach Artikel 10 Abs. 1 a VO (EWG) Nr. 574/72 könnte allenfalls der Ehemann der Klägerin deutsches Kindergeld i.H. der Differenzbeträge erhalten, wenn die schweizerische Kinderrente nicht höher wäre. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Kindergeld, da sie in Deutschland keine Erwerbstätigkeit ausübe (Artikel 10 Abs. 1 b Ziffer ii VO (EWG) Nr. 574/72). Dass die Klägerin eine Kinderzulage in der Schweiz erhielte, wenn sie dort ihren Wohnsitz hätte, führe zu keiner anderen Entscheidung.

Die Beteiligten haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

Die Klage ist zulässig, sie ist jedoch nicht begründet.

Die Familienkasse war berechtigt, den Bescheid über die Festsetzung von Kindergeld aufzuheben und das zuviel bezahlte Kindergeld zurückzufordern. Sie hat in dem angefochtenen Bescheid rechtsfehlerfrei entschieden, dass ein möglicher Anspruch auf Kindergeld des Ehemanns der Klägerin in dem fraglichen Zeitraum nach den Vorschriften des EStG zwar durch das europäische Gemeinschaftsrecht nicht ausgeschlossen ist, jedoch nach den europarechtlichen Konkurrenzvorschriften bis zur Höhe der in der Schweiz bezahlten Kinderrenten ruht. Gleiches gilt auch für den Kindergeldanspruch nach dem EStG der Klägerin.

Der Ehemann der Klägerin unterliegt bezüglich seines Anspruchs auf Kindergeld im fraglichen Zeitraum dem Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union (EU), welches Anwendungsvorrang gegenüber dem einfachen Recht der Mitgliedstaaten genießt (vgl. Nettesheim in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Artikel 249 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - EGV - Randnummer 37 ff.). Die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts setzt zwar grundsätzlich voraus, dass sowohl der Staat der Rentenleistung als auch der Staat des Wohnsitzes des Rentners und seiner Familienangehörigen EU-Mitgliedstaaten sind. Das Abkommen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (im folgenden Abkommen Schweiz; Bundesgesetzblatt II 2001, 811 ff.) regelt jedoch, dass die Schweiz im Hinblick auf die VO (EWG) Nr. 1408/71 und die VO (EWG) Nr. 574/72 behandelt wird, als wäre sie Mitgliedstaat der EU. Am 1. Juni 2002 ist das Gesetz vom 2. September 2001 zu dem Abkommen Schweiz in Kraft getreten (Bundesgesetzblatt II 2002, 1692). Gemäß Artikel 8 i.V.m. Anhang II des Abkommens Schweiz gelten somit im Verhältnis der Schweiz und der EU-Mitgliedstaaten die VO (EWG) Nr. 1408/71 sowie Nr. 574/72 seit dem 1. Juni 2002.

Maßgeblich für die Konkurrenz der jeweiligen nationalen Ansprüche im Wohn- und Rentenbezugsland sind die vorgenannten VO (EWG) Nr. 1408/71 sowie VO (EWG) Nr. 574/72.

Der Ehemann der Klägerin unterliegt dem persönlichen Geltungsbereich der VO (EWG) Nr. 1408/71. Nach Artikel 2 Abs. 1 gilt die VO u.a. für Arbeitnehmer, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind. Der Ehemann der Klägerin ist als Deutscher Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats und bezog aus seiner Erwerbstätigkeit bei der X Bahn AG in W/Schweiz Arbeitslohn. Das Kindergeld nach den Vorschriften des EStG, das Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, fällt in den sachlichen Geltungsbereich der VO (EWG) Nr. 1408/71 und ist eine Familienleistung i.S.d. Artikel 4 Abs. 1 h der VO (EWG) Nr. 1408/71. Denn es dient, soweit es nicht die steuerliche Freistellung des Existenzminimums eines Kindes bewirkt, der Förderung der Familie (§ 31 Sätze 1 und 2 EStG; Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 13. August 2002 VIII R 97/01, Sammlung der Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2002, 1588, 1589).

Da der Ehemann der Klägerin Rentner ist, der nach den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats Rente bezieht, erhält er nach Artikel 77 Abs. 2 a VO (EWG) Nr. 1408/71 nur die Leistungen des für die Rente zuständigen Staates, hier der Schweiz.

Nach dieser Bestimmung erhält ein solcher Rentner demnach keine Familienbeihilfen für Rentner eines anderen Mitgliedstaats etwa desjenigen, in welchem er wohnt. Ob er selbst oder eine andere Person für seine Kinder andere Familienleistungen erhalten kann und welche der Leistungen dann vorrangig zu zahlen sind, ergibt sich nicht aus Artikel 77 VO (EWG) Nr. 1408/71, sondern aus Artikel 79 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 1408/71 oder aus dem vorliegend einschlägigen Artikel 10 VO (EWG) Nr. 574/72. Ein Rentner, der in Deutschland wohnt und nur Rente aus einem anderen Mitgliedstaat bezieht, kann zu dieser Rente folglich nach Artikel 77 Abs. 2 a VO (EWG) Nr. 1408/71 nur Kinderzuschüsse oder Familienleistungen für Rentner von diesem anderen Mitgliedstaat erhalten. Ein Anspruch auf deutsches Kindergeld als Familienbeihilfe für Rentner ist damit für ihn zwar ausgeschlossen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass für ihn ein Anspruch auf deutsches Kindergeld nicht in Betracht kommt. Denn aufgrund seines Wohnsitzes in Deutschland hat er nach § 62 EStG einen Anspruch auf Kindergeld. Dieser Anspruch wird durch Artikel 77 VO (EWG) Nr. 1408/71 nicht ausgeschlossen.

Artikel 79 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 1408/71 sowie Artikel 10 VO (EWG) Nr. 574/72 regeln die Konkurrenz zwischen den beteiligten Staaten, wenn für Kinder in zwei oder mehreren Staaten Anspruch auf Kinderleistungen besteht. Welche der Konkurrenzvorschriften anzuwenden ist, bestimmt sich danach, ob im Wohnland der Kinder der Anspruch auf Kindergeld von der Ausübung einer Berufs- oder Erwerbstätigkeit abhängt oder nicht. Ist der Anspruch auf Kindergeld - wie in Deutschland - nicht von der Ausübung einer Berufs- oder Erwerbstätigkeit abhängig, so ist die Anspruchskonkurrenz nach den Regeln in Artikel 10 VO (EWG) Nr. 574/72 zu beurteilen. Nach dieser Vorschrift ist ggf. ein Unterschied zu der niedrigeren Leistung des anderen Mitgliedstaats zu zahlen. Bei Erwerbstätigkeit des Rentners oder des anderen Elternteils in Deutschland kann der Anspruch auf deutsches Kindergeld nach Artikel 10 VO (EWG) Nr. 574/72 auch dem anderen Anspruch vorgehen (vgl. Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, I. Kommentierung Europarecht, Artikel 77 VO (EWG) Nr. 1408/71 Randziffer 21).

Die Familienkasse hat nach diesen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zu Recht entschieden, dass der Ehemann der Klägerin als Empfänger einer schweizerischen Invaliditätsrente eine Leistung i.S.d. Artikel 77 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 bezieht. Familienbeihilfen für Rentner i.S. dieser Bestimmung sind alle kindbezogenen Leistungen, die nach dem Recht des Leistungsstaats - hier der Schweiz - bezahlt werden. Bei der schweizerischen Kinderrente für die Söhne als Ergänzung zu der Invaliditätsrente des Vaters handelt es sich um eine kindbezogene Leistung, mithin um eine Familienbeihilfe i.S.d. Artikel 77 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 (vgl. Beschluss des BFH vom 17. September 2001 VI B 230/99, BFH/NV 2002, 491, in welchem entschieden wurde, dass es sich bei der schweizerischen Kinderrente als Ergänzung zur Invalidenrente um eine einem Kinderzuschuss i.S.d. § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG vergleichbare Leistung handelt). Demnach stehen dem Ehemann der Klägerin nach Artikel 77 Abs. 2 a VO (EWG) Nr. 1408/71 nur die Familienbeihilfen für Rentner in der Schweiz zu. Aufgrund seines inländischen Wohnsitzes erfüllt er gleichzeitig die Anspruchsvoraussetzungen auf Kindergeld nach innerstaatlichem Recht. Dieser Anspruch nach dem EStG wird - wie dargelegt - durch Artikel 77 Abs. 2 a VO (EWG) Nr. 1408/71 nicht ausgeschlossen, weil diese Bestimmung keine dem Artikel 13 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 vergleichbare Ausschlussregelung enthält (Helmke/Bauer, a.a.O., Fach D, IV Dienstanweisung zur Durchführung des Kindergeldes nach über- und zwischenstaatlichen Rechtsvorschriften Randziffer 211). In einem solchen Fall ruht der Anspruch des Rentners nach Artikel 10 Abs. 1 a VO (EWG) Nr. 574/72 auf deutsches Kindergeld bis zur Höhe der in der Schweiz bezahlten Kinderrente. Nur bei der hier nicht gegebenen Erwerbstätigkeit des Rentners in Deutschland besteht nach Artikel 10 Abs. 1 b, ii VO (EWG) Nr. 574/72 der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG in voller Höhe. Da vorliegend die schweizerische Kinderrente das deutsche Kindergeld übersteigt, ruht der deutsche Kindergeldanspruch des Ehemanns der Klägerin insgesamt.

Der der nicht erwerbstätigen Klägerin als anderem Elternteil zustehende Differenzanspruch auf deutsches Kindergeld ruht ebenfalls voll umfänglich.

Nach Artikel 10 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 574/72 ruht auch der Anspruch der Klägerin auf Kindergeld nach dem EStG bis zur Höhe der ihrem Ehemann "geschuldeten Leistungen" aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedstaates (hier: der Schweiz), da die Klägerin in Deutschland keine Erwerbstätigkeit i.S.d. Beschlusses Nr. 119 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaft vom 24. Februar 1983 ausübte. Der vorgenannte Beschluss der Verwaltungskommission erging zur Auslegung des Artikel 10 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 574/72 bezüglich des Zusammentreffens von Familienleistungen. Danach hat die Klägerin - wie von der Familienkasse zutreffend erkannt - nach den vorrangigen Vorschriften der EU nur Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG i.H. des Unterschiedsbetrags zwischen der deutschen und schweizerischen Familienleistung. Da vorliegend die schweizerische die deutsche Familienleistung übersteigt, ist der deutsche Kindergeldanspruch ausgeschlossen.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr nach Artikel 21 des Vertrags vom 23. November 1964 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Einbeziehung der Gemeinde Büsingen am Hochrhein in das schweizerische Zollgebiet ein Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG zustehe. Es kann dahinstehen, ob ihr als Nichterwerbstätige nach dem Recht des Kantons Schaffhausen bei Wohnsitz in diesem Kanton eine Kinderzulage unabhängig von der Invalidenrente ihres Ehemanns gewährt würde. Selbst wenn nach Artikel 21 des bilateralen Abkommens eine Gleichstellung der in Büsingen wohnenden, in der Schweiz erwerbstätigen Arbeitnehmer in Bezug auf die nach den kantonalen Gesetzen gewährten Familienzulagen mit den in der Schweiz wohnenden Arbeitnehmern geboten wäre, könnte die Klägerin hieraus keine eigenen Rechte ableiten. Denn das vorstehend erläuterte Gemeinschaftsrecht der EU geht dem zweiseitigen Abkommen über soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland vom 23. November 1964 vor. Nach Artikel 20 des Abkommens Schweiz vom 21. Juni 1999 wurde mit dessen in Kraft treten das bilaterale Abkommen insoweit ausgesetzt, als derselbe Sachbereich (hier: Kindergeld/Kinderzulagen) geregelt wurde.

Im Übrigen geht das Gemeinschaftsrecht der EU nach der Vorrangregel des Artikel 249 EGV dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten allgemein vor (Nettesheim in Grabitz/Hilf, a.a.O., mit Nachweis der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs). Diese Vorrangregel kommt zur Anwendung, wenn zwischen einer Norm des Unionrechts und einer Norm des nationalen Rechts eine Kollision auftritt. Der bilaterale Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz vom 23. November 1964 hat nach Artikel 59 Grundgesetz (GG) den Rang des nationalen Vertragsgesetzes (Jarass/Pieroth, GG, 4. Auflage 1997, Artikel 59 Randnummer 17). Da das völkerrechtliche Abkommen durch Bundesgesetz vom 19. Juli 1967 (Bundesgesetzblatt II 1967, 2029) in nationales Recht transformiert wurde, hat es den Rang eines einfachen Bundesgesetzes, welchem - wie ausgeführt - europäisches Gemeinschaftsrecht vorgeht.

Die Familienkasse war berechtigt und verpflichtet, die Kindergeldfestsetzung rückwirkend aufzuheben. Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ist § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO. Unerheblich ist, dass die Familienkasse in dem angefochtenen Bescheid als Rechtsgrundlage für die Aufhebung § 70 Abs. 2 EStG angegeben hat.

§ 70 Abs. 2 EStG setzt voraus, dass sich die für den Anspruch auf Kindergeld erheblichen Verhältnisse nach Ergehen der Festsetzung geändert haben. Dies war vorliegend nicht der Fall. Denn mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2002 war der Ehemann der Klägerin nicht mehr kinderzulagenberechtigt. Bei Festsetzung des Kindergelds am 16. Januar 2003 war der Ehemann bereits rentenberechtigt. Denn die Invalidenrente war ihm mit Wirkung ab 1. August 2001 zugesprochen worden. Dieser Umstand war der Familienkasse bei der Kindergeldfestsetzung jedoch nicht bekannt.

§ 173 Abs. 1 Nr. 1 AO wird nicht durch § 70 Abs. 2 EStG verdrängt. Das Kindergeld wird seit der Neuregelung des Familienleistungsausgleichs durch das Jahressteuergesetz 1996 vom 11. Oktober 1995 (Bundesgesetzblatt I 1995, 1250, BStBl I 1995, 438) gemäß § 31 Satz 3 EStG als Steuervergütung gezahlt. Auf die Festsetzung einer Steuervergütung finden gemäß § 155 Abs. 4 AO die Vorschriften über die Steuerfestsetzung und somit auch § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sinngemäß Anwendung. § 70 Abs. 2 EStG ergänzt diese Vorschriften lediglich im Hinblick darauf, dass die Bestimmungen der AO auf Dauerverwaltungsakte, wie es Kindergeldbescheide sind, nicht zugeschnitten sind (Urteil des BFH vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BStBl II 2002, 81). Die Anwendbarkeit des § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO neben § 70 Abs. 2 EStG wird auch von der herrschenden Meinung in der Literatur bejaht (vgl. z.B. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 24. Auflage 2005, § 70 Randnummer 7).

Die Voraussetzungen des § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO liegen vor. Nach dieser Vorschrift sind Bescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren Steuer bzw. einer geringeren Steuervergütung führen. Der Umstand, dass für die Söhne der Klägerin Kinderrenten zur Invalidenrente des Ehemanns gezahlt wurden, ist eine Tatsache in diesem Sinn. Diese Tatsache wurde der Familienkasse auch erst nachträglich bekannt. Eine Tatsache wird dann nachträglich bekannt, wenn sie bei Erlass des Bescheids bereits vorhanden, der Behörde jedoch nicht bekannt war. Maßgeblicher Bescheid ist hier die Kindergeldfestsetzung vom 16. Januar 2003. Die Tatsache, dass für die Söhne der Klägerin Kinderrenten zur Invalidenrente gezahlt wurden, wurde er Familienkasse erst nach dem 16. Januar 2003 und somit nachträglich bekannt. Dieser Umstand führt schließlich auch zu einer niedrigeren Steuervergütung, denn die Zahlung von Kindergeld für die Söhne der Klägerin ist danach entfallen.

Da aufgrund der rechtmäßigen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung der rechtliche Grund für die Zahlung des Kindergelds weggefallen war, war die Familienkasse nach § 37 Abs. 2 AO grundsätzlich verpflichtet, das zuviel bezahlte Kindergeld zurückzufordern. Denn ist eine Steuervergütung (§ 31 Abs. 3 EStG) ohne rechtlichen Grund bezahlt worden, so hat derjenige, für dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist (hier: die Familienkasse), nach § 37 Abs. 2 AO gegenüber dem Leistungsempfänger (hier: der Klägerin) einen Anspruch auf Erstattung des (zuviel) gezahlten Betrags. Diese Rechtsfolgen treten auch dann ein, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung - wie hier - später wegfällt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO vorliegen.

Die Klage ist zulässig, sie ist jedoch nicht begründet.

Die Familienkasse war berechtigt, den Bescheid über die Festsetzung von Kindergeld aufzuheben und das zuviel bezahlte Kindergeld zurückzufordern. Sie hat in dem angefochtenen Bescheid rechtsfehlerfrei entschieden, dass ein möglicher Anspruch auf Kindergeld des Ehemanns der Klägerin in dem fraglichen Zeitraum nach den Vorschriften des EStG zwar durch das europäische Gemeinschaftsrecht nicht ausgeschlossen ist, jedoch nach den europarechtlichen Konkurrenzvorschriften bis zur Höhe der in der Schweiz bezahlten Kinderrenten ruht. Gleiches gilt auch für den Kindergeldanspruch nach dem EStG der Klägerin.

Der Ehemann der Klägerin unterliegt bezüglich seines Anspruchs auf Kindergeld im fraglichen Zeitraum dem Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union (EU), welches Anwendungsvorrang gegenüber dem einfachen Recht der Mitgliedstaaten genießt (vgl. Nettesheim in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Artikel 249 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - EGV - Randnummer 37 ff.). Die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts setzt zwar grundsätzlich voraus, dass sowohl der Staat der Rentenleistung als auch der Staat des Wohnsitzes des Rentners und seiner Familienangehörigen EU-Mitgliedstaaten sind. Das Abkommen der EU und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (im folgenden Abkommen Schweiz; Bundesgesetzblatt II 2001, 811 ff.) regelt jedoch, dass die Schweiz im Hinblick auf die VO (EWG) Nr. 1408/71 und die VO (EWG) Nr. 574/72 behandelt wird, als wäre sie Mitgliedstaat der EU. Am 1. Juni 2002 ist das Gesetz vom 2. September 2001 zu dem Abkommen Schweiz in Kraft getreten (Bundesgesetzblatt II 2002, 1692). Gemäß Artikel 8 i.V.m. Anhang II des Abkommens Schweiz gelten somit im Verhältnis der Schweiz und der EU-Mitgliedstaaten die VO (EWG) Nr. 1408/71 sowie Nr. 574/72 seit dem 1. Juni 2002.

Maßgeblich für die Konkurrenz der jeweiligen nationalen Ansprüche im Wohn- und Rentenbezugsland sind die vorgenannten VO (EWG) Nr. 1408/71 sowie VO (EWG) Nr. 574/72.

Der Ehemann der Klägerin unterliegt dem persönlichen Geltungsbereich der VO (EWG) Nr. 1408/71. Nach Artikel 2 Abs. 1 gilt die VO u.a. für Arbeitnehmer, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind. Der Ehemann der Klägerin ist als Deutscher Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats und bezog aus seiner Erwerbstätigkeit bei der X Bahn AG in W/Schweiz Arbeitslohn. Das Kindergeld nach den Vorschriften des EStG, das Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, fällt in den sachlichen Geltungsbereich der VO (EWG) Nr. 1408/71 und ist eine Familienleistung i.S.d. Artikel 4 Abs. 1 h der VO (EWG) Nr. 1408/71. Denn es dient, soweit es nicht die steuerliche Freistellung des Existenzminimums eines Kindes bewirkt, der Förderung der Familie (§ 31 Sätze 1 und 2 EStG; Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 13. August 2002 VIII R 97/01, Sammlung der Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2002, 1588, 1589).

Da der Ehemann der Klägerin Rentner ist, der nach den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats Rente bezieht, erhält er nach Artikel 77 Abs. 2 a VO (EWG) Nr. 1408/71 nur die Leistungen des für die Rente zuständigen Staates, hier der Schweiz.

Nach dieser Bestimmung erhält ein solcher Rentner demnach keine Familienbeihilfen für Rentner eines anderen Mitgliedstaats etwa desjenigen, in welchem er wohnt. Ob er selbst oder eine andere Person für seine Kinder andere Familienleistungen erhalten kann und welche der Leistungen dann vorrangig zu zahlen sind, ergibt sich nicht aus Artikel 77 VO (EWG) Nr. 1408/71, sondern aus Artikel 79 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 1408/71 oder aus dem vorliegend einschlägigen Artikel 10 VO (EWG) Nr. 574/72. Ein Rentner, der in Deutschland wohnt und nur Rente aus einem anderen Mitgliedstaat bezieht, kann zu dieser Rente folglich nach Artikel 77 Abs. 2 a VO (EWG) Nr. 1408/71 nur Kinderzuschüsse oder Familienleistungen für Rentner von diesem anderen Mitgliedstaat erhalten. Ein Anspruch auf deutsches Kindergeld als Familienbeihilfe für Rentner ist damit für ihn zwar ausgeschlossen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass für ihn ein Anspruch auf deutsches Kindergeld nicht in Betracht kommt. Denn aufgrund seines Wohnsitzes in Deutschland hat er nach § 62 EStG einen Anspruch auf Kindergeld. Dieser Anspruch wird durch Artikel 77 VO (EWG) Nr. 1408/71 nicht ausgeschlossen.

Artikel 79 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 1408/71 sowie Artikel 10 VO (EWG) Nr. 574/72 regeln die Konkurrenz zwischen den beteiligten Staaten, wenn für Kinder in zwei oder mehreren Staaten Anspruch auf Kinderleistungen besteht. Welche der Konkurrenzvorschriften anzuwenden ist, bestimmt sich danach, ob im Wohnland der Kinder der Anspruch auf Kindergeld von der Ausübung einer Berufs- oder Erwerbstätigkeit abhängt oder nicht. Ist der Anspruch auf Kindergeld - wie in Deutschland - nicht von der Ausübung einer Berufs- oder Erwerbstätigkeit abhängig, so ist die Anspruchskonkurrenz nach den Regeln in Artikel 10 VO (EWG) Nr. 574/72 zu beurteilen. Nach dieser Vorschrift ist ggf. ein Unterschied zu der niedrigeren Leistung des anderen Mitgliedstaats zu zahlen. Bei Erwerbstätigkeit des Rentners oder des anderen Elternteils in Deutschland kann der Anspruch auf deutsches Kindergeld nach Artikel 10 VO (EWG) Nr. 574/72 auch dem anderen Anspruch vorgehen (vgl. Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, I. Kommentierung Europarecht, Artikel 77 VO (EWG) Nr. 1408/71 Randziffer 21).

Die Familienkasse hat nach diesen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zu Recht entschieden, dass der Ehemann der Klägerin als Empfänger einer schweizerischen Invaliditätsrente eine Leistung i.S.d. Artikel 77 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 bezieht. Familienbeihilfen für Rentner i.S. dieser Bestimmung sind alle kindbezogenen Leistungen, die nach dem Recht des Leistungsstaats - hier der Schweiz - bezahlt werden. Bei der schweizerischen Kinderrente für die Söhne als Ergänzung zu der Invaliditätsrente des Vaters handelt es sich um eine kindbezogene Leistung, mithin um eine Familienbeihilfe i.S.d. Artikel 77 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 (vgl. Beschluss des BFH vom 17. September 2001 VI B 230/99, BFH/NV 2002, 491, in welchem entschieden wurde, dass es sich bei der schweizerischen Kinderrente als Ergänzung zur Invalidenrente um eine einem Kinderzuschuss i.S.d. § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG vergleichbare Leistung handelt). Demnach stehen dem Ehemann der Klägerin nach Artikel 77 Abs. 2 a VO (EWG) Nr. 1408/71 nur die Familienbeihilfen für Rentner in der Schweiz zu. Aufgrund seines inländischen Wohnsitzes erfüllt er gleichzeitig die Anspruchsvoraussetzungen auf Kindergeld nach innerstaatlichem Recht. Dieser Anspruch nach dem EStG wird - wie dargelegt - durch Artikel 77 Abs. 2 a VO (EWG) Nr. 1408/71 nicht ausgeschlossen, weil diese Bestimmung keine dem Artikel 13 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 vergleichbare Ausschlussregelung enthält (Helmke/Bauer, a.a.O., Fach D, IV Dienstanweisung zur Durchführung des Kindergeldes nach über- und zwischenstaatlichen Rechtsvorschriften Randziffer 211). In einem solchen Fall ruht der Anspruch des Rentners nach Artikel 10 Abs. 1 a VO (EWG) Nr. 574/72 auf deutsches Kindergeld bis zur Höhe der in der Schweiz bezahlten Kinderrente. Nur bei der hier nicht gegebenen Erwerbstätigkeit des Rentners in Deutschland besteht nach Artikel 10 Abs. 1 b, ii VO (EWG) Nr. 574/72 der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG in voller Höhe. Da vorliegend die schweizerische Kinderrente das deutsche Kindergeld übersteigt, ruht der deutsche Kindergeldanspruch des Ehemanns der Klägerin insgesamt.

Der der nicht erwerbstätigen Klägerin als anderem Elternteil zustehende Differenzanspruch auf deutsches Kindergeld ruht ebenfalls voll umfänglich.

Nach Artikel 10 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 574/72 ruht auch der Anspruch der Klägerin auf Kindergeld nach dem EStG bis zur Höhe der ihrem Ehemann "geschuldeten Leistungen" aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedstaates (hier: der Schweiz), da die Klägerin in Deutschland keine Erwerbstätigkeit i.S.d. Beschlusses Nr. 119 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaft vom 24. Februar 1983 ausübte. Der vorgenannte Beschluss der Verwaltungskommission erging zur Auslegung des Artikel 10 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 574/72 bezüglich des Zusammentreffens von Familienleistungen. Danach hat die Klägerin - wie von der Familienkasse zutreffend erkannt - nach den vorrangigen Vorschriften der EU nur Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG i.H. des Unterschiedsbetrags zwischen der deutschen und schweizerischen Familienleistung. Da vorliegend die schweizerische die deutsche Familienleistung übersteigt, ist der deutsche Kindergeldanspruch ausgeschlossen.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr nach Artikel 21 des Vertrags vom 23. November 1964 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Einbeziehung der Gemeinde Büsingen am Hochrhein in das schweizerische Zollgebiet ein Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG zustehe. Es kann dahinstehen, ob ihr als Nichterwerbstätige nach dem Recht des Kantons Schaffhausen bei Wohnsitz in diesem Kanton eine Kinderzulage unabhängig von der Invalidenrente ihres Ehemanns gewährt würde. Selbst wenn nach Artikel 21 des bilateralen Abkommens eine Gleichstellung der in Büsingen wohnenden, in der Schweiz erwerbstätigen Arbeitnehmer in Bezug auf die nach den kantonalen Gesetzen gewährten Familienzulagen mit den in der Schweiz wohnenden Arbeitnehmern geboten wäre, könnte die Klägerin hieraus keine eigenen Rechte ableiten. Denn das vorstehend erläuterte Gemeinschaftsrecht der EU geht dem zweiseitigen Abkommen über soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland vom 23. November 1964 vor. Nach Artikel 20 des Abkommens Schweiz vom 21. Juni 1999 wurde mit dessen in Kraft treten das bilaterale Abkommen insoweit ausgesetzt, als derselbe Sachbereich (hier: Kindergeld/Kinderzulagen) geregelt wurde.

Im Übrigen geht das Gemeinschaftsrecht der EU nach der Vorrangregel des Artikel 249 EGV dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten allgemein vor (Nettesheim in Grabitz/Hilf, a.a.O., mit Nachweis der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs). Diese Vorrangregel kommt zur Anwendung, wenn zwischen einer Norm des Unionrechts und einer Norm des nationalen Rechts eine Kollision auftritt. Der bilaterale Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz vom 23. November 1964 hat nach Artikel 59 Grundgesetz (GG) den Rang des nationalen Vertragsgesetzes (Jarass/Pieroth, GG, 4. Auflage 1997, Artikel 59 Randnummer 17). Da das völkerrechtliche Abkommen durch Bundesgesetz vom 19. Juli 1967 (Bundesgesetzblatt II 1967, 2029) in nationales Recht transformiert wurde, hat es den Rang eines einfachen Bundesgesetzes, welchem - wie ausgeführt - europäisches Gemeinschaftsrecht vorgeht.

Die Familienkasse war berechtigt und verpflichtet, die Kindergeldfestsetzung rückwirkend aufzuheben. Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ist § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO. Unerheblich ist, dass die Familienkasse in dem angefochtenen Bescheid als Rechtsgrundlage für die Aufhebung § 70 Abs. 2 EStG angegeben hat.

§ 70 Abs. 2 EStG setzt voraus, dass sich die für den Anspruch auf Kindergeld erheblichen Verhältnisse nach Ergehen der Festsetzung geändert haben. Dies war vorliegend nicht der Fall. Denn mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2002 war der Ehemann der Klägerin nicht mehr kinderzulagenberechtigt. Bei Festsetzung des Kindergelds am 16. Januar 2003 war der Ehemann bereits rentenberechtigt. Denn die Invalidenrente war ihm mit Wirkung ab 1. August 2001 zugesprochen worden. Dieser Umstand war der Familienkasse bei der Kindergeldfestsetzung jedoch nicht bekannt.

§ 173 Abs. 1 Nr. 1 AO wird nicht durch § 70 Abs. 2 EStG verdrängt. Das Kindergeld wird seit der Neuregelung des Familienleistungsausgleichs durch das Jahressteuergesetz 1996 vom 11. Oktober 1995 (Bundesgesetzblatt I 1995, 1250, BStBl I 1995, 438) gemäß § 31 Satz 3 EStG als Steuervergütung gezahlt. Auf die Festsetzung einer Steuervergütung finden gemäß § 155 Abs. 4 AO die Vorschriften über die Steuerfestsetzung und somit auch § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sinngemäß Anwendung. § 70 Abs. 2 EStG ergänzt diese Vorschriften lediglich im Hinblick darauf, dass die Bestimmungen der AO auf Dauerverwaltungsakte, wie es Kindergeldbescheide sind, nicht zugeschnitten sind (Urteil des BFH vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BStBl II 2002, 81). Die Anwendbarkeit des § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO neben § 70 Abs. 2 EStG wird auch von der herrschenden Meinung in der Literatur bejaht (vgl. z.B. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 24. Auflage 2005, § 70 Randnummer 7).

Die Voraussetzungen des § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO liegen vor. Nach dieser Vorschrift sind Bescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren Steuer bzw. einer geringeren Steuervergütung führen. Der Umstand, dass für die Söhne der Klägerin Kinderrenten zur Invalidenrente des Ehemanns gezahlt wurden, ist eine Tatsache in diesem Sinn. Diese Tatsache wurde der Familienkasse auch erst nachträglich bekannt. Eine Tatsache wird dann nachträglich bekannt, wenn sie bei Erlass des Bescheids bereits vorhanden, der Behörde jedoch nicht bekannt war. Maßgeblicher Bescheid ist hier die Kindergeldfestsetzung vom 16. Januar 2003. Die Tatsache, dass für die Söhne der Klägerin Kinderrenten zur Invalidenrente gezahlt wurden, wurde er Familienkasse erst nach dem 16. Januar 2003 und somit nachträglich bekannt. Dieser Umstand führt schließlich auch zu einer niedrigeren Steuervergütung, denn die Zahlung von Kindergeld für die Söhne der Klägerin ist danach entfallen.

Da aufgrund der rechtmäßigen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung der rechtliche Grund für die Zahlung des Kindergelds weggefallen war, war die Familienkasse nach § 37 Abs. 2 AO grundsätzlich verpflichtet, das zuviel bezahlte Kindergeld zurückzufordern. Denn ist eine Steuervergütung (§ 31 Abs. 3 EStG) ohne rechtlichen Grund bezahlt worden, so hat derjenige, für dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist (hier: die Familienkasse), nach § 37 Abs. 2 AO gegenüber dem Leistungsempfänger (hier: der Klägerin) einen Anspruch auf Erstattung des (zuviel) gezahlten Betrags. Diese Rechtsfolgen treten auch dann ein, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung - wie hier - später wegfällt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO vorliegen.