Finanzgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 11.06.2014 – 7 K 7090/13

Orientierungssatz

Revision eingelegt (Az. des BFH: XI R 32/14).

Verfahrensgang

nachgehend BFH, 18. November 2015, XI R 32/14, Urteil

Die Klage wird abgewiesen.

Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Die Beteiligten streiten darum, ob die Umsätze der Klägerin aus Stadtrundfahrten dem ermäßigten Steuersatz oder dem Regelsteuersatz zu unterwerfen sind.

Die Klägerin entstand im Jahre 1995 durch Umwandlung aus einer GmbH. Kommanditisten waren die Eheleute B… (bis zu seinem Tod im Jahre 2006) und C…, letztere seit dem Tod ihres Ehemanns als alleinige Kommanditistin. Komplementärin war und ist die D GmbH, deren Geschäftsführer E… und F… waren bzw. ist.

Ebenso ging aus einer Umwandlung aus einer GmbH die G… OHG hervor, deren Gesellschafter ebenfalls das Ehepaar B… und C… waren. Nach dem Tod des Ehemanns führte C… das Unternehmen als Einzelunternehmerin, bis es im Jahre 2007 in eine KG umgewandelt und H… als Kommanditistin aufgenommen wurde. Seit 2013 firmiert diese Gesellschaft als GmbH & Co. KG.

Am 28. März 2000 genehmigte die damalige Senatsverwaltung der Klägerin bis zum 30. März 2005 die Durchführung sogenannter „Open-Door-Stadtrundfahrten“, also Stadtrundfahrten, bei denen die Fahrgäste an verschiedenen über das Stadtgebiet verteilten Haltestellen ein- und aussteigen können. Im Hinblick auf Vereinbarungen mit den I… Verkehrsbetrieben beantragten die Klägerin und die G… OHG am 28. März 2000, die Genehmigung auf die G… OHG zu übertragen. Dem kam die Senatsverwaltung mit Verfügung vom 19. Juli 2000 nach.

Am 27. Dezember 2001 schlossen die G… OHG und die Klägerin einen Vertrag zur Nutzung von Konzessionen. Danach gestattete die G… OHG der Klägerin ab dem 1. Januar 2002 die vollständige, selbständige und exklusive Nutzung der Genehmigung zur Durchführung von Stadtrundfahrten. Dafür erhielt sie eine Gebühr von jährlich 12,5 Prozent der erzielten Nettoumsätze.

Am 23. März 2005 genehmigte das Landesamt der G… OHG erneut die Durchführung von Stadtrundfahrten, nunmehr für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis 31. März 2013.

Davon abweichend wurden die streitbefangenen Stadtrundfahrten durch die Klägerin durchgeführt und die entsprechenden Umsätze als Umsätze zum ermäßigten Steuersatz erklärt. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Bruttoumsätze (vgl. die Schriftsätze der Klägerin vom 25.06.2012, Bl. 121 f. Umsatzsteuerakte 02 – 10, Bl. 10 f. Umsatzsteuerakte 2011):

1.167.985,25 €

1.329.562,74 €

1.477.893,63 €

1.456.537,50 €

1.410.711,54 €

1.545.198,77 €

1.596.039,82 €

Von den Bruttoumsätzen des Jahres 2005 entfielen 179.992,19 € auf das I. Quartal.

Unter dem 14. November 2012 beantragten die G… OHG und die Klägerin mit gleichlautenden Schreiben an das Landesamt die Zustimmung zur Übertragung der Betriebsführung ab dem 1. Januar 2002 auf die Klägerin. Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt das Gericht auf die Anlagen K 26 und K 27 zum Schriftsatz der Klägerin vom 19. August 2013 im Verfahren 7 V 7112/13 (Bl. 45 ff. der Gerichtsakte 7 V 7112/13) Bezug. Die beiden Gesellschaften verwiesen auf den zuvor erwähnten Vertrag vom 27. Dezember 2001 und legten diesen in Kopie bei. Diesen Antrag beschied das Landesamt mit Verfügung vom 19. November 2012 gegenüber beiden Gesellschaften. Darin heißt es wörtlich:

