Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss vom 16.09.2011 – 8 B 1762/11.N

Der Antrag des Antragstellers, die Verordnung des Oberbürgermeisters der Stadt Kassel vom 6. Juni 2011 zur dritten Änderung der Verordnung über die Sperrzeit für das Gebiet der Stadt Kassel vom 19. Juli 2001, zuletzt geändert am 4. Juli 2003, im Wege einstweiliger Anordnung außer Vollzug zu setzen, wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Der Streitwert wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

Der Antrag ist statthaft (§ 47 Abs. 6 VwGO) und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat der Antragsteller das erforderliche Rechtschutzbedürfnis für den begehrten einstweiligen Rechtsschutz, weil die angegriffene Verordnung am Tag nach ihrer Verkündung am 7. Juni 2011 in Kraft getreten ist und der Antragsteller nunmehr, nachdem er die neu geregelten Sperrzeiten offenbar seit mehr als drei Monaten nicht eingehalten hat, mit den von der Antragsgegnerin angekündigten Vollzugsmaßnahmen noch im laufenden Monat rechnen muss. Dass der Antragsteller (noch) keinen Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO gestellt hat, hat auf die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Einfluss, weil die dort festgelegte Jahresfrist noch nicht abgelaufen ist und § 47 Abs. 6 VwGO die Einlegung eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache schon vor Ablauf dieser Frist nicht voraussetzt.

Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil die begehrte einstweilige Anordnung weder zur Abwehr schwerer Nachteile noch aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist (§ 47 Abs. 6 VwGO).

An der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnung bestehen keine Zweifel.

Die sachliche Zuständigkeit des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin als örtliche Ordnungsbehörde für die Regelung allgemeiner Ausnahmen von der allgemeinen Sperrzeit nach § 1 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 5 der Verordnung über die Sperrzeit – SperrzeitVO – vom 27. Juni 2001 (GVBl. I S. 319) in der zuletzt durch Art. 5 des Gesetzes vom 15. Dezember 2009 (GVBl. S. 716) geänderten Fassung ergibt sich aus §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 3 SperrzeitVO i.V.m. § 85 Abs. 1 Nr. 4 HSOG.

Dass die Regelung durch Rechtsverordnung erfolgt ist, begegnet entgegen der Ansicht des Antragstellers keinen Bedenken. Die Ermächtigung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin zur erneuten Verlängerung der allgemeinen Sperrzeit für Spielhallen in Kassel im Verordnungswege ergibt sich aus § 3 SperrzeitVO. Zwar enthält diese Bestimmung nicht ausdrücklich eine in § 18 S. 2 und 3 GastG vorgesehene Delegation der Verordnungsermächtigung durch Rechtsverordnung, wie sie Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG an sich voraussetzt, so dass vom Wortlaut des § 3 SperrzeitVO her auch eine für die Betroffenen verfahrensrechtlich günstigere Regelung durch Allgemeinverfügung in Betracht kommen könnte (§ 35 S. 2 HVwVfG), was hier dahinstehen kann. Denn der seit der Föderalismusreform gem. Art 70, 74 Abs. 1 Nr. 11, 125 a Abs. 1 GG als Bundesrecht fortgeltende, aber durch Landesrecht ersetzbare § 18 (Abs. 1) S. 3 GastG wird in Rechtsprechung und Literatur seit jeher so ausgelegt, dass eine allgemeine Abweichung von der durch Rechtsverordnung der Landesregierung festgelegten allgemeinen Sperrzeit nur durch Rechtsnorm und nicht durch Allgemeinverfügung erfolgen darf (OVG Niedersachsen, Urteil vom 24. Juni 1981 – 9 OVG A 48/79 –, GewArch 1983, 163; Michel, Kienzle, Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl., Rn. 12 zu § 18; Metzner, Gaststättengesetz, 6. Aufl., Rn. 83 zu § 18; Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl., Rn. 55 zu § 18 GastG). Soweit in der Literatur aufgrund landesrechtlicher Besonderheiten die Zuständigkeit für den Erlass entsprechender kommunaler Verordnungen bei der Gemeindevertretung gesehen wird, weil die allgemeine Abweichung von der allgemeinen Sperrzeit kein Geschäft der laufenden Verwaltung sei, ist dies für Hessen wegen der eindeutigen Zuständigkeitsregelung in §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 3 SperrzeitVO i.V.m. § 85 Abs. 1 Nr. 4 HSOG unerheblich.

