Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss vom 07.08.2013 – 6 B 583/13

Verfahrensgang

vorgehend VG Frankfurt, 1. Februar 2013, 9 L 2996/12.F, Beschluss

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 1. Februar 2013 - 9 L 2996/12.F - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

I.

Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit eines Bescheids der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2012, mit dem die Antragsgegnerin ein Auskunfts- und Vorlageersuchen gem. § 4 Abs. 3 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) an die Antragstellerin - eine GmbH - gerichtet hat.

Die Antragsgegnerin ermittelte seit November 2010 wegen des Verdachts des Verstoßes der Antragstellerin gegen das seit dem 27. Juli 2010 geltende Verbot ungedeckter Leerverkäufe in Aktien und bestimmten Schuldtiteln (geregelt in § 30 h WpHG in der bis zum 15. November 2012 geltenden Fassung).

Unter dem Datum des 29. Juni 2011 erließ die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin ein erstes Auskunfts- und Vorlageersuchen. Darin bat sie die Antragstellerin zur Sachverhaltsaufklärung gem. § 4 Abs. 3 WpHG um Beantwortung folgender Fragen:

1. „Teilen Sie mir bitte mit, ob Ihre Gesellschaft für die in der Anlage gelb markierten Wertpapierverkäufe Eigentümer sämtlicher verkauften Wertpapiere war. Ich bitte um Übersendung entsprechender Unterlagen.

2. Teilen Sie mir bitte mit, ob Ihre Gesellschaft für die in der Anlage gelb markierten Wertpapierverkäufe jeweils einen Wertpapierleihevertrag abgeschlossen hat. Ich bitte um Übersendung entsprechender Unterlagen.

3. Teilen Sie mir bitte mit, ob Ihre Gesellschaft für die in der Anlage gelb markierten Wertpapierverkäufe einen schuldrechtlich oder sachenrechtlich unbedingt durchsetzbaren Anspruch auf Übereignung der entsprechenden Anzahl von Aktien hatte. Ich bitte um Übersendung entsprechender Unterlagen.

4. Nennen Sie mir bitte Ihre Beweggründe bzw. die Handelsstrategie, die den jeweiligen Wertpapierverkäufen im entsprechenden Zeitraum zu Grunde lagen/lag.

5. Ferner bitte ich um Mitteilung, ob Sie die Entscheidung über die Ordererteilungen in eigener Verantwortung getroffen haben. Bitte teilen Sie mir in diesem Zusammenhang mit, ob Ihnen die Wertpapiergeschäfte von einem Dritten (z. B. Kundenberater, Bekannten etc.) empfohlen worden sind.“

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheids nebst Anlagen (Bl. 404 bis 441 der Behördenakte) verwiesen.

In der Folgezeit erteilte die Antragstellerin telefonische und schriftliche Auskünfte und legte Unterlagen vor.

Unter dem Datum des 17. Oktober 2011 erließ die Antragsgegnerin einen weiteren Bescheid, in dem sie die Antragstellerin zur weiteren Sachverhaltsaufklärung gem. § 4 Abs. 3 WpHG um Übersendung folgender Unterlagen bzw. Auskünfte bat:

-  „Teilen Sie mir bitte mit, wann (Datum, Uhrzeit) die X... GmbH für welchen Zeitraum (Datum von, bis) in welcher Form (schriftlich, mündlich) in welchem Wertpapier (Bezeichnung, ISIN) über welche Stückzahl im Zeitraum vom 27.07.2010 bis zum 30.09.2011 jeweils einen Wertpapierleihevertrag abgeschlossen hat. Ich bitte - sofern noch nicht geschehen - um Übersendung entsprechender Unterlagen.

- Teilen Sie mir bitte für jeden abgeschlossenen Leihevertrag mit, welche (Leihe)Gebühr die X... GmbH hierfür bezahlt hat. Ich bitte - sofern noch nicht geschehen - um Übersendung entsprechender Unterlagen (Kopien von Abrechnungen, Kontoauszügen etc.).

- Teilen Sie mir ferner mit, welche schriftlichen Vereinbarungen die X... GmbH mit der Y… (Schweiz) bzgl. der Inanspruchnahme von Wertpapierleiheverträgen und/oder Aktienlieferungen getroffen hat. Ich bitte um Übersendung der entsprechenden Vereinbarungen.“

Gleichzeitig enthielt der Bescheid einen Hinweis auf ein eventuell bestehendes Aussageverweigerungsrecht nach § 4 Abs. 9 Satz 1 WpHG. Eine Zwangsmittelandrohung war in dem Bescheid nicht enthalten.

Mit Schreiben vom 2. November 2011 berief sich die Antragstellerin auf ihre Rechte gem. § 4 Abs. 9 Satz 1 WpHG, legte mit Schreiben vom 16. November 2011 Widerspruch gegen das Auskunfts- und Vorlageersuchen ein und stellte am 15. Mai 2012 bei der Antragsgegnerin den Antrag, die Vollziehung des Bescheids vom 17. Oktober 2011 gem. § 80 Abs. 4 Satz 1 VwGO auszusetzen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2012 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch zurück und lehnte gleichzeitig den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab.

Die Antragstellerin erhob am 27. Juni 2012 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (9 K 2217/12.F) Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2012 und begehrte die Feststellung, dass ihr ein Unterlagenverweigerungsrecht zukomme.

Am 10. September 2012 hat die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht um Eilrechtsschutz nachgesucht und - sinngemäß - beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2012 anzuordnen. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 1. Februar 2013 als unbegründet abgelehnt.

Dagegen richtet sich die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 13. Februar 2013 eingelegte und mit Schriftsatz vom 5. März 2013 sowie ergänzenden Schriftsätzen vom 15. März 2013 und 23. April 2013 begründete Beschwerde.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO), insbesondere ist sie fristgemäß i. S. v. § 147 Abs. 1 und § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingelegt und begründet worden.

Sie genügt - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung vom 4. April 2013 - auch den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Die Antragstellerin bringt in ihrer Beschwerdebegründung vom 5. März 2013 hinreichend deutlich zum Ausdruck, auf Grund welcher Argumente sie den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2012 für offenkundig rechtswidrig und die die Rechtmäßigkeit dieses Bescheids bestätigende erstinstanzliche Entscheidung für unzutreffend hält. Dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO ist damit Genüge getan; ob die Argumente der Antragstellerin ausreichen, um eine Änderung der angegriffenen Entscheidung zu rechtfertigen, ist im Rahmen der Begründetheit zu überprüfen.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

Die Darlegungen in der Beschwerdebegründung vom 5. März 2013, auf deren Überprüfung der Senat gem. § 146 Abs. 3 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen - auch unter Berücksichtigung der nach Fristablauf eingegangenen ergänzenden Schriftsätze der Antragstellerin vom 15. März 2013 und 23. April 2013 - eine Änderung der angegriffenen Entscheidung nicht.

Das Verwaltungsgericht hat das Begehren der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2012 zu Recht abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht ist in dem angegriffenen Beschluss vom 1. Februar 2013 davon ausgegangen, dass die Verfügungen der Antragsgegnerin rechtmäßig seien und ein überwiegendes privates Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung wegen außergewöhnlicher Umstände mit entsprechendem Gewicht nicht festzustellen sei. Dabei hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Bescheide materiell rechtmäßig ergangen seien. Die Antragsgegnerin sei durch Auskunftseinholung und Aufforderung zur Vorlage von Unterlagen gem. § 4 Abs. 3 Satz 1 WpHG tätig geworden, da sie Gründe dafür gesehen habe, dass die Antragstellerin gegen das Verbot ungedeckter Leerverkäufe i. S. d. § 30 h Abs. 1 WpHG (in der bis zum 15. November 2012 geltenden Fassung) verstoßen habe. Die Erkenntnisse der Antragsgegnerin beruhten auf einer Datenerhebung und Auskünften der Korrespondenz-Bank. Angesichts der rechtlich schwierigen Unterscheidung zwischen erlaubten Leerverkäufen und verbotenen ungedeckten Leerverkäufen dürfte die Antragsgegnerin - so die Argumentation des Verwaltungsgerichts - die Bewertung der erhaltenen Informationen als Anhaltspunkt rechtlich nicht überspannt haben. Das Verwaltungsgericht hat auch die Untersuchung aller Handelsgeschäfte der Antragstellerin, welche die Antragsgegnerin mit der gleichbleibenden Handelsstrategie und dem bis dahin nicht ausreichenden Auskunftsverhalten begründet habe, nicht als unverhältnismäßig und damit ermessensgerecht erachtet. Anhaltspunkte dafür, dass die Ermittlungen der Antragsgegnerin bezweckten, die Antragstellerin in die „Falle“ der Beantwortung der gestellten Fragen zu locken, um sie dann mit einem Strafverfahren zu überziehen, habe die Antragstellerin nicht vorgetragen und seien auch aus dem Behördenvorgang nicht ersichtlich.

Durchgreifende Bedenken gegen die Argumentation des Verwaltungsgerichts ergeben sich aus der Beschwerdebegründung der Antragstellerin vom 5. März 2013 - auch unter Berücksichtigung der nach Ablauf der Begründungsfrist eingegangenen Schriftsätze - nicht.

Die Antragstellerin stützt ihre Beschwerde in erster Linie darauf, dass sich die Offenkundigkeit der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids aus dem sog. „Verbot des Rollentausches“ ergebe, dessen Anzeichen das Verwaltungsgericht ignoriert habe. Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, die Antragsgegnerin betreibe ein Bußgeldverfahren, gebe aber vor, nur ein gefahrenrechtliches Verwaltungsverfahren nach § 4 Abs. 3 WpHG zu betreiben, und vertausche damit unzulässiger Weise ihre Rollen. Da die Antragsgegnerin davon ausgehe, dass § 4 Abs. 3 WpHG - im Gegensatz zum Bußgeld- und Strafverfahren - lediglich ein Auskunfts-, aber kein Unterlagenvorlageverweigerungsrecht gewähre, bezwecke sie, eventuelle Lücken wegen der Verweigerung von Auskünften durch die angeordnete Vorlage von Unterlagen zu schließen und diese gegebenenfalls auch im Bußgeldverfahren zu verwerten.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine Behörde, der - wie der Antragsgegnerin - sowohl aufsichtsrechtliche als auch bußgeldverfahrensrechtliche Aufgaben zugewiesen sind, beide Aufgaben nebeneinander wahrnehmen können muss (so ausdrücklich: Vogel in: Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Aufl., § 40 Rdnr. 9, siehe Anlage BF 2 zur Beschwerdebegründung vom 5. März 2013 = Bl. 237 der Gerichtsakten).

Das sog. „Verbot der Rollenvertauschung“ kann eingreifen, wenn die Antragsgegnerin beide Verfahren parallel führt. Die Antragstellerin behauptet zwar in der Beschwerdebegründung vom 5. März 2013, dass die Antragsgegnerin beide Verfahren parallel führe, und bezieht sich für diese Behauptung neben dem Ablauf, den sie auf Seite 8 bis 10 der Beschwerdebegründung wiedergibt, insbesondere auf ein Telefongespräch mit einem Sachbearbeiter der Antragsgegnerin vom 8. November 2011. Die Antragsgegnerin hat indessen sowohl im erstinstanzlichen Eilverfahren als auch im Beschwerdeverfahren sowie im Klageverfahren durchgängig vorgetragen, dass eine Abgabe an das Bußgeldreferat noch nicht erfolgt sei. Für das Betreiben eines parallelen Bußgeldverfahrens ergeben sich - wovon das Verwaltungsgericht auf Seite 10 Absatz 3 des angegriffenen Beschlusses zutreffend ausgegangen zu sein scheint - auch aus der Behördenakte keinerlei Anhaltspunkte.

Das Prinzip des verbotenen Rollentausches kann zwar auch dann zum Tragen kommen, wenn die Antragsgegnerin zunächst von einer Abgabe an die Bußgeldstelle absieht und aufsichtsrechtlich weiterermittelt. In einem solchen Fall dürfen Erkenntnisse, die nicht hätten gewonnen werden können, wäre ein Bußgeldverfahren eingeleitet worden, bei einer späteren Ahndung nicht verwertet werden (Vogel in: Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2003, § 20b Rdnr. 57). Eine Pflicht zur Abgabe der Akten an das Bußgeldreferat und Beendigung des aufsichtsrechtlichen Verfahrens - wie die Antragstellerin im Schriftsatz vom 23. April 2013 geltend macht - lässt sich daraus allerdings nicht ableiten. Das Verwaltungsgericht hat auf Seite 10 Absatz 4 des angegriffenen Beschlusses zu Recht darauf abgestellt, dass eine Geltendmachung von Aussageverweigerungsrechten gem. § 4 Abs. 3 Satz 3 WpHG die Rechtmäßigkeit des entsprechend eingeschränkt formulierten Auskunftsersuchens nicht berühre. Der Gesetzgeber hat in § 4 Abs. 3 Satz 3 WpHG ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass er zwar den Erlass eines Auskunftsersuchens zulässt, unter Umständen aber nicht seine zwangsweise Durchsetzung im Falle der Berufung auf Auskunftsverweigerungsrechte (vgl. dazu: Sadler, Verwaltungs- Vollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 8. Aufl., 2011, § 6 VwVG Rdnr. 22 f.). Beruft sich die Antragstellerin darauf, dass auch im aufsichtsrechtlichen Verfahren ein Recht zur Verweigerung der Vorlage von Unterlagen entsprechend § 4 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 9 WpHG bestehen müsse, so wird auch dadurch die Rechtmäßigkeit des Auskunfts- und Vorlageersuchens nicht berührt. Beide Verweigerungsrechte sind erst bei der - späteren - zwangsweisen Durchsetzung des Auskunfts- und Vorlageersuchens zu prüfen.

Auch die übrigen Einwände der Antragstellerin vermögen der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Der Antragstellerin ist es insbesondere nicht gelungen, die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen, wonach die Antragsgegnerin Anlass genug hatte, alle Handelsgeschäfte der Antragstellerin näher zu untersuchen und zu diesem Zweck den im Bescheid vom 17. Oktober 2011 genannten Fragenkatalog aufzustellen.

Soweit die Antragstellerin auf Seiten 10 und 11 der Beschwerdebegründung vom 5. März 2013 der Sache nach geltend macht, wegen ihrer Wahrnehmung von Auskunftsverweigerungsrechten hätte das Verwaltungsgericht aus der unzureichenden Beantwortung von Fragen nicht auf genügend Anhaltspunkte für weitere Fragen schließen dürfen, verkennt sie auch insoweit, dass die Geltendmachung von Auskunftsverweigerungsrechten nicht die Rechtmäßigkeit des Auskunftsersuchens, sondern erst die zwangsweise Durchsetzung berührt.

Soweit die Antragstellerin auf Seite 11 bis 14 der vorgenannten Beschwerdebegründung vorträgt, das erste Auskunftsersuchen vom 29. Juni 2011 ausreichend beantwortet zu haben, setzt sie sich nicht genügend mit denjenigen Argumenten auseinander, die die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2012 - Seiten 5 bis 9 - angeführt hat, um zu belegen, dass ein weiterer Aufklärungsbedarf gegeben sei. Dasselbe gilt für die Argumentation der Antragstellerin auf Seite 14 f. der Beschwerdebegründung hinsichtlich der Ausweitung des ursprünglichen Auskunftsersuchens auf andere Zeiträume.

Die Antragstellerin beruft sich auf Seite 15 der Beschwerdebegründung auch zu Unrecht darauf, die Antragsgegnerin dürfe erst die Vorlage von Unterlagen verlangen, wenn sie zuvor eine Auskunft eingeholt habe und diese widersprüchlich oder unzureichend sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stehen das Auskunfts- und das Unterlagenvorlageverlangen nicht in einem Stufenverhältnis (vgl. dazu: Zetzsche in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., 2010, § 4 WpHG Rdnr. 47). Im Hinblick auf den weiteren Aufklärungsbedarf, von dem die Antragsgegnerin nach Durchführung eines ersten Ersuchens vom 29. Juni 2011 zu Recht ausgegangen ist, erscheint die Verbindung von Auskunfts- und Vorlageersuchen im Bescheid vom 17. Oktober 2011 auch nicht ermessensfehlerhaft.

Schließlich rügt die Antragstellerin auf Seite 15 f. der Beschwerdebegründung, die Antragsgegnerin könne sie nicht dazu auffordern, bei Dritten vorhandene Unterlagen vorzulegen, und sie - die Antragstellerin - sei auch nicht verpflichtet, angeforderte Unterlagen an die Antragsgegnerin zu übersenden; vorzulegen sei vielmehr am Aufbewahrungsort.

Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Bescheid vom 17. Oktober 2011 nicht dazu aufgefordert, bei Dritten vorhandene Unterlagen vorzulegen. Sie hat die Antragstellerin vielmehr um Auskunft über Wertpapierleiheverträge im Zeitraum vom 27. Juli 2010 bis zum 30. September 2011, die die Antragstellerin gegebenenfalls abgeschlossen hat, und um Übersendung entsprechender Unterlagen gebeten. Die Antragsgegnerin ist also davon ausgegangen, dass derartige Unterlagen, sofern die Antragstellerin Leiheverträge abgeschlossen hat, bei dieser vorhanden sind. Auf die Frage, ob die Antragsgegnerin auch befugt wäre, die Antragstellerin zur Vorlage von Unterlagen aufzufordern, die (nur) bei Dritten vorhanden sind, kommt es demzufolge nicht an. Dass die Antragstellerin verpflichtet ist, angeforderte Unterlagen - zumindest in Kopie - an die Antragsgegnerin zu übersenden, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 WpHG, wonach die Bundesanstalt u. a. die „Überlassung von Kopien“ verlangen kann. Dafür, dass eine Überlassung von Kopien nur am Aufbewahrungsort zu erfolgen hätte, bietet der Gesetzeswortlaut keinerlei Anhaltspunkte.

Nach alledem hat die Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).