„Dem Antrag der beiden Unternehmen auf Übertragung der Betriebsführung der Open-Door-Stadtrundfahrten-Genehmigung, welche als Sonderlinienverkehr … mit einer Gültigkeit vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2013 genehmigt wurde, gebe ich statt. Die Betriebsführerschaft zur Ausübung des ursprünglich genehmigten Verkehrs wird somit auf die [Klägerin] übertragen. … An dem rechtsbestimmten Inhalt der Verkehrsgenehmigung wird durch die Übertragung nichts geändert. Deshalb wird auch weder der Inhalt der Linien-Urkunde verändert noch findet eine Anpassung der Laufzeit statt. … Dieser Bescheid ergeht als Ergänzung zur bereits erteilten Genehmigung. Die mit der ursprünglich erteilten Genehmigung festgelegten Bedingungen und Auflagen gelten fortan und sind durch den Betriebsführer ebenso zu beachten.“ Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt das Gericht auf die Anlage K 10 zum Schriftsatz der Klägerin vom 7. Juni 2013 (Bl. 131 f. der Gerichtsakte) Bezug.

Vom 1. März 2010 bis 17. März 2011 führte der Beklagte bei der Klägerin eine Außenprüfung durch, die unter anderem die Umsatzsteuer 2005 bis 2007 umfasste. Die Prüferin gelangte zu der Auffassung, die streitbefangenen Stadtrundfahrten unterlägen der Art nach nicht dem ermäßigten Steuersatz, weil sie nicht der Raumüberwindung dienten. Davon ausgehend vertrat die Prüferin die Auffassung, dass die Klägerin keine Leistungen zum ermäßigten Steuersatz erbracht habe und ging von entsprechend geminderten Umsätzen zum ermäßigten Steuersatz aus. Die Umsätze zum Regelsteuersatz erhöhte sie in gleicher Höhe. Dieser Auffassung schloss sich der Beklagte auch für die Folgejahre 2008 bis 2011 an und erließ dem folgend am 16. November 2011, 19. Januar 2012 und 13. Juni 2012 geänderte bzw. erstmalige Umsatzsteuerfestsetzungen 2005 bis 2011.

Gegen diese legte die Klägerin am 23. November 2011, 31. Januar 2012 und 25. Juni 2012 Einsprüche ein. Während des Einspruchsverfahrens holte die Klägerin ein Rechtsgutachten einer Rechtsanwaltssozietät vom 17. August 2012 ein, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 127 ff. Umsatzsteuerakte 02-10). Die Einsprüche hatten lediglich in der Weise Erfolg, dass der Beklagte nunmehr berücksichtigte, dass ausgehend von seiner Rechtsauffassung aus den von der Klägerin vereinnahmten Brutto-Entgelten höhere Umsatzsteuerbeträge herauszurechnen sind. Im Übrigen wies der Beklagte die Einsprüche mit Einspruchsentscheidung vom 13. März 2013 als unbegründet zurück, weil die Klägerin in den Streitjahren nicht Inhaber der für den ausgeübten Linienverkehr erforderlichen Genehmigung gewesen sei. Diese sei vielmehr der G… OHG erteilt worden. Dem Schreiben vom 19. November 2012 komme keine Rückwirkung zu, da § 184 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - im öffentlichen Recht keine Anwendung finde.

Daraufhin hat die Klägerin am 4. April 2013 Klage erhoben.

Die Klägerin macht geltend, der Beklagte versage zu Unrecht die Gewährung des ermäßigten Steuersatzes für die streitigen Stadtrundfahrten. Denn die Übertragung der Genehmigung am 19. November 2012 entfalte Rückwirkung auf die Streitjahre. Zwar sei § 184 BGB im öffentlichen Recht nicht unmittelbar anwendbar, andererseits seien rückwirkende Genehmigungen im öffentlichen Recht nicht schlechthin ausgeschlossen. Allein die Wortwahl „Genehmigung“ spreche dafür, dass diese auch mit Rückwirkung erteilt werden könne. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die zuständige Behörde keinen Anlass gesehen habe, gegen die Klägerin ein Verfahren wegen einer Ordnungswidrigkeit trotz voller Kenntnis des Sachverhalts einzuleiten. Überdies sei der Behörde schon seit Jahren bekannt gewesen, dass nur sie, die Klägerin, über die erforderlichen Fahrzeuge verfügt habe. Auch an ihrer persönlichen Zuverlässigkeit hätten keine Zweifel bestanden, da sie im Besitz von Genehmigungen gemäß §§ 48, 49 Personenbeförderungsgesetz - PBefG - gewesen sei. Bei beiden Gesellschaften sei der gleiche Betriebsleiter, zunächst J…, später F…, tätig gewesen. Die G… OHG habe von der ihr erteilten Genehmigung keinen Gebrauch gemacht und die in ihrem Betriebsvermögen befindlichen Busse lediglich vermietet. Allein in 2007 habe die G… OHG in einer kurzen Episode Umsätze mit angemieteten Fahrzeugen im öffentlichen Personennahverkehr im I… Umland erzielt.

Die Klägerin beantragt,

abweichend von den Umsatzsteuerbescheiden 2005 bis 2010 vom 16. November 2011 und 19. Januar 2012 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 13. März 2013 sowie abweichend vom Umsatzsteuerbescheid 2011 vom 23. April 2014 die Umsatzsteuer um 84.684,31 € in 2005, um 96.432,38 € in 2006, um 139.281,50 € in 2007, um 137.268,89 € in 2008, um 132.949,95 € in 2009, um 145.624,57 € in 2010 und um 150.415,89 € in 2011 herabzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält den Antrag für unbegründet, weil die Klägerin in den Streitjahren nicht Inhaberin einer personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung zur Durchführung des Linienverkehrs in Gestalt der streitbefangenen Stadtrundfahrten gewesen sei. Eine solche Genehmigung sei vielmehr am 19. November 2012 erteilt worden. Gegen eine Rückwirkung spreche der Wortlaut der Verfügung vom 19. November 2012, in dem es unter anderem heiße, dass die mit der ursprünglich erteilten Genehmigung festgelegten Bedingungen und Auflagen fortan gelten würden. Auch der Sinn und Zweck der Genehmigungsverpflichtung spreche nicht für eine Rückwirkung. Die Zulässigkeitsprüfung sei eine Prognoseentscheidung für die Zukunft, die nur auf den zum jeweiligen Antragszeitpunkt gegebenen Verhältnissen beruhe. Da die Linienbeförderungsgenehmigung die Wahrnehmung spezieller Rechte erlaube, könne sie nur für die Zukunft gelten bzw. nur für die Zukunft übertragen werden. Denn das PBefG gehe davon aus, dass jeweils nur ein Rechtssubjekt – entweder der Unternehmer oder nach Übertragung der Linienverkehrsgenehmigung der Betriebsführer – einen bestimmten Verkehr betreibe. Dem Landesamt sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Klägerin vor dem 19. November 2012 den streitbefangenen Linienverkehr betrieben habe. Schließlich habe es seitens des Landesamts auch keines Eingehens auf den begehrten Übertragungszeitpunkt bedurft, da die Übertragung grundsätzlich mit der Aushändigung der Urkunde eintrete. Der Übertragungsantrag sei davon ausgehend routinemäßig bearbeitet worden. Eine Rückwirkung hätte aufgrund der Außergewöhnlichkeit ausdrücklich in der Genehmigungsurkunde genannt werden müssen.

Einem Antrag nach § 69 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung - FGO - hat das Gericht mit Beschluss vom 17. September 2013 7 V 7112/13 (Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2014, 75) im Wesentlichen entsprochen.

Dem Gericht haben die Streitakten des Verfahrens 7 V 7112/13, ferner je zwei Bände Umsatzsteuer- und Bilanzakten sowie je ein Band Rechtsbehelfs-, Vertrags- und Betriebsprüfungsakten vorgelegen, die vom Beklagten für die Klägerin unter der Steuernummer … geführt werden.

Entsprechend dem Einverständnis der Beteiligten entscheidet das Gericht ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO), da die den Rechtsstreit bestimmenden Sach- und Rechtsfragen ausreichend schriftlich erörtert wurden. Der Verzicht der Klägerin ist wirksam erfolgt. Dem steht nicht entgegen, dass das Gericht nunmehr eine vom Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes abweichende Auffassung vertritt. Denn die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vertretenen Auffassungen beruhen stets auf einer nur summarischen Prüfung und haben einen anderen Prüfungsmaßstab, nämlich den, ob die angefochtene Festsetzung frei von ernstlichen Zweifeln i.S. des § 69 Abs. 2 und 3 FGO ist. Im Übrigen ist die Wirksamkeit eines Verzichts i.S. des § 90 Abs. 2 FGO nicht davon abhängig, dass das Gericht bei einer geäußerten Meinung bleibt (Bundesfinanzhof - BFH -, Beschluss vom 8. Oktober 1991 BFH/NV 1992, 358). In die gleiche Richtung weist, dass darin nach ständiger Rechtsprechung keine Überraschungsentscheidung liegt, da der Beklagte im hiesigen Verfahren ungeachtet der Ausführungen im Beschluss vom 17. September 2013 7 V 7112/13 (EFG 2014, 75) ausweislich seines Schriftsatzes vom 6. November 2013 an seiner Auffassung festgehalten hat (BFH, Beschlüsse vom 24. November 2005 V B 102/04, BFH/NV 2006, 590, unter II.4.c; vom 21. September 2011 XI B 24/11, BFH/NV 2012, 277; vom 27. November 2012 X B 14/12, BFH/NV 2013, 735).

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin wird durch die angefochtenen Bescheide nicht i.S. des § 100 Abs. 1 und 2 FGO in ihren Rechten verletzt.

Der Beklagte hat zu Recht die Umsätze der Klägerin aus den streitbefangenen Stadtrundfahrten dem Regelsteuersatz unterworfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind diese Umsätze nicht dem ermäßigten Steuersatz gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 10 Umsatzsteuergesetz - UStG - zu unterwerfen. Nach dieser Vorschrift ermäßigt sich die Steuer auf 7 % für die Umsätze im genehmigten Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen innerhalb einer Gemeinde oder wenn die Beförderungsstrecke nicht mehr als 50 Kilometer beträgt.

Die Beteiligten gehen allerdings zu Recht davon aus, dass auch touristischen Zwecken dienende Stadtrundfahrten dem ermäßigten Steuersatz nach § 12 Abs. 2 Nr. 10 UStG unterliegen können, wenn es sich insoweit um genehmigten Linienverkehr handelt (vgl. BFH, Urteil vom 30. Juni 2011 V R 44/10, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFHE - 234, 504, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2011, 1003).

Die Beteiligten gehen ferner zu Recht davon aus, dass ein Unternehmer, der sich auf die Steuerermäßigung des § 12 Abs. 2 Nr. 10 UStG berufen will, derjenige sein muss, der gegenüber den Leistungsempfängern der Beförderungsleistungen als Erbringer dieser Beförderungsleistung auftritt. Denn begünstigt ist allein die Beförderungsleistung, nicht andere damit im Zusammenhang stehende Leistungen.

Ferner muss dieser Unternehmer im Besitz einer nach dem PBefG erforderlichen Genehmigung sein. Dies ergibt sich daraus, dass die besonderen, mit der Genehmigung nach dem PBefG einhergehenden Pflichten (Heinze, PBefG, 2007, § 13 Anm. 3: „Doppelnatur der Genehmigung“) es erst rechtfertigen, den Unternehmer nach § 12 Abs. 2 Nr. 10 UStG zu begünstigen (Gerichtshof der Europäischen Union - EuGH -, Urteil vom 27. Februar 2014 C-454/12 und C-455/12 – Pro Med Logistik und Pongratz, Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst - DStRE - 2014, 622, Randnummer - Rn - 48 f., 59; BFH, Beschluss vom 10. Juli 2012 BFHE 238, 551, BStBl II 2013, 291, Rn 38, 47). Zu den mit der Genehmigung nach § 42 PBefG oder § 43 PBefG einhergehenden Pflichten gehören insbesondere die Betriebspflicht gemäß § 21 Abs. 1 PBefG und die Beförderungspflicht gemäß § 22 PBefG.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 PBefG i. V. m. § 42 PBefG bedarf jeder, der Personen mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (eine zwischen bestimmten Ausgangs- und Endpunkten eingerichtete regelmäßige Verkehrsverbindung, auf der Fahrgäste an bestimmten Halte-stellen ein- und aussteigen können) einer Genehmigung. Gleiches gilt für sogenannte Sonderformen des Linienverkehrs i. S. des § 43 PBefG, zu denen u. a. der Verkehr unter Ausschluss anderer Fahrgäste zur regelmäßigen Beförderung von Personen zum Besuch von Märkten und von Theaterbesuchern gehört. Nach § 2 Abs. 6 PBefG in der in den Streitjahren geltenden Fassung konnten Beförderungen, die in besonders gelagerten Einzelfällen nicht alle Merkmale einer Verkehrsart oder Verkehrsform dieses Gesetzes erfüllen, nach denjenigen Vorschriften dieses Gesetzes genehmigt werden, denen diese Beförderungen am meisten entsprechen. Zwischen den Beteiligten ist zu Recht unstreitig, dass die streitbefangenen Stadtrundfahrten nach § 42 PBefG oder § 43 PBefG Linienverkehr darstellten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Landesamt die Stadtrundfahrten zu Recht als Verkehr i. S. des § 43 PBefG (i. V. m. § 2 Abs. 6 PBefG) eingeordnet hat oder ob es sich um Linienverkehr i. S. d. § 42 PBefG handelt (vgl. zur unterschiedlichen Würdigung von Stadtrundfahrten mit Unterwegshalten BFH, Urteil vom 30. Juni 2011 V R 44/10, BFHE 234, 504, BStBl II 2011, 1003). Denn nach dieser Entscheidung ist unerheblich, auf welcher der genannten Rechtsgrundlagen die Genehmigungspflicht beruht. Unabhängig davon, nach welcher der genannten Vorschriften die Genehmigung erteilt wird, ist sie im Rahmen der Anwendung des § 12 Abs. 2 Nr. 10 UStG zu berücksichtigen.

In den Streitjahren lagen keine Genehmigungen für die Klägerin zur Durchführung des Linienverkehrs vor. Denn die entsprechenden Genehmigungen waren ursprünglich der G… OHG erteilt worden. Die am 19. November 2012 erteilte Genehmigung zur Übertragung der bereits bestehenden Genehmigung zum Linienverkehr auf die Klägerin wirkte auf die Zeiträume ab dem 1. April 2005 nicht zurück. An der im Beschluss vom 17. September 2013 7 V 7112/13 (EFG 2014, 75) vertretenen abweichenden Auffassung hält der erkennende Senat nach der eingehenden Prüfung der Sach- und Rechtslage im Hauptsacheverfahren nicht fest.

Der Klägerin ist einzuräumen, dass behördliche Verwaltungsakte dem Grunde nach auf zurückliegende Zeiträume zurückwirken können. So sieht § 109 Abs. 1 Satz 2 Abgabenordnung - AO - ausdrücklich die Möglichkeit einer rückwirkenden Fristverlängerung vor. In umsatzsteuerlicher Hinsicht ist anerkannt, dass Bescheinigungen i. S. d. § 4 Nrn. 20 und 21 UStG Rückwirkung haben können (BFH, Urteile vom 24. September 1998 V R 3/98, BFHE 187, 334, BStBl II 1999, 147; vom 20. August 2009 V R 25/08, BFHE 226, 479, BStBl II 2010, 15; vom 28. Mai 2013 XI R 35/11, BFHE 242, 250, BStBl II 2013, 879). Auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird eine Rückwirkung von Genehmigungen im öffentlichen Recht für möglich gehalten. So hat das Bundesverwaltungsgericht - BVerwG - (Urteil vom 21. Januar 2004 6 C 1/03, Entscheidungen des BVerwG - BVerwGE - 120, 54, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - NVwZ - 2004, 871) einer Entgeltgenehmigung im Telekommunikationsrecht Rückwirkung hinsichtlich der davon betroffenen Verträge zugebilligt. Ob ein Verwaltungsakt Rückwirkung hat, bestimmt sich nicht nach § 184 Abs. 1 BGB, sondern aus dem Genehmigungserfordernis selbst und den mit ihm im Zusammenhang stehenden Bestimmungen (BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 6 C 1/03, BVerwGE 120, 54, NVwZ 2004, 871). In der Literatur wird im Übrigen vertreten, dass die Verwendung des Wortes „Genehmigung“ im Gesetzestext ein gewisses Indiz dafür bildet, dass die behördliche Zustimmung Rückwirkung entfalten soll (Gursky in Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2009, Vorbemerkungen zu §§ 182 - 185, Rn 62).

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die am 19. November 2012 erteilte Genehmigung im Rahmen der Anwendung des § 12 Abs. 2 Nr. 10 UStG jedenfalls Tatbestandswirkung hat (BFH, Urteil vom 30. Juni 2011 V R 44/10, BFHE 234, 504, BStBl II 2011, 1003), sofern es sich nicht sogar um einen Grundlagenbescheid i.S. des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO handelt, was der BFH z. B. für Bescheinigungen nach § 4 Nr. 21 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb UStG annimmt (BFH, Urteil vom 28. Mai 2013 XI R 35/11 BFHE 242, 250, BStBl II 2013, 879). Dem entsprechend wäre das erkennende Gericht in seiner Entscheidung gebunden, wenn das Landesamt die Linienverkehrsgenehmigung mit Rückwirkung für die Streitjahre auf die Klägerin übertragen hätte. Dafür kommt es darauf an, wie die Klägerin die Verfügung vom 19. November 2012 nach den ihr bekannten Umständen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (aus ihrem Empfängerhorizont) verstehen musste (vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -, 8. Auflage 2014, § 35 Rn 71; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 35 Rn 55; Ratschow in Klein, AO, 12. Auflage 2014, § 119 Rn 8 jeweils m.w.N.).

Davon ausgehend ergibt sich, dass die Klägerin nach den für sie erkennbaren Gesamtumständen nicht davon ausgehen durfte, dass ihr die Linienverkehrsgenehmigung rückwirkend ab dem 1. April 2005 übertragen wurde. Denn eine rückwirkende Linienverkehrsgenehmigung gemäß § 42 PBefG oder § 43 PBefG ist dem Personenbeförderungsrecht fremd. Dies ergibt sich aus der Regelungstechnik des PBefG, wonach der Betreiber eines Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 PBefG einer Genehmigung bedarf und wonach derjenige, der ungenehmigt solchen Linienverkehr betreibt, eine Ordnungswidrigkeit i. S. des § 61 PBefG begeht. Es handelt sich um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Fielitz/Grätz, PBefG, § 2 Rn 2), um eine Form der Gestattung, die eingeholt werden muss, um ein bestimmtes Verhalten an den Tag legen zu dürfen (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 42a Rn 16), um eine „Eröffnungskontrolle“ (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 35 Rn 10, § 42a Rn 9). Die zu genehmigende Tätigkeit soll vor der Aufnahme eine verwaltungsbehördliche Kontrolle durchlaufen (Fielitz/Grätz, PBefG, § 2 Rn 2). Diese Regelungen verfolgen ersichtlich den Zweck, zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung im öffentlichen Personenverkehr (Fielitz/Grätz, PBefG, § 13 Rn 4; Heinze, PBefG, 2007, § 13 Anm. 2; Bauer, PBefG, 2010, § 2 Rn 4) und zur Durchsetzung verkehrspolitischer Ziele (Heinze, PBefG, 2007, § 13 Anm. 2) präventiv und regulierend in den Markt der Personenbeförderung einzugreifen. Dies kann effektiv nur sichergestellt werden, wenn die erforderlichen Genehmigungen im Vorhinein beantragt und erteilt werden. Dies ist ein Indiz dafür, dass eine Genehmigung nach dem PBefG nur mit Wirkung für die Zukunft erteilt werden soll.

Jedenfalls wird in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten, dass Genehmigungen nach dem PBefG mit Rückwirkung erteilt werden können. Vielmehr wurde und wird das Betreiben genehmigungspflichtiger Verkehre auch dann als ordnungswidrig i.S. des § 61 PBefG angesehen, wenn dies vor der Erteilung einer Genehmigung, vor der Genehmigung einer Genehmigungsübertragung, vor Übertragung der Betriebsführung oder vor Aushändigung der Genehmigungsurkunde geschieht (Bauer, PBefG, 2010, § 61 Rn 10; Fromm/Fey/Sellmann, Personenbeförderungsrecht, 2. Auflage 1995, § 61 Rn 6; Fromm/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 4. Auflage 2013, § 61 Rn 6; Lampe in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, P 56, § 61 Rn 5). Die Möglichkeit, dass die Ordnungswidrigkeit wegen der später erteilten Genehmigung usw. rückwirkend entfällt, wird dabei nicht einmal in Erwägung gezogen.

Dieser Befund ist bei der Auslegung der Verfügung vom 19. November 2012 zu berücksichtigen. Der Klägerin als ein seit Jahrzehnten in der Personenbeförderung tätiges Unternehmen war nach Treu und Glauben zuzumuten, sich über die Möglichkeit rückwirkender Genehmigungen speziell im Personenbeförderungsrecht eingehend zu informieren. Aus dem Rechtsgutachten vom 17. August 2012 ergibt sich keine abweichende Auffassung, weil sich dieses nicht dazu äußert, ob eine Genehmigung der Übertragung personenbeförderungsrechtlich zurückwirken kann. Zwar wäre auch eine zugunsten der Klägerin abweichend von der zuvor dargestellten Rechtslage mit Rückwirkung erteilte Genehmigung der Übertragung grundsätzlich bindend, jedoch kann das Gericht einen solchen Inhalt der Verfügung vom 19. November 2012 nicht feststellen.

Der Klägerin ist einzuräumen, dass sowohl sie als auch die G… OHG dem Landesamt mit ihrem Übertragungsantrag vom 14. November 2012 den Vertrag vom 27. Dezember 2001 vorgelegt hatten, nach dem die Klägerin unter Nutzung der der G… OHG erteilten Genehmigung die streitbefangenen Stadtrundfahrten durchführen sollte, und dass sie mit ihren Anträgen vom 14. November 2012 beantragt hatten, der Übertragung der Betriebsführung ab dem 1. Januar 2002 zuzustimmen. Diesem Antrag hat das Landesamt nicht mit Rückwirkung entsprochen. Zwar heißt es im Eingangssatz der Verfügung vom 19. November 2012: „Dem Antrag der beiden Unternehmen auf Übertragung der Betriebsführung … gebe ich statt.“ Andererseits weist die Behörde im weiteren Text der Verfügung darauf hin, dass die mit der ursprünglich erteilten Genehmigung festgelegten Bedingungen und Auflagen „fortan“ gelten. In Anbetracht der ansonsten im Personenbeförderungsrecht herrschenden Rechtspraxis, Genehmigungen nur mit Wirkung für die Zukunft auszusprechen, konnte die Klägerin einen solchen Bescheid nicht als die Gewährung der begehrten Rückwirkung auffassen. Denn eine rückwirkende Genehmigung hätte die Klägerin von der Gefahr entlastet, wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 61 PBefG verfolgt zu werden. Da dies der einhelligen Literaturauffassung widersprochen hätte, bestand einerseits für das Landesamt Anlass, einer Gewährung der beantragten Rückwirkung deutlich Ausdruck zu geben. Andererseits bestand Anlass für die Klägerin, ohne eine ausdrückliche Gewährung einer rückwirkenden Genehmigung die Verfügung vom 19. November 2012 als nur in die Zukunft wirkend anzusehen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin den Aspekt der Rückwirkung über die Textpassage „ab dem 1. Januar 2002“ hinaus gegenüber dem Landesamt thematisiert hätte. Daher lag es auch aus ihrer Sicht nahe, dass dem Landesamt entgangen war, dass es der Klägerin auf eine - dem Personenbeförderungsrecht fremde - rückwirkende Genehmigung der Übertragung der Betriebsführung ankam.

Ohne Belang ist es, ob dem Landesamt vor Eingang der Schreiben vom 14. November 2012 bekannt war, dass nicht die G… OHG, sondern die Klägerin die streitbefangenen Stadtrundfahrten durchgeführt hatte. Denn im Hinblick auf die mit den Schreiben vom 14. November 2012 eingereichte Vereinbarung vom 27. Dezember 2001 drängte sich dies jedenfalls auf. Dies hat dem Landesamt aber gleichwohl keinen Anlass gegeben mit der gebotenen Deutlichkeit die Rückwirkung anzuordnen.

Es kann dahin stehen, ob und ggf. aus welchen Gründen das Landesamt davon abgesehen hat, gegenüber der Klägerin ein Verfahren wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 61 PBefG einzuleiten. Denn die Einleitung eines solchen Verfahrens steht nach § 47 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten - OWiG - im Ermessen der Behörde, so dass aus der Sicht der Klägerin offen blieb, ob das Landesamt ein solches Verfahren  nicht eingeleitet hat, weil es den Tatbestand des § 61 PBefG als nicht erfüllt betrachtete oder die Ordnungswidrigkeit als geringfügig ansah.

Selbst wenn dem Grunde nach eine Rückwirkung der Genehmigung vom 19. November 2012 zu bejahen wäre, wäre dies auf den Zeitraum ab dem 1. April 2005 begrenzt. Denn die Verkehrsgenehmigung, deren Übertragung beantragt worden war, begann erst mit diesem Datum. Dem entsprechend wäre jedenfalls ein Bruttoumsatz in Höhe von 179.992,19 € in 2005 dem Regelsteuersatz zu unterwerfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 1 Nr. 2 FGO. Das Gericht geht davon aus, dass es keine höchstrichterliche Rechtsprechung dazu gibt, ob und ggf. unter welchen Umständen die Genehmigung der Übertragung einer Verkehrsgenehmigung nach § 43 PBefG mit Rückwirkung erfolgen kann.