Selbst wenn die Delegation der Verordnungsermächtigung auf den Oberbürgermeister als örtliche Ordnungsbehörde nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt wäre, könnte sich der Antragsteller auf einen daraus resultierenden formalen Mangel im Verfahren nach § 47 VwGO nicht (mehr) berufen, weil die Frist nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung (zwei Jahre nach Verkündung; § 195 Abs. 7 VwGO) abgelaufen ist. Denn von der – wirklichen oder vermeintlichen – Verordnungsermächtigung hatte der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin schon vorher, zuletzt mit der Änderungsverordnung vom 4. Juli 2003, Gebrauch gemacht, ohne dass dies bisher zum Gegenstand einer prinzipalen Normenkontrolle gemacht worden ist. Da es sich bei § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO in der alten wie in der neuen Fassung um eine echte Ausschlussfrist handelte bzw. handelt und eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht vorgesehen ist, ist der Antragsteller mit der Geltendmachung eines etwaigen Formmangels hinsichtlich der Handlungsform ungeachtet der Frage ausgeschlossen, ob er zur Zeit des ursprünglichen Erlasses bzw. der letzten Änderung der Verordnung über die Sperrzeit für das Gebiet der Stadt Kassel schon Spielhallen im Stadtgebiet betrieben hat oder nicht.

Die angegriffene Änderungsverordnung ist auch materiell nicht zu beanstanden.

Gründe für ein allgemeines Abweichen von der durch den Minister des Innern und für Sport in § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 SperrzeitVO festgelegten Sperrzeit ergeben sich aus § 3 SperrzeitVO, weil sowohl ein öffentliches Bedürfnis für eine allgemeine Verlängerung der Sperrzeit besteht als auch besondere örtliche Verhältnisse diese Verlängerung erfordern.

Seit am 1. September 2006 die Gesetzgebungsbefugnis für das Spielhallenrecht allein auf die Bundesländer übergegangen ist (Art. 70 Abs. 1, 74 Nr. 11 GG), sind Zahl und Dichte der Spielhallen, was allgemeinkundig ist, sprunghaft angewachsen, in Hessen um mehr als 50 Prozent von 550 Betrieben auf 850 Ende 2010 (HNA vom 15. Mai 2011: „Spielhallen reden von Krieg“). Diese Veränderungen hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem zum staatlichen Sportwettenmonopol (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) und seiner Handhabung in Bayern ergangenen Urteil vom 24. November 2010 – 8 C 13.09– (ZfWG 2011, 485 = NVwZ 2011, 549 = juris Rn. 67, 69) als höchst problematisch bezeichnet:

„Entgegen der ihm zugrunde liegenden Rechtsauffassung ist eine Kohärenz der Monopolregelung auch nicht nur ‚sektoral‘ für den davon betroffenen Sportwettenbereich und das jeweilige Bundesland erforderlich. Zwar muss grundsätzlich jede beschränkende Regelung gesondert auf ihre Verhältnismäßigkeit hin geprüft werden, und indiziert das Bestehen einer Konzessionsregelung in anderen Bereichen noch nicht die Inkohärenz eines auf einen bestimmten Glücksspielsektor beschränkten Monopols (vgl. EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - a.a.O. Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 60 m.w.N.). Läuft jedoch die Glücksspielpolitik in den nicht vom Monopol erfassten Bereichen den mit ihm verfolgten legitimen Zwecken zuwider, kann dies den Schluss zulassen, dass die Monopolregelung tatsächlich nicht den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dient, sondern der Verwirklichung fiskalischer oder anderer nicht zur Eingriffsrechtfertigung geeigneter Zwecke. Die Kohärenzprüfung muss sich daher auf die Frage erstrecken, ob die gesetzliche Regelung oder die Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen, insbesondere solchen mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotential, die Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntert oder anreizt, oder ob sie in anderer Weise - insbesondere aus fiskalischen Interessen - auf eine Expansion gerichtet ist oder diese duldet (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 69 ff.). Die danach erforderliche Prüfung der Regelungen und der Anwendungspraxis im Bereich etwa der Kasino- und Automatenspiele hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen, sondern die darauf gerichteten Beweisanregungen unzutreffend für nicht entscheidungsrelevant gehalten.“

„… Die Annahme des Berufungsgerichts, das Kohärenzkriterium werde erst bei einem ‚krasse(n) Missverhältnis‘ der Glücksspielpolitik im Bereich der Sportwetten einerseits und in den Bereichen der Spielbanken und des Automatenspiels andererseits verfehlt, trifft ebenfalls nicht zu. An einem Beitrag zur systematischen und kohärenten Begrenzung der Spiel- oder Wetttätigkeit fehlt es schon, wenn die legitimen Ziele des Sportwettenmonopols in anderen Glücksspielbereichen normativ oder durch die Praxis der Rechtsanwendung konterkariert werden. Das kann auch dadurch geschehen, dass diesen Zwecken entgegenlaufende Ausgestaltungen geduldet werden. Auf die besondere Schwere eines solchen Widerspruchs kommt es nicht an.“

Diese in der Rechtsprechung auch vorher schon geäußerten Bedenken gegen die allzu entgegenkommende Behandlung von Spielhallen haben die Regierungschefs der Bundesländer mit ihrem am 6. April 2011 weitgehend zustimmend zur Kenntnis genommenen Entwurf eines Änderungsvertrags zum Glücksspielstaatsvertrag aufgegriffen. Der Entwurf soll am 1. Januar 2012 in Kraft treten und sieht in §§ 24 bis 26 deutliche Restriktionen für die Genehmigungsfähigkeit von Spielhallen in regionaler Häufung, insbesondere in sog. Mehrfachkomplexen, die Möglichkeit der Einführung von Mindestabständen zwischen Spielhallen und einer Begrenzung ihrer Gesamtzahl pro Gemeinde, ein Verbot der Außenwerbung am Gebäude und besondere Sperrzeiten vor. Nähere Einzelheiten sollen die Länder durch Ausführungsbestimmungen regeln, die Berlin und Bremen in ihren bereits im Mai 2011 in Kraft getretenen Spielhallengesetzen getroffen haben (HNA vom 15. Mai 2011, a.a.O.). In Hessen hat zunächst die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN Anfang April 2011 einen Entwurf für ein Hessisches Spielhallengesetz eingebracht (LT-Drs. 18/3965), der in § 4 die Zulassung nur noch einer Spielhalle je angefangener 20.000 Einwohner und in § 8 eine Sperrzeit von 03:00 Uhr bis 11.00 Uhr sowie Sonn- und Feiertage als Spielverbotstage vorsieht. Ähnliche Vorschläge enthält ein von der Landesregierung Mitte Mai 2011 beschlossener und mittels Presseerklärung bekanntgegebener Gesetzentwurf.

Es besteht mithin bundesweit ein breiter gesellschaftlicher Konsens, dass im Interesse des Jugendschutzes und der Suchtprävention der Allgegenwart und jederzeitigen Verfügbarkeit von Spielhallen, vergleichbar der zum generellen Verbot der Internetverbreitung berechtigenden „Ubiquität“ von Glücksspielen in elektronischen Medien (BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5.10–, juris Rn. 21, 34), wirksame Grenzen zu setzen sind. Dabei besteht in Hessen die Absicht, unmittelbar durch Gesetz unter anderem eine Sperrzeit einzuführen, die mit der durch die angegriffene Verordnung eingeführten kommunalen Sperrzeit nahezu identisch wäre. An die Möglichkeit, durch eine kurzfristige Änderung des § 1 SperrzeitVO durch den zuständigen Minister eine landesweite Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten eines Spielhallengesetzes zu treffen, ist offenbar nicht gedacht.

Dies hindert allerdings den Oberbürgermeister der Antragsgegnerin entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht, auf der Grundlage des § 3 SperrzeitVO für seinen Zuständigkeitsbereich eine Regelung zu treffen, wie sie allgemein für erforderlich gehalten wird. Dabei kann dahinstehen, ob die Tatbestandsmerkmale „öffentliches Bedürfnis“ und „besondere örtliche Verhältnisse“ als unbestimmte Rechtsbegriffe je für sich gesehen oder nur in Kombination miteinander das behördliche Ermessen für ein Abweichen von der allgemeinen Sperrzeit für einen Teil des Landesterritoriums eröffnen (vgl. Metzner, a.a.O., Rn 24 zu § 18 GastG). Selbst wenn für eine Abweichungsentscheidung der örtlichen Ordnungsbehörde neben dem allgemein anerkannten öffentlichen Bedürfnis für eine zeitliche Beschränkung des Spielhallenbetriebs noch besondere, in anderen Landesteilen so nicht vorhandene Verhältnisse nötig sein sollten, wäre dieses Erfordernis für die Ausnahmeregelung hier erfüllt.

Zwar ergeben sich aus den in der vorgelegten Behördenakte enthaltenen und im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 29. August 2011 auf Seiten 5 f. erläuterten Quellen keine signifikanten Besonderheiten des Spielhallengewerbes im Gebiet der Stadt Kassel im Vergleich zum Bundes- und zum Landesdurchschnitt. Die Entwicklung der Zahl der im Stadtgebiet aufgestellten Geldspielgeräte, die in der Magistratsvorlage vom 4. Mai 2011 (Bl. 17 ff. BA) mitgeteilt worden ist, war mit aktuell „weit über 700“, davon über 500 Geräte – nach der Tabelle auf Bl. 4 BA im April 2011 schon 576 – in Spielhallen, gegenüber insgesamt 663 Geräten im Jahre 2006 vergleichsweise moderat. Interpretiert man diese Zahlen allerdings anhand der von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 29. August 2011 auf Seite 7 aufgeschlüsselten Ermittlungsergebnisse ihres Amtes Kämmerei und Steuern, zeigt sich nach jahrelanger Stagnation und teilweise sogar leichten Rückgängen in den Jahren 2007 bis 2010 ein geradezu explosionsartiges Anwachsen der Zahl der aufgestellten Geldspielautomaten von fast 20 Prozent im ersten Drittel des Jahres 2011 (siehe Tabelle Bl. 4 BA). Diese dramatische Entwicklung in Kassel lässt erkennen, dass die Branche hier nach jahrelanger Zurückhaltung in Kenntnis der bundesweit angelaufenen Bemühungen um eine drastische Verringerung der Spielhallenangebote eine unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kaum nachvollziehbare Kapazitätserweiterung betreibt, ehe die absehbaren landesrechtlichen Beschränkungen ihrer Entwicklungsmöglichkeiten greifen können. Dies hat der Antragsteller unter Bezugnahme auf den Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 13. September 2011 im Verfahren 8 C 1321/11.N des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs selbst eingeräumt.

Hinzu kommt, dass sich auch die schädlichen Folgen des Glücksspielmissbrauchs in Kassel immer deutlicher manifestiert haben. Insoweit kann auf die von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 29. August 2011 (zweiter Absatz auf Seite 6) mitgeteilten Zahlen der bei der Suchtberatung des Diakonischen Werkes in Kassel wegen Spielsucht oder Spielsuchtgefährdung therapierten Personen verwiesen werden; daraus ergibt sich für 2010 im Vergleich zu 2006 ein Anstieg um etwa 135 Prozent.

Dass durch all dies auf örtlicher Ebene ein zusätzliches Gefahrenpotential entsteht, dem durch eine allgemeine Verlängerung der Sperrzeit für Spielhallen durch die örtliche Ordnungsbehörde entgegengewirkt werden kann, liegt auf der Hand. Entgegen der Ansicht des Antragstellers fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei der schlagartigen Kapazitätsausweitung der Spielhallen in Kassel um Auswirkungen einer bundes- oder landesweit einheitlichen Entwicklung handeln soll, der nur durch eine Änderung der SperrzeitVO selbst entgegengewirkt werden könne. Die Bevollmächtigten des Antragstellers haben unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 13. September 2011 im Verfahren 8 C 1321/11.N des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (siehe dort S. 3 Mitte bis 4 oben) selbst dargelegt, dass in Kassel Anfang 2011 mehrere größere Spielhallenkomplexe mit erheblichen zusätzlichen Kapazitäten genehmigt worden seien. Soweit in diesem Zusammenhang der Vorwurf erhoben wird, die Antragsgegnerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits entsprechende Nutzungen baurechtlich zulasse, andererseits aber die zeitliche Nutzung aller Spielhallen im Stadtgebiet einschränke, verkennt der Antragsteller, dass ohne die bislang fehlenden landesrechtlichen Beschränkungen der Zulassung neuer Spielhallen die rechtlichen Möglichkeiten, entsprechende Genehmigungsanträge abzulehnen, sehr begrenzt sind. Die vom Antragsteller dazu angestellten bauplanungsrechtlichen Erwägungen zu den neuen Spielhallenkomplexen in der Sandershäuser Straße und der Leipziger Straße sind spekulativ und können im Rahmen summarischer Prüfung im Eilverfahren nicht verifiziert werden.

Die mit der angegriffenen Verordnung getroffene Regelung ist auch geeignet, das angestrebte Ziel einer Begrenzung der Glücksspielmöglichkeiten im Stadtgebiet schnellstmöglich zu erreichen, und sie ist verhältnismäßig. Abgesehen davon, dass sich die angegriffene Sperrzeitverlängerung im Rahmen dessen bewegt, was ohnehin landesweit in Kürze geregelt werden soll und offenbar von einer breiten Mehrheit im Hessischen Landtag getragen wird, verringert sie die für eine Öffnung der Spielhallen zur Verfügung stehende Zeit im Stadtgebiet von bisher 21 auf 15 Stunden, also um rund 28,5 Prozent. Sie kompensiert damit lediglich die gesteigerte Verfügbarkeit von Geldspielautomaten, die die Spielhallenbranche in Kassel im Verlauf des Jahres 2011 durch Kapazitätserweiterungen bereits verursacht hat und wohl auch weiter verursachen würde, wenn dem nicht Einhalt geboten wird. Sie ermöglicht den Spielhallenbetreibern, ihre Betriebe einstweilen im Zwei-Schichten-Betrieb weiterzuführen, und fordert die Schließung der Spielhallen nur zu Tageszeiten, während der die erwerbstätige Bevölkerung ohnehin kaum die Möglichkeit hat, sich mit Glücksspielen zu beschäftigen. Sie ist darüber hinaus absehbar von kurzer zeitlicher Wirksamkeit, weil es nach dem in der parlamentarischen Beratung befindlichen Gesetzentwurf für ein Hessisches Spielhallengesetz künftig keine Verordnungsermächtigung für die Festlegung allgemeiner Sperrzeiten für solche Betriebe durch die örtliche Ordnungsbehörde mehr geben soll, so dass sich die mit der Regelung verbundene Beschwer zum Jahresende erledigen dürfte. Die Verordnung zwingt den Antragsteller lediglich, sich einige Monate früher auf verlängerte Sperrzeiten einzustellen, wie sie demnächst – nahezu identisch – landesweit gelten dürften.

Ein der Regelung entgegenstehendes schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Sperrzeitregelung besteht bei dem Antragsteller wie bei den übrigen betroffenen Unternehmen nicht. Aufgrund der seit Jahren geführten gerichtlichen Auseinandersetzungen um die Geeignetheit und Kohärenz des bisherigen Glücksspielrechts ist eine Be-schränkung des Spielhallenangebots nach Kapazitäten und zeitlicher Verfügbarkeit durch entsprechende Rechtsnormen für die Branche seit langem absehbar gewesen. Dies gilt vor allem bei Spielhallenbetreibern, die solche Einrichtungen als Mehrfachkonzessionäre in so genannten Mehrfachkomplexen betreiben und damit unter den Gesichtspunkten des Jugendschutzes und der Suchtprävention besondere Risiken schaffen. Dass durch deren Aktivitäten und dadurch ausgelöste Reaktionen von Aufsichts- und Ordnungsbehörden auch Betreiber vorhandener kleinerer Spielhallen in Mitleidenschaft gezogen werden, ist eine Folge der bisher nur sehr partiell eingeschränkten Gewerbefreiheit auf diesem Gebiet und fällt nicht in den Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin.

Eine Einbeziehung der Öffnungszeiten der Kasseler Spielbank in die Sperrzeitverlängerung war dem Oberbürgermeister der Antragsgegnerin rechtlich nicht möglich. Denn zum einen erstrecken sich die Verordnungsermächtigung in § 18 GastG und deswegen auch §§ 1 und 3 SperrzeitVO nicht auf Spielbanken (Metzner, a.a.O., Rn. 22 zu § 18 m.w.N), die allein unter Aufsicht des Hessischen Ministers des Innern und für Sport stehen (§§ 15, 17 Hess. Spielbankgesetz). Zum anderen ist die Antragsgegnerin Inhaberin der Spielbankerlaubnis (§§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Hess. Spielbankgesetz) und kann nicht gegen sich selbst vorgehen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, weil er unterliegt (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Bei der Streitwertfestsetzung orientiert sich der Senat an Ziff. 54.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327) und schätzt den dort als Maßstab empfohlenen Jahresgewinn, hier die mit der Sperrzeitverlängerung verbundene jährliche Gewinneinbuße, auf 15.000,00 € pro Antragsteller. Obwohl es sich um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt, hält der Senat eine Kürzung des Hauptsache-Streitwerts nicht für angebracht, da der Antragsteller eine Vorwegnahme der Hauptsache bis zum Inkrafttreten des ohnehin absehbaren Hessischen Spielhallengesetzes angestrebt hat.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG).