Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil vom 29.01.2010 – 10 K 2027/09

Die Klägerin begehrt Kindergeld für ihren Sohn a A, geboren ... 1983, für den Juni 2009, weil nicht neun, sondern auf Grund der Dauer des abgeleisteten Zivildienstes zehn Monate bei der Verlängerung des Zeitraums, für den Kindergeld gewährt wird, zu berücksichtigen seien.

Der Sohn der Klägerin leistete seinen Zivildienst vom 16. September 2003 bis zum 15. Juli 2004, also für volle zehn Monate. Die Klägerin erhielt für den September 2003 und für den Juli 2004 Kindergeld, da der Sohn jeweils einen halben Monat in Ausbildung war. Das Kindergeld wurde daher für neun Monate nicht gewährt. Ab dem Wintersemester 2004/2005 begann er ein Studium an der Universität X. Der Sohn war unstreitig bis mindestens Herbst 2009 in Ausbildung. Eine bei der Bundesagentur für Arbeit gemeldete Arbeitslosigkeit bestand nicht. Die einkommensmäßigen Voraussetzungen für den Bezug von Kindergeld im Jahr 2009 sind unstreitig erfüllt.

Mit Bescheid vom 18. März 2009, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, wurde das Kindergeld gegenüber der Klägerin ab 1. Juni 2009 aufgehoben mit der Begründung, Kinder, die nach Vollendung des 25. Lebensjahres noch für einen Beruf ausgebildet werden bzw. die sich nach Vollendung des 25. Lebensjahres noch in einer Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten von höchstens vier Monaten befinden, können zwar abweichend von § 63 Abs. 1 i.V.m. § 32 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes - EStG -  gemäß § 32 Abs. 5 Satz 1 EStG höchstens für einen der Dauer des geleisteten gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes entsprechenden Zeitraums über das 25. Lebensjahr hinaus berücksichtigt werden. Da der Sohn der Klägerin das 25. Lebensjahr im August 2008 vollendet habe, sei allerdings eine Zahlung des Kindergeldes auch unter Berücksichtigung des Verlängerungszeitraums infolge des geleisteten Zivildienstes nach § 66 Abs. 2 EStG ab 1. Mai 2009 nicht mehr möglich.

Dem Einspruch der Klägerin vom 25. März 2009, auf den Bezug genommen wird, wurde mit Einspruchsentscheidung vom 3. April 2009, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, für den Monat Mai 2009 stattgeben, im Übrigen aber zurückgewiesen. Nach Nr. 63.5 Abs. 3 der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (DA-FamEStG) solle durch den Verlängerungstatbestand nur die Ausbildungsverzögerung, die nach dem 18. Lebensjahr entstehe, ausgeglichen werden; denn bis zum 18. Lebensjahr werde Kindergeld nach § 32 Abs. 3 EStG gezahlt. Daraus folge, dass nur die Monate des Grundwehrdienstes oder eines Ersatzdienstes als Verlängerungstatbestand berücksichtigt werden könnten, die nach Vollendung des 18. Lebensjahres abgeleistet worden seien und nicht wegen Vorliegens eines Tatbestandes nach § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG bereits zu einem Kindergeldanspruch geführt haben. Der Zweck des Verlängerungstatbestandes in § 32 Abs. 5 Satz 1 EStG bestehe darin, eine Benachteiligung wegen der Monate zu vermeiden, um die sich der Ausbildungsabschluss hinausschiebe und der Kindergeldanspruch deshalb nicht bestanden habe. Soweit während des Wehr- oder Zivildienstes bereits Kindergeld rechtmäßig bezogen worden sei, fehle es an einer Benachteiligung. Eine Einbeziehung dieser Monate würde zu einem „Doppelbezug“ einzelner Monate führen und damit zu einer ungerechtfertigten Begünstigung gegenüber anderen Kindergeldberechtigten. Der Sohn der Klägerin habe vom 16. September 2003 bis 15. Juli 2004 den Zivildienst abgeleistet. Dies ergäbe einen Verlängerungszeitraum von 10 Monaten. Die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kindergeld seien an mindestens einem Tag noch für September 2003 und wieder im Juli 2004 erfüllt gewesen; in diesen Monaten habe die Klägerin das Kindergeld erhalten. Daher sei der Verlängerungszeitraum von 10 Monaten auf 9 Monate zu kürzen. Bei dem von der Klägerin zitierten Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 27. August 2008, III R 88/07 handele es sich um eine Einzelfallentscheidung, die nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht worden sei und somit keine Außenwirkung habe.

