Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 16.05.2017 – 5 Bs 61/17

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 2. März 2017 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 357.000,- Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin ist Herstellerin von über 200 Fischerzeugnissen, u. a. von geräucherten Forellenfilets und geräucherten oder marinierten Lachsprodukten. Die von ihr hergestellten Lebensmittel werden vor dem Verkauf tiefgefroren und wieder aufgetaut. Für derartige Lebensmittel schreibt die Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (Lebensmittel-Informations-Verordnung, i. F.: LMIV) in Art. 17 Abs. 5 i. V. m. Anhang VI Teil A Nr. 2 vor, dass der Bezeichnung des Lebensmittels der Hinweis „aufgetaut“ hinzuzufügen ist. Hintergrund hierfür ist laut dem 28. Erwägungsgrund der LMIV, dass durch das Einfrieren und das spätere Auftauen von bestimmten Lebensmitteln, insbesondere Fleisch- und Fischereierzeugnissen, deren mögliche Weiterverwendung eingeschränkt und möglicherweise ihre Sicherheit, ihr Geschmack und ihre äußere Beschaffenheit beeinträchtigt werden, und daher der Endverbraucher über den Zustand von Lebensmitteln, die aufgetaut wurden, angemessen informiert werden sollte.

Die Antragstellerin bringt den Hinweis „aufgetaut“ (ebenso wie die Angabe der Nettofüllmenge) zusammen mit der verkehrsüblichen Bezeichnung (etwa: „Forellenfilets, geräuchert“) nur auf der Rückseite ihrer Verpackungen an. Auf der Vorderseite der Verpackungen befinden sich selbst gewählte Produktbeschreibungen, welche die verkehrsübliche Bezeichnung enthalten können (etwa: „Forellenfilets Wacholder geräuchert“), ohne dass auch dort der Hinweis „aufgetaut“ angebracht wäre.

Die Antragsgegnerin hält diese Praxis für rechtswidrig. Sie hat daher mit der hier streitigen Verfügung gegenüber der Antragstellerin angeordnet, dass bei „allen Fischerzeugnissen, die vor dem Verkauf tiefgefroren wurden und aufgetaut verkauft werden, … der Bezeichnung des Lebensmittels der Hinweis „aufgetaut“ hinzugefügt werden“ müsse, und insoweit die sofortige Vollziehung angeordnet. Zur Begründung hat sie u. a. ausgeführt, die Darstellungspraxis der Antragstellerin auf ihren Verpackungen begründe die Gefahr der Irreführung des Verbrauchers. Dieser denke etwa bei der auf der Vorderseite der Verpackung angebrachten Bezeichnung „Forellenfilets Wacholder geräuchert“ ohne den Hinweis „aufgetaut“ an ein nicht aufgetautes Räucherfischerzeugnis und sehe keinen Anlass, die Verpackung auf der Rückseite nach weiteren Bezeichnungen des Lebensmittels abzusuchen.

Die Antragstellerin hat gegen diese Verfügung Widerspruch eingelegt und beim Verwaltungsgericht beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, die LMIV begründe keine Verpflichtung, den Hinweis „aufgetaut“ an mehreren Stellen der Verpackung oder gerade auf deren Vorderseite anzubringen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Beschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt ohne Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts nach Maßgabe des Beschwerdeantrags zu ändern. Die Beschwerdegründe ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Anordnung unter Nr. 1 in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2017 wiederhergestellt hätte.

1. a) Die Antragsgegnerin trägt vor, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die von der Antragstellerin vorgenommene Beschriftung ihrer Fischprodukte irreführend im Sinne von Art. 7 LMIV. Dabei sei zunächst festzustellen, dass die Beschriftung auf der Vorderseite der Verpackung „Forellen Filets Wacholder geräuchert“ die Bezeichnung des Lebensmittels enthalte, nämlich „Forellenfilets, geräuchert“; der Zusatz „Wacholder“ bezeichne lediglich eine bestimmte Geschmacksrichtung. Der Verbraucher, der sich durch diese Beschriftung ausreichend über die Beschaffenheit oder Art des Produkts informiert glaube, werde in die Irre geführt, weil er über eine wesentliche Eigenschaft des Produkts, nämlich das Auftauen nach vorherigem Einfrieren, im Unklaren gelassen werde. Der 28. Erwägungsgrund der LMIV hebe eindrucksvoll hervor, dass das Einfrieren und spätere Wiederauftauen von Fischereierzeugnissen deren mögliche Weiterverwendung einschränke und möglicherweise ihre Sicherheit, ihren Geschmack und ihre äußere Beschaffenheit beeinträchtige. Dies müsse der Verbraucher bei seiner Kaufentscheidung berücksichtigen können, zumal es vergleichbare Fischprodukte auf dem Markt gebe, die nicht eingefroren und aufgetaut worden seien. Wollte man die Angabe der Bezeichnung des Lebensmittels im Hauptsichtfeld als freiwillige Information betrachten, so ergäbe sich nach Art. 36 Abs. 2 Bst. a) LMIV nichts anderes. Somit sei festzuhalten, dass überall dort, wo sich auf der Verpackung die Bezeichnung des Lebensmittels finde, der Zusatz „aufgetaut“ dazugehöre, gerade auch im Hauptsichtfeld der Verpackung.

b) Diese Rüge greift nicht durch. Die Beschriftungspraxis der Antragstellerin, den Zusatz „aufgetaut“ neben der verkehrsüblichen Bezeichnung des Produkts lediglich einmal, und dies jeweils auf den Rückseiten der Verpackungen im selben Sichtfeld mit den Angaben zur Nettofüllmenge anzubringen, verstößt nicht gegen die Vorschriften der LMIV zur notwendigen Bezeichnung und Darstellung der verpflichtenden Angaben (aa), und sie ist als solche auch nicht irreführend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 LMIV (bb).

aa) Gemäß Art. 12 Abs. 2 LMIV sind bei vorverpackten Lebensmitteln die verpflichtenden Informationen über Lebensmittel direkt auf der Verpackung oder auf einem an dieser befestigten Etikett anzubringen; diese Informationen müssen gemäß Art. 13 Abs. 1 LMIV an einer gut sichtbaren Stelle deutlich, gut lesbar und ggf. dauerhaft angebracht werden. Die verpflichtenden Angaben sind gemäß Art. 13 Abs. 2 LMIV in einer Schriftgröße (mit einer x-Höhe gemäß Anhang IV) von mindestens 1,2 mm so aufzudrucken, dass eine gute Lesbarkeit sichergestellt ist. Dabei müssen gemäß Art. 13 Abs. 5 LMIV die in Art. 9 Abs. 1 Bst. a) – also die Bezeichnung des Lebensmittels nach Art. 17 Abs. 1 und 5 i. V. m. Anhang VI - , Bst. e) – also die Nettofüllmenge des Lebensmittels – und Bst. k) – also bei alkoholischen Getränken mit mehr als 1,2 Volumenprozent Alkohol der vorhandene Alkoholgehalt in Volumenprozent – aufgeführten Angaben im selben Sichtfeld (vgl. dazu die Definition in Art. 2 Abs. 2 Bst. k) LMIV) erscheinen. Bei Lebensmitteln, die vor dem Verkauf tiefgefroren wurden und aufgetaut verkauft werden, ist der Bezeichnung des Lebensmittels der Hinweis „aufgetaut“ hinzuzufügen (Art. 17 Abs. 5 i. V. m. Anhang VI Nr. 2 LMIV). Als zwingend im Hauptsichtfeld (vgl. dazu die Definition in Art. 2 Abs. 2 Bst. l) LMIV) und damit ggf. auf der Vorderseite der Verpackung anzubringende Angabe sieht die LMIV lediglich gemäß Art. 34 Abs. 3 i. V. m. Art. 30 Abs. 3 die dort genannten Angaben über den Brennwert bzw. den Brennwert zusammen mit den Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz vor.

Bei der zu den verpflichtenden Angaben zählenden „Bezeichnung“ des Lebensmittels handelt es sich bei den hier betroffenen Fischerzeugnissen gemäß Art. 17 Abs. 1 LMIV um die sog. verkehrsübliche Bezeichnung, da es (vgl. dazu die unbestrittene Darstellung der Antragsgegnerin in der Verfügung vom 19.1.2017, S. 2 unten) insoweit keine rechtlich vorgeschriebene Bezeichnung (vgl. dazu die Definition in Art. 2 Abs. 2 p) LMIV), die ggf. vorrangig wäre, gibt. Unter der verkehrsüblichen Bezeichnung ist laut der diesbezüglichen Definition in Art. 2 Abs. 2 o) LMIV eine Bezeichnung zu verstehen, die von den Verbrauchern in dem Mitgliedstaat, in dem das Lebensmittel verkauft wird, als Bezeichnung dieses Lebensmittels akzeptiert wird, ohne dass eine weitere Erläuterung notwendig wäre. Derartige Bezeichnungen finden sich in Deutschland in den vom Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (BMEL) herausgegebenen Leitsätzen des Deutschen Lebensmittelbuchs; laut den diesbezüglichen Anwendungshinweisen des Ministeriums (dort unter Nr. 2) beschreiben diese Leitsätze die allgemeine Verkehrsauffassung über die Zusammensetzung und sonstige Beschaffenheit der Produkte und drücken die hiernach zutreffende verkehrsübliche Bezeichnung des Lebensmittels im Sinne der LMIV aus (https://www.bmel.de/DE/Ernaehrung/Kennzeichnung/Lebensmittelbuch/HinweiseLeitsaetzeLebensmittelbuch.html). Für Fischerzeugnisse tun dies die „Leitsätze für Fische, Krebs- und Weichtiere und Erzeugnisse daraus“ vom 27. November 2002 (Beilage Nr. 46 b zum BAnz. vom 7.3.2003, GMBl. Nr. 8-10 S. 157 vom 20.2.2003), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 30. Mai 2011 (Beilage zum BAnz Nr. 111 a vom 27.7.2011, GMBl. Nr. 24 S. 480 ff. vom 27.7.2011, in der aktuellen Fassung ebenfalls veröffentlicht: https://www.bmel.de/SharedDocs/Downloads/Ernaehrung/Lebensmittelbuch/LeitsaetzeFische.pdf?__blob=publicationFile).

Für Produkte aus heißgeräucherten Forellen etwa finden sich dort (Abschnitt II.D.2.a)ee)), soweit es um ausgenommene Forellen mit Kopf geht, die Bezeichnungen „Geräucherte Forelle“, „Räucher-Forelle“ und „Räucherlachsforelle“; für Filets wird die Bezeichnung „geräuchertes Forellenfilet“ genannt. Somit handelt es sich bei der auf der Verpackung des Produkts der Antragstellerin „Forellenfilets Wacholder geräuchert“ gemachten Angabe „Forellenfilets geräuchert“ um die verkehrsübliche Bezeichnung gemäß Art. 17 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 2 Bst. o) LMIV.

Nach dem Verständnis des Beschwerdegerichts muss diese verkehrsübliche Bezeichnung in Kombination mit dem Zusatz „aufgetaut“ und im selben Sichtfeld wie die Angabe zur Nettofüllmenge nicht mehrfach, sondern nur einmal auf der Verpackung erscheinen, ohne dass dies gerade im Hauptsichtfeld (also auf der in der Regel vom Verbraucher beim Kauf höchstwahrscheinlich auf den ersten Blick wahrgenommenen Vorderseite, vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. l) LMIV) zu geschehen hätte. Die Auffassung der Antragsgegnerin, der Zusatz „aufgetaut“ müsse überall dort auf der Verpackung angebracht werden, wo die verkehrsübliche Bezeichnung, und sei es nur als Bestandteil einer vom Hersteller gewählten Produktbezeichnung, auftauche, findet in der LMIV keine Stütze. Nach Art. 17 Abs. 5 i. V. m. Teil A Nr. 2 des Anhangs VI LMIV „wird der Bezeichnung des Lebensmittels der Hinweis „aufgetaut“ hinzugefügt“; dass „die“ Bezeichnung des Lebensmittels (mit etwaigen zusätzlichen Hinweisen sowie der Nettofüllmenge und ggf. dem Alkoholgehalt, vgl. Art. 13 Abs. 5 LMIV) mehr als einmal auf der Verpackung anzubringen wäre, ist den Normen der LMIV jedoch nicht zu entnehmen. Dagegen spricht vielmehr, dass nach Art. 13 Abs. 1 LMIV verpflichtende Informationen über Lebensmittel (zu denen gemäß Art. 9 Abs. 1 Bst. a) LMIV die Bezeichnung des Lebensmittels gehört) „an einer gut sichtbaren Stelle deutlich, gut lesbar und gegebenenfalls dauerhaft anzubringen“ sind (Hervorhebung durch das Gericht); demnach genügt „eine“ Stelle der Verpackung. Desweiteren sind gemäß Art. 12 Abs. 2 LMIV bei vorverpackten Lebensmitteln „die verpflichtenden Informationen direkt auf der Verpackung oder auf einem an dieser befestigten Etikett anzubringen“ (Hervorhebung durch das Gericht); somit genügt, sofern es verwendet wird, „ein“ Etikett, und es ist nicht die gesamte Verpackung mit mehreren Etiketten „zuzupflastern“, wenn die verkehrsübliche Bezeichnung des Lebensmittels (etwa als Bestandteil einer vom Hersteller gewählten Produktbeschreibung) mehrfach auf der Verpackung auftaucht. Die somit nur erforderliche „eine“ Stelle auf der Verpackung muss, wie bereits oben und auch vom Verwaltungsgericht ausgeführt, nicht unbedingt auf der Vorderseite sein, weil sich im Hauptblickfeld der Verpackung zwingend nur die in Art. 30 Abs. 3 LMIV genannten Angaben zum Brennwert befinden müssen (Art. 34 Abs. 3 LMIV).

bb) Es ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht als solches irreführend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 LMIV, die verkehrsübliche Bezeichnung mit dem Zusatz „aufgetaut“ nicht (auch) auf der Vorderseite, sondern „nur“ auf der Rückseite der Verpackung anzubringen.

Die in Art. 7 Abs. 1 LMIV unter den Buchstaben a) bis d) unter „insbesondere“ genannten Beispielsfälle, die sämtlich eine gezielte Täuschung der Verbraucher über bestimmte inhaltliche Beschaffenheiten des Lebensmittels durch objektiv falsche oder falsche Vorstellungen suggerierende Angaben beschreiben, sind insoweit nicht einschlägig. Auch der von der Antragsgegnerin hervorgehobene Umstand, dass die Verordnungsgeber im 28. Erwägungsgrund auf das Erfordernis hinweisen, den Verbraucher angemessen über den Umstand zu informieren, dass ein Lebensmittel vor dem Verkauf tiefgefroren und dann wieder aufgetaut wurde, bedeutet nicht, dass dieser Hinweis zwingend auf der Vorderseite der Verpackung anzubringen wäre; andernfalls wäre eine solche Verpflichtung in den besonderen Bestimmungen des Kapitels IV („Verpflichtende Informationen über Lebensmittel“, Art. 9 ff.) ausdrücklich geregelt worden. Der 28. Erwägungsgrund erklärt vielmehr, warum der Hinweis „aufgetaut“ gemäß Art. 17 Abs. 5 i. V. m. Anhang VI Teil A Nr. 2 LMIV überhaupt verpflichtend ist. Eine Irreführung liegt jedenfalls nicht schon allein deshalb vor, weil sich die verkehrsübliche Bezeichnung des Lebensmittels nebst dem Hinweis „aufgetaut“ (und der Angabe über die Nettofüllmenge) nur auf der Rückseite der Verpackung befindet.

Hält ein Hersteller die besonderen Vorgaben über verpflichtende Informationen über Lebensmittel in Art. 9 ff. LMIV (u. a. diejenigen über die Darstellungsform der verpflichtenden Angaben gemäß Art. 13 Abs. 1 und 2 LMIV) ein, so ist ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des Art. 7 Abs. 1 LMIV (wie die dort normierten Beispielsfälle über inhaltliche Täuschungen des Verbrauchers zeigen) zwar nicht ausgeschlossen. Es erscheint auch als denkbar, dass trotz (u. U. gerade noch) erfolgter Einhaltung der Vorgaben in Art. 9 ff. LMIV die äußerliche Gestaltung einer Verpackung irreführend wirken kann, sofern sie den Verbraucher trotz inhaltlich an sich zutreffender Angaben zu in wesentlicher Hinsicht falschen Eindrücken über das Lebensmittel verleitet. Es bedarf dann allerdings seitens der Lebensmittelüberwachungsbehörde einer stichhaltigen, auf die Besonderheiten der einzelnen Verpackung eingehenden Begründung, weshalb sie trotz Einhaltung der Vorgaben in Art. 9 ff. LMIV eine Irreführung der Verbraucher annimmt. Daran fehlt es hier im Hinblick auf die von der Verfügung der Antragsgegnerin umfassten „allen Fischerzeugnissen“, deren Anzahl mit jeweiliger Verpackung die Antragstellerin auf über 200 beziffert. Dies gilt auch für die einzige von der Antragsgegnerin in der angefochtenen Verfügung (S. 2) konkret angesprochene, wohl exemplarisch herangezogene Verpackung des Produkts „Forellenfilets Wacholder geräuchert“. Insoweit hat die Antragsgegnerin zum einen keinen Verstoß gegen die Vorgaben in Art. 9 ff. LMIV dargelegt. Dort heißt es zu dieser Verpackung zwar: „Ausschließlich aus der auf der Rückseite der Verpackung auf dem unteren Teil der Seite in deutlich kleinerer Schrift angebrachten Angabe erfährt der Verbraucher, dass es sich um „Forellenfilets, geräuchert, aufgetaut“ handelt“; daraus ergibt sich aber noch kein Verstoß gegen die Vorgaben in Art. 9 ff. LMIV, etwa gegen die in Art. 13 Abs. 1 und 2 LMIV normierte Darstellungsform der verpflichtenden Angaben, und die Antragsgegnerin hat solches auch nicht gerügt. Zum anderen fehlt es dort an einer tragfähigen Begründung für eine Irreführung des Verbrauchers trotz nicht gerügten Verstoßes gegen Art. 9 ff. LMIV. Der Umstand, dass der Hinweis „aufgetaut“ nur auf der Rückseite der Verpackung steht, genügt hierfür, wie bereits ausgeführt, nicht.

In diesem Zusammenhang ist es auch bemerkenswert, dass das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft, welches das Deutsche Lebensmittelbuch herausgibt, in seinen Anwendungshinweisen offenbar eine gegenüber den Herstellern tendenziell großzügige, eine Irreführung nicht allzu schnell annehmende Linie vertritt. So heißt es dort (a. a. O.) unter Nr. 3:

„Ergibt die Prüfung eines Lebensmittels eine Abweichung von der Beschreibung in den Leitsätzen, so können die Vorgaben des Artikels 17 Absatz 1 LMIV dennoch durch eine ausreichende Ergänzung der Bezeichnung des Lebensmittels erfüllt werden. Weiterhin kann bei Berücksichtigung der übrigen vorgeschriebenen und korrekt angegebenen Informationen, zum Beispiel der Angaben im Zutatenverzeichnis, in vielen Fällen eine Irreführung verneint werden.“

Demnach sind nach der Rechtsauffassung des Bundesernährungsministeriums bei der Frage einer Irreführung neben der Bezeichnung des Lebensmittels auch „die übrigen vorgeschriebenen und korrekt angegebenen Informationen“ auf der Verpackung zu berücksichtigen. Dies deutet nicht darauf hin, dass es gleich als irreführend zu werten sein soll, wenn ein verpflichtender Hinweis nicht auf der Vorderseite der Verpackung gleichsam ins Auge springt, sondern sich dieser nur auf der Rückseite der Verpackung befindet (und er dort insbesondere den Anforderungen an die Darstellungsform gemäß Art. 13 Abs. 1 und 2 LMIV genügt).

2. Die Antragsgegnerin trägt vor, entgegen dem Verwaltungsgericht widerspreche sie sich nicht dadurch selbst, dass sie nicht verlange, auch das Nettofüllgewicht auf der Verpackungsvorderseite anzubringen. Falls Letzteres vorgeschrieben sein sollte, was sie nicht geprüft habe, werde jedenfalls der Verbraucher durch das Fehlen dieser Angabe nicht in die Irre geführt. Es stehe in ihrem Ermessen, gegen welche Verstöße sie vorgehe und gegen welche nicht, und sie wolle nur der Irreführung im Zusammenhang mit dem Hinweis „aufgetaut“ ein Ende setzen. Über etwaige andere irreführende Angaben auf Verpackungen der Antragstellerin lägen keine Erkenntnisse vor.

Diese Rüge kann die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses schon deshalb nicht in Frage stellen, weil sie sich nicht auf ein entscheidungstragendes Argument des Verwaltungsgerichts bezieht. Das Verwaltungsgericht hat es insoweit bei einer Art Randbemerkung belassen (BA S. 9: „Im Übrigen widerspricht sich die Antragsgegnerin selbst, wenn sie …“), auf die es für seinen Lösungsweg nicht ankam.

3. Die Antragsgegnerin trägt vor, der angefochtene Bescheid werde, was das Verwaltungsgericht offen gelassen habe, auch nicht aufzuheben sein, weil er zu unbestimmt wäre. Die dortige Anforderung, alle Fischerzeugnisse mit dem Hinweis „aufgetaut“ zu versehen, werde durch den Hinweis auf Art. 17 Abs. 5 i. V. m. Anhang VI Teil A Nr. 2 LMIV hinreichend konkretisiert, da sie sich an ein Unternehmen richte, das wisse, was diese Vorschriften forderten. Damit sei zwar die Einschränkung des Art. 35 Abs. 1 Satz 2 Bst. d) der Verordnung 1379/2013 (GMO-Verordnung) nicht erfasst. Dies sei aber unschädlich, denn die Antragstellerin stelle nach den Erkenntnissen der Antragsgegnerin keine Produkte her, die nach dem Auftauen noch geräuchert, gesalzen etc. würden und dann ohne ein weiteres Einfrieren und Auftauen in den Verkauf gelangten.

Dieses Argument kann den Beschluss des Verwaltungsgerichts schon deshalb nicht erschüttern, weil das Verwaltungsgericht, wie die Antragsgegnerin selbst vorträgt, seine Entscheidung nicht auf eine fehlende Bestimmtheit der Anordnung gestützt hat. In der Tat kommt es auf die Frage der hinreichenden Bestimmtheit der Anordnung nicht an, wenn diese bereits aus anderen Gründen materiell rechtswidrig ist.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts (BA S. 11) Bezug genommen.