Mit der gegen den Bescheid vom 18. März 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 3. April 2009 erhobenen Klage vom 29. April 2008 verweist die Klägerin auf das Urteil des BFH vom 27. August 2008 III R 88/07, Sammlung der nicht amtlich veröffentlichten Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2009, 132 sowie die vorinstanzliche Entscheidung des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 29. August 2007 10 K 224/04, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2007, 1961. Danach wurde unter den genau gleichen Umständen Kindergeld für zehn Monate über das 27. Lebensjahr - nach der damaligen Rechtslage - hinaus gewährt.

Die Klägerin beantragt, die Einspruchsentscheidung vom 3. April 2009 hinsichtlich Punkt 2. aufzuheben und den Bescheid vom 18. März 2009 dahingehend zu ändern, dass das Kindergeld erst ab 1. Juli 2009 aufgehoben wird.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen im Bescheid vom 18. März 2009 sowie in der Einspruchsentscheidung vom 3. April 2009 und darauf, dass sie gemäß DA-FamEStG 63.5 Abs. 3 gebunden sei.

Beide Parteien haben im Erörterungstermin am 2. November 2009 das Einverständnis mit der Entscheidung des erkennenden Senats ohne mündliche Verhandlung erklärt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird vollständig auf die Kindergeldakte, die Gerichtsakte, die Schriftsätze der Beteiligten, die Bescheide der Beklagten und die Niederschrift über den Erörterungstermin vom 2. November 2009 verwiesen.

1. Die Klage ist zulässig und begründet.

a) Nach §§ 62, 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG wird für ein Kind, das sich in Berufsausbildung befindet, Kindergeld grundsätzlich nur bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres gewährt. Über diesen Zeitraum hinaus wird ein Kind gemäß § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG ausnahmsweise dann berücksichtigt, wenn es den gesetzlichen Grundwehrdienst oder den Zivildienst geleistet hat. Der Endzeitpunkt für die Gewährung des Kindergeldes wird dann um einen der Dauer des geleisteten Dienstes entsprechenden Zeitraum hinausgeschoben (vgl. Urteil des BFH vom 27. August 2008, III R 88/07, BFH/NV 2009, 132).

Dieser Verlängerungstatbestand ist eingefügt worden, weil die bis 1995 geltende Regelung, wonach über 18 Jahre alte Kinder berücksichtigt werden konnten, wenn sie den gesetzlichen Grundwehrdienst leisteten, sofern dadurch eine Berufsausbildung unterbrochen worden war (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 EStG in der bis 1995 geltenden Fassung), durch das Jahressteuergesetz 1996 beseitigt wurde (vgl. Beschluss des BFH vom 4. Juli 2001 VI B 176/00, Sammlung der amtlich veröffentlichten Entscheidungen des BFH - BFHE - 196, 98, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2001, 675). Nach dem Bundeskindergeldgesetz in der bis zum 31. Dezember 1995 geltenden Fassung (BKGG a.F.) wurden Wehrdienst leistende Kinder nicht berücksichtigt; der Zeitraum für die Berücksichtigung von Kindern, die sich in Schul- oder Berufsausbildung befanden, verlängerte sich aber gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 BKGG a.F. um die Dauer der Dienstzeit (vgl. Urteil des BFH vom 27. August 2008, III R 88/07, a.a.O.).

b) Für den Sohn der Klägerin steht ihr Kindergeld bis August 2008 zu. Darüber hinaus ist Kindergeld gemäß §§ 62, 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a und Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG zu gewähren, weil das Kind Zivildienst geleistet hat. Die Voraussetzungen liegen unstreitig vor. Es heißt in dieser Bestimmung, dass der Endzeitpunkt für die Gewährung des Kindergeldes für einen der Dauer des Dienstes entsprechenden Zeitraum hinausgeschoben wird. Der Ersatzdienst hat unstreitig 10 Monate gedauert. Nach dem Wortlaut des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG besteht der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Kindergeld auch im Monat Juni 2009, da ihr im August 2008 25 Jahre alt gewordener Sohn im Juni 2009 studierte und zehn Monate Wehrdienst geleistet hatte.

c) Eine einschränkende Auslegung des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG ist nicht sachgerecht (vgl. Urteil des BFH vom 27. August 2008, III R 88/07, a.a.O.). Der Verlängerungszeitraum ist nicht zu kürzen, wenn der Zivildienst nicht am Monatsersten angetreten und deshalb im Monat des Dienstantritts noch Kindergeld bezogen wurde.

Im ersten und im letzten Monat des Ersatzdienstes haben die Voraussetzungen für die Gewährung des Kindergeldes vorgelegen, so dass tatsächlich das Kindergeld nur für neun Monate nicht gewährt worden ist. Nach dem Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 29. August 2007, 10 K 224/04, EFG 2007, 1961, bestätigt durch das BFH-Urteil vom 27. August 2008, III R 88/07, a.a.O. sowie Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 29. Oktober 2009, 1 K 5827/08 kommt es nicht darauf an, für wie viele Monate zu Recht oder zu Unrecht kein Kindergeld gewährt worden ist, sondern darauf, wie viele Monate die Ausbildung durch den Wehrdienst oder den Ersatzdienst unterbrochen worden ist. Diese Unterbrechung hat unstreitig zehn Monate gedauert und daher ist nach dem Wortlaut und im Sinn des Gesetzes für zehn Monate über das 25. Lebensjahr hinaus Kindergeld zu gewähren. Es geht nicht um einen Ausgleich für die durch den geleisteten Dienst entgangenen Bezüge an Kindergeld (so noch Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 3. April 2001, 7 K 211/99, EFG 2001, 1221 unter Hinweis auf Jachmann in Kirchhoff/Söhn, EStG-Kommentar, § 32 Rdnr. C 64 und Greite in Korn, EStG-Kommentar, § 32 Rdnr. 96 und BFH-Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 61/01, BStBl II 2002, 807, 2a, cc; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 31. März 1998 1 K 96/97, EFG 1998, 1068). Vielmehr entspricht die Verlängerung auch dann der Dienstzeit von zehn Monaten, wenn der Dienst nicht am Monatsersten angetreten wurde und daher im ersten Monat des Wehrdienstes/Ersatzdienstes noch Kindergeld bezogen worden ist.

Der Senat schließt sich der geänderten Rechtsprechung im Urteil des BFH vom 27. August 2008, III R 88/07, a.a.O. an und verweist deshalb auf die Begründung dieser Entscheidung.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung.

3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO liegen im Streitfall nicht vor, da die Rechtslage durch die zitierte Entscheidung des BFH höchstrichterlich entschieden ist.

4. Der Senat hat gemäß § 90 Abs. 2 FGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden.

1. Die Klage ist zulässig und begründet.

a) Nach §§ 62, 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG wird für ein Kind, das sich in Berufsausbildung befindet, Kindergeld grundsätzlich nur bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres gewährt. Über diesen Zeitraum hinaus wird ein Kind gemäß § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG ausnahmsweise dann berücksichtigt, wenn es den gesetzlichen Grundwehrdienst oder den Zivildienst geleistet hat. Der Endzeitpunkt für die Gewährung des Kindergeldes wird dann um einen der Dauer des geleisteten Dienstes entsprechenden Zeitraum hinausgeschoben (vgl. Urteil des BFH vom 27. August 2008, III R 88/07, BFH/NV 2009, 132).

Dieser Verlängerungstatbestand ist eingefügt worden, weil die bis 1995 geltende Regelung, wonach über 18 Jahre alte Kinder berücksichtigt werden konnten, wenn sie den gesetzlichen Grundwehrdienst leisteten, sofern dadurch eine Berufsausbildung unterbrochen worden war (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 EStG in der bis 1995 geltenden Fassung), durch das Jahressteuergesetz 1996 beseitigt wurde (vgl. Beschluss des BFH vom 4. Juli 2001 VI B 176/00, Sammlung der amtlich veröffentlichten Entscheidungen des BFH - BFHE - 196, 98, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2001, 675). Nach dem Bundeskindergeldgesetz in der bis zum 31. Dezember 1995 geltenden Fassung (BKGG a.F.) wurden Wehrdienst leistende Kinder nicht berücksichtigt; der Zeitraum für die Berücksichtigung von Kindern, die sich in Schul- oder Berufsausbildung befanden, verlängerte sich aber gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 BKGG a.F. um die Dauer der Dienstzeit (vgl. Urteil des BFH vom 27. August 2008, III R 88/07, a.a.O.).

b) Für den Sohn der Klägerin steht ihr Kindergeld bis August 2008 zu. Darüber hinaus ist Kindergeld gemäß §§ 62, 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a und Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG zu gewähren, weil das Kind Zivildienst geleistet hat. Die Voraussetzungen liegen unstreitig vor. Es heißt in dieser Bestimmung, dass der Endzeitpunkt für die Gewährung des Kindergeldes für einen der Dauer des Dienstes entsprechenden Zeitraum hinausgeschoben wird. Der Ersatzdienst hat unstreitig 10 Monate gedauert. Nach dem Wortlaut des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG besteht der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Kindergeld auch im Monat Juni 2009, da ihr im August 2008 25 Jahre alt gewordener Sohn im Juni 2009 studierte und zehn Monate Wehrdienst geleistet hatte.

c) Eine einschränkende Auslegung des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG ist nicht sachgerecht (vgl. Urteil des BFH vom 27. August 2008, III R 88/07, a.a.O.). Der Verlängerungszeitraum ist nicht zu kürzen, wenn der Zivildienst nicht am Monatsersten angetreten und deshalb im Monat des Dienstantritts noch Kindergeld bezogen wurde.

Im ersten und im letzten Monat des Ersatzdienstes haben die Voraussetzungen für die Gewährung des Kindergeldes vorgelegen, so dass tatsächlich das Kindergeld nur für neun Monate nicht gewährt worden ist. Nach dem Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 29. August 2007, 10 K 224/04, EFG 2007, 1961, bestätigt durch das BFH-Urteil vom 27. August 2008, III R 88/07, a.a.O. sowie Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 29. Oktober 2009, 1 K 5827/08 kommt es nicht darauf an, für wie viele Monate zu Recht oder zu Unrecht kein Kindergeld gewährt worden ist, sondern darauf, wie viele Monate die Ausbildung durch den Wehrdienst oder den Ersatzdienst unterbrochen worden ist. Diese Unterbrechung hat unstreitig zehn Monate gedauert und daher ist nach dem Wortlaut und im Sinn des Gesetzes für zehn Monate über das 25. Lebensjahr hinaus Kindergeld zu gewähren. Es geht nicht um einen Ausgleich für die durch den geleisteten Dienst entgangenen Bezüge an Kindergeld (so noch Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 3. April 2001, 7 K 211/99, EFG 2001, 1221 unter Hinweis auf Jachmann in Kirchhoff/Söhn, EStG-Kommentar, § 32 Rdnr. C 64 und Greite in Korn, EStG-Kommentar, § 32 Rdnr. 96 und BFH-Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 61/01, BStBl II 2002, 807, 2a, cc; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 31. März 1998 1 K 96/97, EFG 1998, 1068). Vielmehr entspricht die Verlängerung auch dann der Dienstzeit von zehn Monaten, wenn der Dienst nicht am Monatsersten angetreten wurde und daher im ersten Monat des Wehrdienstes/Ersatzdienstes noch Kindergeld bezogen worden ist.

Der Senat schließt sich der geänderten Rechtsprechung im Urteil des BFH vom 27. August 2008, III R 88/07, a.a.O. an und verweist deshalb auf die Begründung dieser Entscheidung.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung.

3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO liegen im Streitfall nicht vor, da die Rechtslage durch die zitierte Entscheidung des BFH höchstrichterlich entschieden ist.

4. Der Senat hat gemäß § 90 Abs. 2 FGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden.